公司高级管理人员解雇保护问题研究——以《劳动合同法》第48条为视角

李子文

（华东政法大学 经济法学院，上海200333）

公司高级管理人员因其对公司重大事务的经营决策权和身份特征，通常被认为是介于用人单位与劳动者之间的特殊主体。我国尚未建立独立于劳动关系之外的职业经理人制度，也未明确规定将高级管理人员排除在劳动法适用范围之外。《劳动合同法》明确规定了高级管理人员适用于竞业限制制度，说明高级管理人员属于劳动关系的主体之一，但是《公司法》等其他法律有关高级管理人员聘用解聘等制度又与 《劳动合同法》相冲突。在司法实践中，因高级管理人员身份在法律适用上的特殊性，出现相关法律适用的矛盾与案件判决的冲突，亟需加以探讨和解决。

一、有关公司高级管理人员的法律规定及适用冲突

（一）《劳动法》《劳动合同法》中有关公司高管的法律规定

我国《劳动法》通过对用人单位的列举对劳动者的概念进行反向界定，并没有给出劳动者的具体定义[1]。2008年施行的《劳动合同法》也未对劳动者下具体的定义。《劳动合同法》第23、24条是对商业秘密保密义务和竞业限制的规定，其中涉及了高级管理人员。《劳动合同法》第47条第1款规定了经济补偿的标准，第2款规定了对高收入劳动者经济补偿的限制，这其中也可能会涉及高级管理人员。除此之外，我国《劳动法》和《劳动合同法》对高级管理人员劳动合同解除的告知时间、解雇保护等没有作出特殊规定。

（二）公司高管身份属性在法律适用上的冲突

1995年，原劳动部《实施〈劳动法〉中有关劳动合同问题的解答》（劳部发〔1995〕202号）中规定，厂长、经理应与其上级聘任部门签订劳动合同。在公司制的企业中，企业相关的管理人员应根据《公司法》有关规定与董事会签订劳动合同。同年，原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）第11条基本上复述了上述规定。通过梳理我国相关劳动法方面的法律法规和规范性文件可知，只有未满16周岁的未成年人，特殊情形下的家政服务人员、帮工、学徒、退休人员和未取得就业证件的外国人等四类人会被排除在劳动者的范围之外①。因此，公司的高级管理人员与用人单位签订的协议具有劳动合同的性质，即《劳动法》承认公司高级管理人员为劳动者。

我国《公司法》第50条规定，公司的经理由董事会决定聘任或者解聘。一般认为，董事会以决议形式解聘高级管理人员具有无因性的特点。一方面，董事会解雇决定的理由是否“正当”难以判断。董事会的决策是为了快速应对商业上的瞬息变化，追求商业效率②。另一方面，董事会作出的解雇决定是否恰当、合理，一般应交由公司自己决定，法院不应干涉③。因此，无论是理论上还是司法实践中，董事会聘任或解聘高管都不需要说明理由。《劳动合同法》第39条、40条、41条规定了可以解除劳动合同的情形和理由，其标准较为严格。我国现有的劳动立法采取了统一的标准化的立法体例。由于在相关的立法中对不同的劳动者没有区别对待，即高级管理人员与普通的劳动者并无适用上的区别，因此，用人单位在解除高级管理人员的劳动合同时也需要说明理由。

那么，公司高级管理人员的解雇是适用《公司法》的规定还是《劳动合同法》的规定？这其中涉及一些具体问题：高级管理人员是否应该与公司签订劳动合同？如果双方签订了聘用合同，那么聘用合同是否属于劳动合同性质？以公司总经理为例，在劳动合同存续期间，公司董事会是否有权以决议的形式解聘总经理？如果公司董事会解聘了总经理，且无需董事会说明解聘理由，这就与《劳动合同法》规定相悖。《劳动合同法》第48条规定了劳动合同违法解除后的救济途径。一般来说，高级管理人员在被用人单位解聘以后，因其所在岗位的重要性，作为高级管理人员的劳动者的职位往往会在短时间内被其他劳动者所替代，等到被违法解除劳动合同的劳动者在通过劳动仲裁、诉讼等救济手段主张自己的权利获得支持时，劳动者已经无法回到原岗位工作。在司法实践中，当作为高级管理人员的劳动者要求劳动合同继续履行时，不同法院的裁判结果可能不同，有的法院会支持继续履行；有的法院会以用人单位与劳动者双方已经丧失信赖基础为由不支持继续履行。由此，法院对违法解除高级管理人员的劳动合同后的继续履行的诉请往往会出现“同案不同判”结果，在司法适用上难以统一。

