我国商业预付卡保证保险的法律构建

耿姗姗 张志英

(1.中国政法大学 法学院，北京100088;2.郑州大学法学院，河南郑州450001)

一、问题的提出

商业预付卡①①2012年我国商务部发布《单用途商业预付卡管理办法(试行)》规定，“单用途商业预付卡是指由商业企业发行的，限于在本企业或本企业所属集团或同一品牌特许经营系统内兑付商品或服务的预付凭证，包含以磁条卡、芯片卡、纸券等为载体的实体卡和以密码、串码、图形、生物特点信息等为载体的虚拟卡。”预付卡分两种:一种是供应货物或服务的商家自己发行，只限指定商户、指定商品或服务的分次消费，如百货店发行的储值卡等;另一种是第三方发行，可在所有加盟商户内分次分期进行消费，使用领域较广，如斯玛特卡等。是指在市场流通环节中，由具有资质的商家或第三方发售，消费者通过预先支付相应数额购买此卡，并根据约定在一定领域内由持卡者分次消费商品或服务(非即时履行)的一种凭证[1]。如今发卡消费规模接连三年突破万亿元。于消费者，其有交易便捷、享受优惠等优点;于商家，具有成本极低的资金回笼特点，有利于刺激消费、稳定客源、填充资本。但预付卡市场也存在虚假宣传、商家卷款跑路等现象。自2016年起，预付卡领域一直排在消费投诉的第一位，2018年1月1日至4月9日，预付卡投诉率较2017年同期增幅高达120.65%。负面事件的频发不仅增加消费者的经济负担，引发信赖危机，也影响商家乃至整个预付卡市场的经济秩序，形成恶性循环。

(一)商业预付卡发行环节把控不严

发行商业预付卡的商主体资格审查不够审慎，不少商家私自联系打印店，以极低价格进行预付卡的制作。部分商家为了集资，进行超偿付能力的无限制发卡，随意撤并网点，消费者获得服务和偿付的可能性极低。

办卡形式方面过于随意，不少经营者与消费者并没有订立书面合同，仅口头约定消费规则，消费者通常不会注意到预付卡记载信息的不完整，致投诉时缺乏明确法律凭证[2]。这会使持卡人在诉讼中处在不利地位，同时易使商业预付卡被盗用。此外，预付卡所涉及的消费者个人信息也易导致隐私侵犯风险。

(二)商业预付卡运营阶段较为混乱

预付卡进入消费市场后，可能存在商家制定霸王条款的情况。加之消费者先履行预付资金义务，后行使该预约合同权利，使得消费者付费与商家履行义务存在时空差。一些商家在办卡前期虚假宣传，后期实际服务质量与办卡前承诺相差甚远。商家还有可能无理由拒绝退卡，肆意吞噬卡内残值;或因经营不善卷款跑路，或商家易主造成余额承接困难。一些发卡企业甚至未获得经营资格，便先行以低价销售预付卡，使预付卡成为融资工具，沦为行骗手段。现实中，还存在收卡受贿、违背财务纪律等问题。可以说，风险防范机制的缺失，增加了经营者的恣意性，阻碍预付卡的良性发展。

(三)商业预付卡监管现状不尽人意

我国目前主要的监管方式是备案结合备付金存管制度，但各部门没有做到紧密配合、信息共享。加之，对银行资金监控能力有限;违约赔付和资金清偿受阻，监管措施滞后，信用机制难以发挥作用，使预付卡成为重灾区。实质上，现今无论是在事中监管还是事后风险处理，都会面临难以操作的窘况。事中监管阶段，据《关于规范商业预付卡管理的意见》，有关部门需持续健全预付卡收费、保密、赎回、投诉、退赔等业务管理制度。实践中人民银行与商务部门就预付卡监管工作之间的沟通协调机制及人民银行、工商、商务、公安等部门在支付服务市场清理整顿工作中的协调机制尚不健全[3]，不仅增加部门工作负担且效率较低。此外，虽然《支付机构备付金存管办法》要求存管银行应逐日核验客户备付金信息，做到账账相符、账实相符。但鉴于系统水平、人力欠缺或自身利益等因素，可能会使存管银行难以严格对流动资金进行点对点监管，仍有较高的违规挪用备付金的风险。而在事后风险处理环节，《存管办法》等规章缺乏具体针对理赔、补偿损失的程序性规定。并且，即使受损客户顺利开展了理赔事项，也需花费大量时间成本确认胜诉后，方能从风险准备金中获赔[4]。