综上所述，公司董事会依据《公司法》无理由解除公司高级管理人员职务时，《劳动合同法》却要求说明公司解聘劳动者的理由，即对高级管理人员参照普通劳动者适用《劳动合同法》，解雇就会造成用人单位违反《劳动合同法》的规定。高级管理人员通过诉讼等救济途径要求用人单位按照《劳动合同法》第48条继续履行时，针对同一类型的案子，不同法院的判决结果并不一致，造成司法适用上的困境。

二、公司高级管理人员劳动者身份之质疑

（一）劳动者从属性基本理论

根据上述《劳动法》《劳动合同法》的规定以及原劳动部的相关规范性文件的规定，高级管理人员应当是劳动者。但学理上存在着不同的意见。董保华教授认为，公司高级管理人员较普通劳动者，其与公司的议价能力较强，不应作为一般劳动者对待，否则会违背劳动法倾斜保护的立法原则，对高级管理人员过度保护[2]（P7-8）。 常凯教授认为，劳动者不应该包括向雇主负责的公司管理人员，企业的经理只是资本（雇主）的代理人[3]。一般认为，劳动者需要符合“人格上的从属性”和“经济上的从属性”两个标准。那么，高级管理人员是否符合这两个标准呢？日本法上，“人格上的从属性”是指在工作过程中，劳动者处于被支配的地位，雇主处于支配地位，具体表现为劳动者劳动的时间、地点以及从事劳动的内容和种类具有不可商议性，由雇主自行决定；“经济上的从属性”是指劳动者在经济和社会上的地位不是劳动者自身所能够决定的，以及在签署劳动合同时，合同的条款和内容也不是劳动者所决定的，即无论是劳动者的地位还是劳动合同的内容都具有被决定性[4]。我国台湾地区有学者认为，“人格从属性”，即“受领劳动报酬的劳动者，其所从事工作的性质、从事工作的时间不是劳动者自己决定的，而是由支付报酬的一方决定的。也就是说，人格从属性实际上是对劳动者自由权的限制。服务支付的具体内容由服务对象决定，而不是由服务提供者决定。”我国台湾地区将“经济从属性”的概念解释为“雇员完全被企业（即雇主）的组织形式与生产方式所吸收”[5]（P94）。

（二）高级管理人员从属性缺失

高级管理人员作为公司的管理者，相较于普通劳动者，其从属性不足。 从人格从属性方面来看，虽然高级管理人员需要受到公司章程的约束，但是其在公司的具体规章制度上既扮演了立法者的角色，又扮演了执行者和守法者的角色，即具体规章制度对高级管理人员的约束并不强。比如，高级管理人员有权力发出命令，调配普通劳动者；对其下属进行考核和奖惩。从这些角度看，高级管理人员扮演的是一个雇主或者雇主代理人的角色，较普通劳动者而言，其人格从属性较弱。

从经济从属性方面来看，高级管理人员的薪酬组成方式、劳动技能、经济能力等都与普通劳动者不同。在薪酬组成方式上，公司的高级管理人员可能存在着年薪制或者随着公司业绩变动而变动的报酬，其报酬组成方式较一般劳动者而言更加复杂多样。在劳动技能方面，对高级管理人员的技能和经验要求都更高，而且其技能和经验一般都具有稀缺性。在经济能力方面，高级管理人员的经济实力比一般劳动者更强，当劳动权益受到损害时，救济的能力和方式更加多样。综上，高级管理人员相较劳动法倾斜保护的普通劳动者，经济从属性不足。

三、司法适用的困境：适用《劳动合同法》第48条造成同案不同判

笔者通过裁判文书网、北大法宝等网站检索，在用人单位违法解雇公司高级管理人员的案件中，针对高级管理人员提出继续履行劳动合同诉请的情况，不同法院会作出不同的裁判结果。典型案例分类如下：