(四)消费者损失严重且难以获得救济

消费者在面临发卡商家因店铺转让或是无力经营等情况时，其退卡要求往往得不到满足，甚至无法与商家取得联系。其能获得的外部救济途径一般是通过工商部门、消费者协会、行业协会、民事诉讼或新闻媒体等主体的帮助。但现实窘况却是，作为原告的消费者(谁主张谁举证)负有举证责任，但因缺乏商家信息而难以明确被告，直接导致了维权困难。即使可诉且能诉，消费者面对庞杂的诉讼程序、高昂的诉讼成本、后期执行困难(如商家确实无力偿还或赔付态度消极)等原因，也可能会放弃维权。而消费者公益诉讼的相关规定较为模糊、法定条件较严苛，实施难度较大。此外，中国消费者协会投诉和解平台对企业的要求是“只有投诉对象属于中国消协和解联络单位的，方可通过本投诉和解平台进行投诉”，显然不能涵盖所有的发卡商家。媒体虽具有时效性，但其毕竟没有强制力、能力精力有限，通常只能成功帮助少数消费者，难以成为根本性的解决措施。不难发现，以上外部救济途径主要适用于事后阶段。且消费者即使获得帮助，也难以及时获赔，面临极高消费风险。

事实上，在保障消费者的措施方面，若单纯借助行政手段进行事中监管及事后解决的模式，在无形中使公权力承担过大压力，且执法效果较差，因此构建商业预付卡保证保险制度并使其作为一个具有社会性的第三方手段介入迫在眉睫。

保证保险作为一个新兴的险种，并没有大范围推广，效果欠佳。由于国情和相关社会条件，在商务部《单用途商业预付卡管理办法(试行)》出台之前，我国还没有一家保险公司或保险经纪公司设计过适用于商业预付卡的保险产品。随着预付卡产业全面进入监管时代之后，为了拓展商业预付卡产业及经济市场良性发展，我国保险事业该如何跟进，如何构建商业预付卡保证保险制度是一大难题。

二、构建我国商业预付卡保证保险的必要性分析

商业预付卡保证保险，是指保险公司向被保险人(预先支付商品或服务对价，合法拥有分次分期消费权的持卡人)承诺，如果投保人(进行商业性预付活动或出售“预付卡”的商业企业)存在以下任意情形之一:申请破产且被依法裁定、被吊销营业执照、被备案机关处以最高限额的行政处罚、商家拒绝或无法履行兑现商品或服务的义务，同时投保人未能退回预收的资金余额时，持卡者可依保险合同的约定得到一定的保险赔偿[5]。

(一)预付卡保证保险可分散消费风险从而增强消费安全感

消费者办理预付卡业务后，其资金安全完全取决于商户的诚信水平和经营状况。市场上尤其是涉及百姓日常生活的商户多为小微企业，较大可能会出现经营性风险亦或是信誉风险，故使消费的稳定性存在较大隐患。若引入商业预付卡保证保险，由于保险人先行收取由商家缴纳的保险费，故一旦发生商家无法继续履行服务承诺的情形，消费者便可处于受益人地位。根据商家与保险公司先行签定的保险合同，顾客即可按比例获得适当的补偿。因消费者可直接从保险人处获相应保险赔偿，无须通过漫长诉讼程序向发卡企业主张权利，可以保障受偿的及时性，分散权益受侵害的风险。同时，防止出现因商家进入破产程序，面临索赔无果的困境。更为重要的是，处于第三方的保险公司，可客观公正的评判商家缴纳保费是否按时足额，并向消费者公开承保比例。故而，保险人有动力及时发现商家经营的异常变化。且利于顾客预测未来补偿数额，从而自主选择是否购买该种预付卡，避免发生消费者不敢消费、不愿预付的情况。

(二)预付卡保证保险可分担市场监管压力同时明晰职能分工

正如前文所述，目前对预付卡的规制主体主要是监管资金流通的各级人民银行、主管处于商贸流通领域发卡企业的商务部门以及处理预付卡纠纷的工商部门，乃至行业协会。现实情况中，多由各级政府牵头，银行业监督管理委员会、发改委、商务部、工商、税务、公安等部门联合多头执法，监管压力大且较混乱。

引入预付卡商业保证保险后，由于保险公司需要关注保险事故的发生频率，控制自身风险，有对投保人即发卡企业监督的需求。所以，本文建议作为第三方的保险公司应与行业协会合作，建设新的“互联网+社会信用”体系。即保险公司先行采集保全商家的发卡数量、消费者购卡消费数额、资金结余等信息，再利用互联网建立企业的网络信用档案或是预付卡商户微信服务平台，在网络媒介上发布商家是否投保、保费缴纳情况、承保比例及相关重大信息。保险公司可与行业协会或是相关部门一起对企业评级，根据商家经管情况允许其适当少交保费。而对不投保的企业可采取诚信降级制度，影响其以后的市场准入。用此种动态、弹性追踪的监管模式替代过去事后、静态单一的管理方式。执法部门根据这些信息，便可只着重监督没有投保或是虽投保但评价等级低的“黑户”发卡企业，并实施惩戒机制，大大减轻公权力的监管压力且更有成效。除此之外，保险公司承担对消费者部分补偿的责任，避免了政府为了缓和社会矛盾，去动用财政资金弥补发卡企业造成损失的情况。也缓解了政府因解决不力使得民众产生不满情绪的问题，同时使政府职能转变，让公权力从宏观角度，指导规范保险公司乃至预付卡的市场行为，促进和谐社会的建设。

(三)预付卡保证保险可规范经济秩序进而完善商业预付卡市场

过去我国并未设立预付卡保险，增加了不良商家浑水摸鱼的可能性。借助保险公司对承保风险具有的专业管控技巧，加之其可利用互联网实现对发卡企业的实时监测，定期监督检查商家所持预付资金流向，从而减少产生诸如侵占预付资金等不良意图的可能性，利于增强全社会的信用制度建设。且一旦新增预付卡保证保险业务，保险人会为了保险资金可保值乃至增值，促使其将资金中的闲置部分重新投资进入社会再生产过程中，从而进一步刺激资金融通功能，拉动消费，促进社会经济发展。最为关键的是，保险人按一定比例直接对消费者进行经济补偿，利于缓解矛盾，促进社会稳定。综合来看，预付卡保证保险的设立有助于规范发卡商家行为，保障消费者权益，营造诚信安全市场环境。

三、构建我国商业预付卡保证保险的可行性分析

(一)我国推行的商业预付卡保证保险符合保险原理

1.商业预付卡保证保险以存在风险为前提。商业预付卡的风险即发卡商家拒绝履行或无法履行发卡时承诺的义务。此风险客观存在，无法确定且可能引起损失，具有可保性。

首先，该风险具有纯粹性。一旦商家存在破产、被吊销执照或其他过错等原因，导致无法兑现预先对消费者的承诺，即产生现实的风险事故，造成持卡人剩余的部分或全部消费权利无法实现的损失。其次，该风险具有不确定性。商家无法完全履行义务的这一情形不一定发生，且其何时可能发生亦或是发生的原因均无法确定。再次，该风险适用于大数法则。鉴于预付卡广泛发行于各类商家，大量性质相近、价值也大体相近的风险单位面临同样的风险[6]。最后，该风险所致损失具有可估计性。保险人可根据商业预付卡风险发生的概率(具体结合不同投保人其经营与诚信状况来定)，制定出准确的费率。由于商业预付卡是消费者预先通过支付金钱去等价交换对应价值的服务或商品，故其所致损失可准确地用货币衡量。

2.商业预付卡保证保险以互助共济为工作原理。保险的基本原理为集合危险，分散损失。虽然发行商业预付卡的商家各不相同，消费者的数量与消费数额均有多有少，但保险人可通过分散的商业预付卡保证保险合同，将这些具有相同性质的法律关系汇合，构成间接互助共济的保险团体。根据保证保险的共济性，保险人遵循大数法则，在整个商业社会的范围内统一筹集相关的预付卡资金，并进行分配运用。若发生预付卡纠纷，如消费者无法享受预付卡所承载的相应权益，那么保险人就可利用此资金预先赔付部分消费者损失，从而达到均衡负担并分散风险的效果。因此，商业预付卡保证保险覆盖范围愈广，抵御风险能力自然愈强。

3.商业预付卡保证保险以填补损失为基本目的。商业预付卡保证保险无法消灭商家不履行承诺义务的危险，但可通过保险团体来分散风险，使遭受损失的消费者作为受益人，按一定比例获得合理充分的直接经济补偿，填补遭受的损失。

目前学界对商业预付卡保证保险的法律定位争议仍较大，主要是担保说[7]与保险说[8]的分歧。还有主张应根据每个保证保险的合同属性去具问具析，或根据意思自治原则由当事人自己选择属性。本文认为，商业预付卡保证保险符合保险原理，且考虑保险人利益(一旦定位成“担保”，那么规定的“连带责任保证”制度，会使保险公司处于道德风险过多、难以追偿、潜在风险过大的不利地位)，将商业预付卡保证保险定位成保险为宜。