（一）法院判决不能继续履行的情形

在顾高与南通乐奇制轮有限公司劳动争议纠纷案中，一审法院认为顾高作为乐奇公司分管财务工作的高级管理人员，因自身未签订书面合同而发生劳动诉讼，双方已经缺乏互相信任的基础，乐奇公司明示拒绝继续和顾高签订新的劳动合同，双方已经不可能达成继续建立劳动关系的合意。法院据此认定双方的劳动合同已经不能继续履行④。在二审中，法院同样认为该劳动合同不能继续履行，但给出的裁判理由却与一审法院不同。二审法院认为，顾高与乐奇公司签订劳动合同，双方约定顾高从事的工作岗位系乐奇公司财务总监，属公司高级管理人员。该合同到期后，双方没有续签合同，但顾高仍继续担任原职务。根据集团公司要求，现乐奇公司不再设置财务总监职务，此客观情况的重大变化，致顾高继续从事财务总监一职已不可能，故双方的劳动合同在客观上已无法继续履行。乐奇公司通知顾高于2012年12月31日解除劳动合同，之后顾高亦未再向乐奇公司提供劳动，双方的劳动合同事实上已无法履行⑤。一审、二审法院的判决结果虽然相同，但对于不支持高级管理人员继续履行劳动合同的理由却不一样。根据一审法院给出的理由，我们可知，是因为财务总监顾高恶意不与公司签订书面劳动合同，提起仲裁要求赔偿，接着用人单位解除了其与顾高的聘用关系。法院认为不能履行的客观理由，是财务总监顾高在接到签订书面劳动合同的通知后，第二天就申请劳动仲裁要求赔偿，高级管理人员存在恶意，还经过了仲裁诉讼等法律程序，公司已经不愿意与顾高签订劳动合同。

笔者认为，对于一审法院给出的不能继续履行的理由是有待商榷的。首先，对于未签订书面合同这一情况，财务总监顾高可能存在着恶意，也有可能是为了搜集证据。而且，公司已经10个月未与顾高签订劳动合同，未签订书面劳动合同的过错在于公司，而不是顾高。其次，劳动者如果要维护自己在劳动法上的合法权益，劳动仲裁和诉讼是法定程序。法院如果以通过劳动仲裁、诉讼等理由作为劳资双方丧失信用基础而不能继续履行劳动合同的原因，那么其他普通劳动者的劳动纠纷中提出的继续履行劳动合同的请求均无法得到支持。因此，一审法院给出的以上两个理由均是不妥当的，难以构成不能继续履行劳动合同的理由。

二审法院认为，南通乐奇制轮有限公司根据集团公司的要求，已经不再设置财务总监这一职位，客观情况的重大变化，顾高已经不再可能履行财务总监这一职位，所以判决劳动合同不能继续履行。根据二审法院的判决结果，《劳动合同法》第48条规定的继续履行仅仅限于原职位，如果原职位已经不存在（或者已经被其他劳动者代替），则构成了劳动合同不能继续履行的情形。二审法院的判决理由相对一审法院具有一定的合理性，原职位的撤销的确可能造成原劳动合同无法继续履行。一般来说，公司高级管理人员的职位在空缺以后，为了公司运行的稳定性和商业效率，董事会往往会在短时间内聘用新的高级管理人员。如果继续履行的含义仅仅限于原岗位，那继续履行往往成为不可能。也就是说，《劳动合同法》第48条关于继续履行的规定，不适用于高级管理人员。

笔者认为，二审法院的这一理解与《劳动合同法》的精神存在相悖之处。劳动法中，用人单位与劳动者在“经济、社会方面存在着不平等”[6]。据此，应承认劳动者在劳动关系中的弱者地位，在法律保护中，应侧重对劳动者的保护，通过法律来矫正双方地位的不平等[7]。倾斜保护的劳动法原则，体现在《劳动合同法》第40条第1款第2项规定中，对于不能胜任工作的劳动者还能通过调岗继续履行劳动合同，更何况是因为用人单位过错导致的劳动合同违法解除呢？如果因为此原因导致劳动合同无法恢复，实与劳动法的精神相背离。

（二）法院判决继续履行的情形

在顾高与南通乐奇制轮有限公司劳动争议纠纷二审判决中，法院将法条中规定的劳动合同“继续履行”仅仅局限于原职位的继续履行，并未考虑转岗的可能性，似乎是没有体现出《劳动合同法》的倾斜保护原则。如果法院判决继续履行，这样的判决是否就妥当？