(二)我国存在大量的商业预付卡保证保险需求主体

1.商家作为投保人具有充足的动力。(1)商家交付的保险费可冲抵存管资金，减少企业经营成本。我国一般对于保险费的收取定为“不超过保险标的实际价值的10%”①2000年8月28日，最高人民法院“(1999)经监字第266号”《中国工商银行郴州市苏仙区支行与中保财产保险有限公司湖南省郴州市苏仙区支公司保证保险合同纠纷一案的请示报告的复函》中阐明“保证保险保险费不超过保险标的实际价值的10%。”。根据《单用途商业预付卡管理办法(试行)》第二十六条规定，“要求凡具有预付经营行为，销售预付卡的企业、商家需要将预收资金的20%～40%的发卡资金进行第三方存管，纳入国家备付监管来计算。”且第二十八条规定，“发卡企业可以使用担保预收资金的保证保险、银行保函等方式冲抵全部或部分存管资金。”此外，保险公司还可给参保企业一些优惠，根据企业经营规模、营利水平的区别，差异化的收取保费。(2)投保与诚信等级挂钩，易获消费者信赖。主管部门可将是否购买保险作为商家诚信等级评级的判断因素，将不愿意投保预付卡保险的商主体列入黑名单，或给予较差的评价并进行公告，形成倒逼机制。消费者可通过商家的诚信评级结果，预判交易风险大小。而购买保险的发卡企业则可借此进行诚信宣传，树立良好品牌形象，赢得更多客户。(3)政府可给予投保企业政策优惠，引导市场选择。发卡企业投保履约保证保险既体现其主动承担社会责任，又可享受优惠政策。减轻经营资金压力，使投保企业占据市场优势地位，进一步激发商家投保积极性。(4)一旦发卡商家资金链断裂，履约保证保险先行赔付给消费者，可为其赢得额外喘息时间，以待资金得以正常周转。再加之，保险公司还有财务救济选择的权利，可直接帮助部分有潜力的企业重生。

2.保险公司作为理性人具有推广的动因。进行商业预付卡保证保险业务，能让保险产品贴近市场和生活的需要，为大众服务，更好地实现保险公益价值。从经济角度来看，保险公司的利润主要来自于承保利润、投资所得以及经营费用节约三部分。故商业预付卡保证保险作为新险种，若保险人结合预付商家的经营情况与信誉水平能制定出合理保费标准，即可确保保险公司一定盈利空间。例如，一旦保险人因发卡商家造成的保险事故，对预付消费者的实际理赔少于定价假设时，就有承保利润。保险人还可对外进行稳健的投资获取丰厚利润。如果保险人实际经营费用比该险种定价(分摊)低时，就可获得经营费用节约这一利润。随着预付卡使用的普遍化，预付卡保证保险潜在市场需求巨大，发展空间必定广阔。

(三)我国已初具确立商业预付卡保证保险的土壤环境

1.我国已初步确立商业预付卡保证保险相关规范。2012年商务部发布《单用途商业预付卡管理办法(试行)》①《单用途商业预付卡管理办法(试行)》第二十六条:“规模发卡企业、集团发卡企业和品牌发卡企业实行资金存管制度。规模发卡企业存管资金比例不低于上一季度预收资金余额的20%;集团发卡企业存管资金比例不低于上一季度预收资金余额的30%;品牌发卡企业存管资金比例不低于上一季度预收资金余额的40%。”第二十八条:“规模发卡企业、集团发卡企业和品牌发卡企业可以使用担保预收资金的保证保险、银行保函等方式冲抵全部或部分存管资金。”，此规定在当时预付卡市场急速发展但乱象频生的背景下应运而生，旨在增加监管强度，并对商业预付卡保证保险的推广提供了法律保障与经济理由，即冲抵存管资金让发卡企业有意愿投保。但适用此规定在主体上应更明晰广泛。且此办法适用领域有限，缺少对文化、交通等行业的预付卡规定。更为遗憾的是，此规定并未重视预付卡保证保险的作用。

2013年由商务部、保监会联合发布了专门规定该险种的《商务部、保监会关于规范单用途商业预付卡履约保证保险业务的通知》，这是一次可喜的尝试。其肯定了预付卡保证保险的价值，明晰了保险示范性条款，包含保险金额、期限、责任、赔付等内容，并使理赔服务正规化，对实务经营进行更具体的政策引导。但其位阶较低，尚未明确宗旨原则，研究的深度和广度有限。

2015年4月由全国人大常委会发布的《中华人民共和国保险法》②《中华人民共和国保险法》第九十五条:“保险公司的业务范围:(二)财产保险业务，包括财产损失保险、责任保险、信用保险、保证保险等保险业务……。”，明确将保证保险纳入合法的财产保险范围，使其具有法律地位。根据反对解释方法，明晰了商业预付卡保证保险并非担保性质。但缺憾之处是，可能出于该法的总括性，其并未也无法大篇幅的对该险种进行阐释。

同年5月由国务院发布《关于大力发展电子商务 加快培育经济新动力的意见》③《国务院关于大力发展电子商务 加快培育经济新动力的意见》:“四、推动转型升级 (十六)规范网络化金融服务新产品。鼓励证券、保险、公募基金等企业和机构依法进行网络化创新，完善互联网保险产品审核和信息披露制度，探索建立适应互联网证券、保险、公募基金产品销售等互联网金融活动的新型监管方式。(人民银行、证监会、保监会)规范保险业电子商务平台建设，研究制定电子商务涉及的信用保证保险的相关扶持政策，鼓励发展……个人消费履约保证保险等新业务……完善在线旅游服务企业投保办法(保监会、银监会、旅游局按职责分工分别负责)。”，这说明我国经过多方利益衡量，肯定商业预付卡保证保险是符合我国发展现状的，值得大力推广的险种。该意见还提出了与互联网结合，创新网络化，完善互联网保险产品审核和信息披露制度，以促提前预测发卡企业的履约能力，进一步保障消费者权益。但不足之处是效力等级较低且仅是倡导性质，实施效果不尽人意。

2018年5月《上海市单用途预付消费卡管理规定》(草案)已完成二读二审。其立法定位是均衡服务与监管间的关系，提出最有效的监管就是实现最好的服务。此外，目前在涉及保险合同与基础合同的相关纠纷时，《担保法》《合同法》《消费者权益保护法》《非金融机构支付服务管理办法》《刑法》等法律法规均有一定影响。

关于司法实践，如上文所述，本文建议将该险种定位为保险。故而，审理此类案件应只适用《保险法》，并反对《担保法》是一般法的观点。但确因针对此险种并没有专门立法，盲目排除《担保法》的适用不利于现实问题的解决，所以，建议在现今的过渡时期优先适用保险法，若无规定，再行参考《担保法》或直接适用一般法《合同法》。

综上而言，我国对商业预付卡保证保险的法律规定过于简单，研究层次较低，系统化不够。理论研究仅局限于现实中遇到的问题，缺乏前瞻性，范围狭窄。虽然2015年的《保险法》明确将保证保险纳入财产保险范围，但实务界主要集中探讨汽车消费贷款保证保险，故对商业预付卡保证保险的研究很是必要。

2.我国已逐步开展商业预付卡保证保险试点。2014年3月5日，“单用途商业预付卡履约保证保险共保体协议签订暨业务启动仪式”在北京举办，中国人保财险等共保体成员及有关政府部门代表参加了该仪式。

2015年，商业预付卡保证保险相继在宁波、上海等城市进行试点(试点的具体规范条款详见附注)，取得一定成效，尤其以宁波市保险创新示范区海曙区为典型。海曙区为提升抗风险能力，采用由几个保险公司联合作为一个“共保体”的方式。且为进一步增强承保能力，规避市场风险，还与第三方“九百岁网络平台”共同开发了“乐付保”单用途商业预付卡保证保险信息管理系统。消费者可通过该网络平台购买预付卡，首次消费即可获预付卡电子保险单。若保单期限将至，会提醒商家续保，被保险的消费者也可及时收到该平台消息，保障预付资金的有效消费。此运行模式改变了传统承保方法，使投保效率大幅提高[9]。

但试点推行过程中仍存在不少问题，诸如商家与保险公司沟通不畅、消费者参与度不足、第三方网络平台难以监管等。本文认为根本原因是社会信用体系欠缺，保证保险关系的建立与赔付难以顺利执行。关键原因则是法律规制效力不足，保险条款仍有欠缺，导致主体间存在矛盾难以调和。重要原因是宣传不足，社会知情度不够。其他原因是网络交易平台的介入，使监管范围扩大、规制难度升级。网络上进行的商业交易，购买保险，同样需要网络平台线上保险的加入。虽然现在已经有了网络保险的应用软件(如平安保险公司推出的平安金管家)以及如海曙区的第三方网络平台“九百岁”，但目前仍没有保险公司专门为商业预付卡保证保险设立针对性的线上服务窗口。

(四)我国可借鉴域外商业预付卡保证保险的经验

1.我国可尝试采取美国的全面补偿与严格责任原则。投保人的道德风险是保证保险中最常见，也是最严重的风险。为了提升预付卡保证保险在我国的可行性，控制保险人面临的风险极为关键。在美国，合同保证保险领域广泛利用全面补偿协议(General Indemnity Agreement，简称GIA)使保险人的追偿权固化和具化。根据此协议，不仅投保企业，其所有者甚至配偶均可能被要求承担赔偿责任。保险人还可主张与义务人联系紧密，且同意为义务人违约行为承担连带赔偿责任的其他当事人在协议上签字。全面补偿协议不仅能够将追偿的范围扩大至在协议上签名的所有人，还可通过在GIA上署名的其他当事人对义务人的制约，督促其履约，加强了投保人自行履约的能力，有效地防范风险发生[10]。

如前文所述，商业预付卡的载体、发行、支付等环节均具有一定的虚拟性和复杂性。如面临挤兑风险，消费者对发卡商家是否存在过错难以举证。因此，我国还应引入美国适用于资金划拨业务的严格责任原则。据《布莱克法律词典》解释，其是指不考虑行为人是实际过失还是故意伤害，只要基于对安全的绝对义务的违反，即应承担损害的责任。该原则利于减轻持卡人在认定保险事故及获赔程序上的举证难度，获得合法权益[11]。