在王茁与上海家化联合股份有限公司劳动合同纠纷案中，法院就此判决继续履行劳动合同。2013年11月20日，上海家化联合股份有限公司收到证监会上海监管局的 《责令改正的决定》后，公司聘用了会计师事务所进行内部审计，后会计师事务所出具了否定意见的内部控制审计报告。董事会认为总经理王茁对此次事件具有不可推卸的责任，决议解除其与王茁之间的聘用关系。后王茁申请劳动仲裁，要求支付工资和恢复劳动关系，该请求获得了仲裁委员会的支持。上海家化不服向法院提起诉讼。一审判决支持了王茁的诉讼请求，上海家化上诉至上海市第二中级人民法院。在二审判决中，王茁恢复劳动关系的请求得到了法院的支持。二审法院认为，如果当事人要求恢复劳动合同，除非无继续履行的可能性，用人单位应当继续履行。虽然在原有的职位上，上海家化主张王茁的原职位已无法恢复，因此劳动合同无法继续履行，但王茁已经提出对公司治理层撤销其总经理职务无异议，其愿意继续在原公司从事其他岗位的工作。上海家化认为劳动合同无法继续履行，其理由并不成立。上海高院曾在 《关于贯彻审执兼顾原则的若干意见》（沪高法〔2007〕135号）指出，如果劳动合同中劳动者的原岗位已经被替代，属于客观上无法继续履行，法院可要求用人单位给予劳动者补偿，一般不予恢复劳动关系。而本案却做出了恢复劳动关系的判决结果，其理由是“王茁已明确表示对董事会撤销其总经理职务没有异议，愿意在公司从事其他岗位的工作”。

不仅仅是上述两个案子，尚有其他关于公司高级管理人员被违法解除劳动合同的案例，情况如表1。

综合上述案例，在处理劳动合同违法解除情况下高级管理人要求继续履行合同的案件时，不同的法院的判决并不相同，一些法院会判决继续履行劳动合同，一些法院支持劳动合同不能继续履行，以支付赔偿金代替之。对于不支持继续履行的劳动合同，法院给出的理由也并不一致。经过梳理，理由可以分为以下三种：

表1 公司高级管理人员被违法解除劳动合同案例

第一种，原被告双方对于是否继续履行劳动合同无法达成一致意见。《劳动合同法》第48条规定，在违法解除劳动合同的情形下，如果劳动者要求，一般情况下，用人单位应当恢复劳动关系。但参考王茁案等一系列判决，很多法院判决不予恢复劳动关系的案件的理由都是双方不能协商达成一致意见，其实双方有恢复劳动合同的基础。

第二种，用人单位违法解除劳动合同，双方信任基础丧失。如在徐娅萍与苏州久良诺汽车设备有限公司劳动合同纠纷案中，一审、二审法院皆认为原被告双方缺乏继续履行劳动合同的信任基础。这类判决认为，劳资双方的诉讼或仲裁行为已经导致彼此之间丧失相互信任的基础，双方之间已经不存在原有的信任关系，如果继续聘用高级管理人员，将会给用人单位的经营带来极大的不确定性。但不进行仲裁、诉讼，就无劳动争议可言。有学者建议对《劳动合同法》第48条的表述进行修改：将款中的“应当”改为“一般应当”，是否应该继续履行交给法官自由裁量[8]。因此，法院将存在诉讼仲裁等劳动争议作为不继续履行劳动合同的理由，是有待商榷的。

第三种，因为用人单位已经在该职位上招聘了新的高级管理人员或者原岗位已经撤销，故在客观上无法履行。在刘芳诉上海新天地商业管理有限公司劳动合同纠纷案中，因为公司战略改变，原告的岗位被取消，无法调至其他相对应岗位，原告被公司解雇。原告起诉要求被告安排相应级别的岗位，但被告已经无法提供相应级别的岗位。因为无法提供相应级别的岗位，故原告要求继续履行劳动合同的请求不被支持。