2.我国可逐步引入日本的公示制度。作为具备第三方监管性质的商业预付卡保证保险，为了使其更好地发挥效用，本文建议保险公司可与行业协会合作，借鉴日本支付服务协会的公示制度。在日本，成立了针对商业预付卡行业的“支付服务协会”。其要求公示预付卡名称、发行人姓名或商号、住所或营业所、联系方式、预付卡额度等信息(根据日本的《支付结算法》，公示内容多为商家本应向消费者公开的信息，并不涉及商业秘密)。该协会还会调查处理持卡人对会员商家的投诉，并公告相关情况。因此，投保人(预付商家)作为保险主体之一，其相关信息便准确地向消费者公开，充分保障消费者知情权，还利于实时发现商家经营异常，有效减少预付消费者损失。我国应引入此公示制度实现备付金与商业预付卡保证保险并行的模式。具体公示主体，可由行业协会牵头，与保险人合作共同开通预付卡商户微信服务平台，公开商家的经营状况与投保情况。通过公示机制，规范商家经营行为，督促预付卡商家投保。让公众知情商家是否投保，是否续保，便于消费者自主选择最值得信赖的企业。

3.我国可适当参考英国的免责范围。商业预付卡保证保险主要应对的是投保人若发生不能履行承诺的情况时消费者如何获赔的问题。但是，如果在保险最终赔付环节前，保险人(即保险公司)提出诸如“此为投保人(发行预付卡商家)自己制造的保险事故”等事由，从而主张免责不予赔付时，被保险人(消费者)怎样应对也是值得关注的问题。

结合英国银行业销售支付保护保险产品的情况，可总结出两个理由以供消费者适用。一是英美法系中的“禁反言”规则。商业预付卡保证保险的目的就是保险人承认投保人的债务不履行是保险事故，那么就不能对此否认。二是对“故意”的界定。此故意是“违约”的故意，而非“制造保险事故”的故意。因此，保险人的该项免责主张无法成立。

我国商业预付卡保证保险由于起步晚、经验不足等原因，有必要学习域外经验，不断规范各个环节的操作运行。事实上，不论哪个国家，哪种法律体系，何种市场模式，正式的制度安排才具有明确的指引作用，适合中国国情的制度才是最优的制度设计。保险制度虽并不是管理预付卡市场的万能手段，却是可实现的有效手段。

四、我国商业预付卡保证保险的具体制度设计

我国关于商业预付卡保证保险的规定局限于一个笼统的通知，效力低且不完善，为了使我国商业预付卡保证保险能更好地在现实中实行，日益臻善保险条款是首要任务。本文结合我国商务部发行的《单用途商业预付卡履约保证保险条款(范本)》，建议应进一步探讨以下方面:

(一)扩大投保人范围

上海市单用途预付卡协会曾在2016年做了关于预付卡主体的调查，结果显示全市发卡主体总数近10万家，个体工商户占比高达78.4%[12]。但由于《单用途商业预付卡管理办法(试行)》颁布于2012年，经历了商业预付卡迅速膨胀阶段(2006年到2010年)。作为一个急速发展的新兴事物，缺乏其他前期法律规范。出于鼓励发展与规范市场的利益考量，该办法的规范主体限于企业法人。从文义解释角度而言，商业预付卡保证保险的投保人原则上也仅指符合该办法的各项规定，发行预付卡的企业法人。

但法学不是象牙之塔，不能仅满足于概念、体系的自我周延，更应以解决实践中具体法律问题为目标[13]。从社会学解释角度，应考量预估如何才能产生更良好的社会效果。如今预付卡的普及使相关纠纷愈演愈烈，预付卡市场急需更严密的规范。所以，应对投保人范围作扩张解释，若仍拘泥于企业法人，就会使各方监管只着重于大规模商家，忽视了非企业法人、个体工商户。没有人可假定个体工商户的道德风险就小于企业。相反，它们经营规模更小、风险抵御能力较差，消费者权益更易受到侵害。故不仅不应忽略对它们的规制，反而应显著要求，才能使商业预付卡保证保险对补偿消费者损失这一功能更好实现。除此之外，针对商业预付卡保证保险本身的运行，发行预付卡的商家规模区别较大，测定风险难度本就较高。若投保人范围过窄，导致保险公司数据取样有限，加剧对预付卡事故发生风险测定的难度，使得费率制定不准确，甚至可能造成整个保险产品不符合数理基础。最终使保险公司难以经营，该险种无法推广的困境。

本文建议应扩大投保人范围，包括所有非企业法人的经营主体。值得注意的是，由于经营模式的多样化，投保人的预付经营行为应不仅涵盖以预付卡为载体的预付合同的履行，还应包括多种预付合同关系的履行。鉴于提供预付服务的商家涉及各行各业，在保险机制的设计初期，不应盲目推广该险种，避免因出现保险事故后所造成的普遍损害。故政府应与保险公司进行试点操作，如选美容美发、餐饮健身等重灾区的行业，再逐步推进。

(二)增加保障范围

现行商业预付卡保证保险的条款所设置的保险人承担保险责任的情形属于列举主义，但仅罗列了投保人破产、被吊销执照以及违反《单用途商业预付卡管理办法(试行)》第二十一条或第二十二条被责令整改并逾期仍不改正被行政处罚这三种情形。而在保险人不承担赔偿责任的条款中，有一款表述为“因存在退货、转让、充值、退卡、商品或服务质量等方面纠纷”。如此一来，假设发生商家提供的服务或商品的确质量不符合相应标准之情形，对消费者进行欺诈性服务，保险公司就可凭借此规定，拒绝进行赔付。

由此可发现保险合同中对保险人承担责任条款的范围设定较窄，而其不担责条款范围又过宽且易引发歧义。这大大缩小了对消费者的保护范围，不利维护消费者合法权益，也降低了预付卡保证保险规范经营的作用，不利该险种真正发挥社会价值。进一步而言，预付卡保证保险保护范围较小，使预付消费者风险难以转移，该险种自然丧失了存在的本质目的。长此以往，消费者对该险种的期待性下降，该险种对发卡商家的限制作用也会降低，商家就会无动力购买，预付卡保证保险就成了一种可有可无的存在，更无法发挥规范预付市场的作用。

本文认为先前保险人之所以较大限制担责的范围，其主要考虑到对预付市场的不熟悉，对预付风险的难以测算以及相关法律规定不成熟等因素。可如今，已有一些城市专门成立了预付卡协会，推行该险种的试点实践反响良好，确已达到大力发展的时间节点。因此，保险人应在保证一定获益空间的前提下适当扩大承担保险责任的范围。例如，增设考虑商家主观过错的条目，即若因商家的过错，导致发卡时承诺的提供商品或服务的义务全部或部分无法履行，保险人应担保险责任。保险公司在按比例赔付后，不仅可找商家追偿，还可适度提高保费，并找对应级别的工商管理部门反映，降低该商家的相应诚信等级。既可督促发卡企业诚信经营，保护消费者权益，保险人的风险也可控制在合理范围内。

(三)灵活确定保险费率

由于目前预付卡保证保险还未普及，对于保险费率的确定标准缺乏统一规定。本文认为应及时制定相关条款，使投保商家能预估其需交保费数额，使预付卡保证保险更有序推行。具体而言，出于该险种的保费数额应使保险人可获利、消费者有保障、投保人负担适当等利益目标，建议应根据差异因素与激励因素，确定不同的风险等级，进而收取数额不同的保险费，遵循风险与保险的对等原则及适度盈利的原则。差异因素方面，例如应区分各个地区、各个行业，进而实施差异化的保费标准。若在相同地区从事同一行业，保险公司应再根据风险级别(鉴于商家的经营状况、资金实力与信誉度等因素)，划分发卡企业，据此制定保费收取标准。还应针对企业不同情况，构建预付卡发放资质分级体制。

同时，还应借鉴交强险的浮动费率制度，设定更灵活的保险费率体制。若投保商家上一年度没有发生预付卡纠纷或预付卡纠纷非因商家过错，保险公司应降低其保险费率。且根据无纠纷的时间长度可使费率持续降低至最低保率。若产生预付卡纠纷，保险公司应视发卡企业过错程度提高下一年度保险费率，甚至不予承保。该举措具有极大可行性，其不仅利于保险公司合理预估风险，控制损失，也可促使商家自我检测，有序经营，在源头减少预付纠纷发生的可能性。关于费率浮动的时间是1年或是其他时间标准，可由保险公司结合行业种类、预付卡纠纷发生频率等情况，在投放该险种时再具体确定。

(四)统一保费交付时间

在实务界，尝试运行商业预付卡保证保险的保险公司，有的采取与一般财产保险相同的缴纳时间，部分采取一年一交或一季度一交，也有其他的缴纳时间。较为混乱的保费交付时间，可能会使部分保险人以此为工具，彼此之间恶性竞争提升投保商家数量。或是造成部分商家长期不交保费，后期一旦出现保险事故诸如商家跑路，消费者无法得到及时有效的补偿，保险人也难以追偿。