综上，《劳动合同法》第48条赋予劳动者以选择权，其目的是对违法解除劳动合同的限制。对于普通劳动者来说，即使其原来的工作岗位不存在或者被代替，其他岗位也能满足其需求（或者说有很多其他类似或同等的岗位可以让劳动者继续履行劳动合同）。因此，从普通劳动者的角度考虑，尊重劳动者的选择权，限制用人单位任意解除权并无争议。而高级管理人员，相对于普通劳动者身份特殊、专业性更强、拥有更高的报酬，并且岗位数量相对较少。既然企业已经将劳动合同解除，且高管任职岗位较为重要，双方丧失信任基础，恢复双方的劳动关系并不一定是最佳选择。

四、域外关于高级管理人员解雇的法律规定

从域外立法来看，许多国家的劳动法都将高级管理人员排除在保护的范围之外。2004年，美国政府通过的《公平劳动标准法》中，年薪超过十万美元的雇员不能要求加班费用；董事会可以随时解雇公司高级职员，尽管高级职员的劳动合同依然有效。相应地，高级职员可以要求公司赔偿，但不可要求公司恢复职员的原岗位[9]。《德意志联邦共和国企业委员会法》规定，有代理权或经理权的高级雇员不受该法保护。《不当解雇保护法》（2001年）规定，雇员的解雇需要有正当理由，但不适用于下列人员：（1）在公司制企业中，按规定可以代表该公司的人员（如董事长、总经理）。（2）在合伙制企业中，相关法律、章程、章程细则中明确的代表该企业的成员。这类主体事实上并不符合“雇员”的定义，难以作为雇员受到保护。同时，正当理由的规定也不适用于企业的董事、主管，以及类似的拥有独立的雇用或解雇雇员权力的管理雇员，如果这些人员被要求离职，不能要求恢复原职位，只能要求支付离职补偿[9]。同样，加拿大魁北克省的《劳动标准法》也不适用于公司高层管理人员。

综上，域外立法对高级管理人员的保护区别于普通劳动者的保护，即高级管理人员并不完全等同于普通劳动者适用劳动法的所有规定。

五、解决办法：区别对待高级管理人员与普通劳动者

我国《劳动法》《劳动者合同法》的基本原则之一是倾斜保护劳动者，倾斜保护的原因是认为劳动者相对于用人单位处于弱势地位。但实际上，公司高管人员人格上的从属性和经济上的从属性与普通劳动者均不相同。同时，《公司法》规定了董事会决议撤销的情形，董事会无理由解除公司总经理的职务不属于可以撤销的情形。而且由于高管职位的重要性，当董事会解除高管的职务后，往往会迅速寻找替代人员，甚至在解雇之前已经寻找好相关的替代人员。如果让被解雇的公司高级管理人员重新回到原岗位，因为其已经遭到过公司的解雇，与公司之间必定存在着隔阂，必然很难尽心尽力为公司工作。不同于普通劳动者，高级管理人员所从事的工作对公司的影响较大，甚至决定公司的兴衰。如果允许被解除职务的高管复职，将给公司经营带来极大的不确定性。因此，不应允许高管恢复原职位或者调整到其他同等重要的岗位。在前述判决中，法院认为可以恢复劳动合同，但岗位可以有所调整。这种做法并不妥当。公司高级管理人员的职位不同于普通劳动者的岗位，其职位数量较少且职责重大，新上任的管理人员就职后，公司很难给原高管安排相同或类似的岗位，一般安排的岗位很难让高管满意，会使高管的心理出现落差，很难适应新岗位的工作，最后的结果还是离职。因此，调岗并不是为被解雇的高管提供救济的理想方式，应采用赔偿等其他方式代替之。

注释

① 排除在劳动者主体范围之外的有如下几种情形：“（1）《劳动法》第十五条规定的未满16周岁的未成年人；（2）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第七条规定的为个人或家庭服务的家政服务人员、个体工匠的帮工和学徒以及受雇于农村承包经营户的个人；（3）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员；（4）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条规定的未依法取得就业证件的外国人、无国籍人、港澳台地区的居民。

②最高人民法院指导案例10号：《李建军诉上海佳动力环保科技有限公司公司决议撤销纠纷案》。

③最高院颁布的司法解释也说明了一般法院不应当干涉公司的判断。如《公司法司法解释（四）》关于是否分红的决定，一般法院应支持公司的决议。

④ （2013）开民初字第0542号。

⑤ （2014）通中民终字第0516号。