鉴于预付式消费具有特殊性，其具有分期、分次消费的特点，持卡者无法预计后期消费是否质量良好，是否能够持续消费。故而，应较普通财产保险缴费频率，缩短其保费缴纳时间。由于保险费数额等于保险期间内最高月末预收资金余额乘以承保比例乘以保险费率，同时基于《中华人民共和国保险法》第三十六条第一款①《中华人民共和国保险法》第三十六条第一款:“合同约定分期支付保险费……投保人自保险人催告之日起超过30日未支付当期保险费，或者超过约定期限60日未支付当期保险费的，合同效力中止，或者由保险人按照合同约定的条件减少保险金额。”对保费缴纳宽限期的规定，考虑到法律内在体系，本文建议保费缴纳时间应短于1年，长于60天，宜定为6个月一交的方式。这样既利于保险公司及时了解发卡企业的资金问题，适当调整保费数额，也便于缓解企业交费的压力。

(五)开发智能赔付系统

目前商业预付卡保证保险并未在大范围推广，因此均是保险公司自行测算收取保费的数额，以及设置保险事故发生后的赔付比例。自然存在诸如计算程序繁琐，精确度较低，透明度不高等缺陷。

从现阶段社会发展的需要出发，采取“互联网+”模式，建议设立智能赔付系统。该系统在信息采集上，会包括如预付卡发行、交易记录、预售资金清结算等。每当发卡企业发一张卡及后续的消费扣减(如持卡人每消费一次，预付卡上剩余数额就会减少，保险标的也会随之变更)，商家及消费者的信息均可自动转存在第三方平台上。那么，监管部门与保险公司都能及时知晓企业的发卡数量与消费情况，一旦需要赔付，可由监管部门找第三方进行独立客观的核算，进而规定保险公司应根据核算数据赔付，操作程序上也更便捷。此外，为了保护消费者隐私，可进行匿名化处理，如用编号代替，避免出现个人具体信息。

考虑到预付卡保险的日益发展，保险人也可自建系统，或与行业协会合作，或委托专业服务商开发此系统。可喜的是，上海市政府已建立单用途预付卡“公共基础业务系统”。因此，保险人可直接通过此平台获取相关信息，使智能赔付系统具有极大可行性。

(六)赋予保险人财务救济选择权与资信审查义务

当今并没有任何法律明确授予保险公司救济选择权。但为了长远发展预付卡保证保险，达到规范预付卡市场的理想状态，不仅应补偿受损消费者，还应给部分发卡商家一个继续经营的机会。本文建议保险人可根据自身实力、商家诚信状况、发卡规模、经营潜力、保费数额等因素，运用资金帮助部分发卡企业(如经营暂时出现困难或是有破产风险或是重整阶段)的经济运转。如此一来，发卡商家若能恢复经营，利于消费者获得服务或足额的赔偿。而保险公司一旦成功救助企业，也可从合理的投资中获益，并继续收取商家的保费，还可赢得救助商家与消费者的良好评价。

除此之外，保险人还应负有资信审查义务，对被保险人的注册登记信息、诚信等级、经营业绩、经济效益、履约能力等情况进行调查研究，必要时采取实地调查，发布相应报告并评定其信用等级。这一点与一般保证保险有所区别，该项义务的设置目的在于帮助保险人在承保前及时判断发卡企业的经济实力(减少空壳公司利用预付卡集资的可能性)，缓解未来赔付压力。并使保险人有机会公开部分企业信息，从而倒逼发卡企业提高风险管控意识，增加消费者的安全感。

图1 商业预付卡保证保险主体关系

五、结语

随着现代商业的繁荣与电子经济的迅猛增长，商业预付卡的热度只增不减，却也带来诸多侵犯消费者权益的问题，运用第三方主体规范预付卡运行迫在眉睫。但在推行商业预付卡保证保险的过程中，若是发卡商家的诚信较低、经营不良导致保险事故频发，保险公司自身面临的风险又该如何控制?

本文认为，为商业预付卡保证保险的健康发展，保证优质风险，务必建立有效的风险防范机制。首先，保险公司应加强承保前的资格审查。保险人的专业素养与责任意识应提升，在投保程序上，不仅保险公司经营该险种需要得到保监会的许可，也要严格审查保险人的发卡资格与经营水平，合理确定保费。这不仅有利于保险公司防范商家道德风险，控制赔付率，也有助于帮助消费者评定商家实力。为了更好使保险公司执行上述行为，还需有关部门的配合，赋予保险公司一定的实地检查与信息获取的权利。其次，增强承保后的监管力度。保监会与行业协会应监督保险公司的救济选择权以及在保费收取、基金运用方面的权力。如关于保险费用的保值增值，需明确该基金的使用方向，并进行必要的约束。最后，构建统一的数据库平台。该平台应与发卡企业的交易数据库保持同步，并受到监督。这样，一旦企业“跑路”，监管部门与保险公司都能及时知情甚至预先判断，并可对消费者卡内的真实剩余金额进行统计[14]。总之，商业预付卡保证保险在市场上推广应是循序渐进的，它需要商主体、政府、保险业乃至整个社会的努力。