美国的“长臂制裁”与中国应对

张 磊，陈 南

(上海对外经贸大学，上海 201620)

一、问题的提出

2018 年9月，我国国务院新闻办公室发布的《关于中美经贸摩擦的事实与中方立场》白皮书中有针对性地指出了美国目前对我国采取的经济敌对策略，谈道：“‘长臂管辖’是指依托国内法规的触角延伸到境外，管辖境外实体的做法……在国际事务中动辄要求其他国家的实体或个人必须服从美国国内法，否则随时可能遭到美国的民事、刑事、贸易等制裁。”事实上，已有一些学者对于美国法中特指的“长臂管辖”这一概念进行了澄清，虽然他们指出“长臂管辖”本身仅是一种特殊的司法管辖权，[1]真正与我国利益密切相关的应属美国国内法的域外适用[2]或“长臂执法管辖权”[3]，但概念的明晰并不影响对“长臂”进行广义理解的意义。

近年来，以总统和商务部为首的美国行政系统频繁地针对中国采取广义的“长臂制裁”，其本质就是将美国的国内法进行域外适用，凭借美国自身强大的经济实力对我国企业的发展壮大进行直接的打击。简而言之，美国将与其领域关联度非常低的因素作为其国内法对外实施的依据，奉行所谓“客观域内管辖原则”或“效果原则”(Effects Doctrine)，即虽然行为人为非美国人且行为发生于美国领域以外，但是其认为该行为在美国领域内产生了实质且立即的效果，则域内管辖可扩张至这一范围。[4]效果原则将域内管辖的空间伸展了很多，美国认为外国行为只要对国内产生了某种效果就足够扩展管辖权，自然引起了很多争议。在经济一体化的今天，任何的行为都有可能在任何地方发生效果，这当然极大地便利了美国对我国具备实力的企业进行精确打击，使美国能够运用自身优势地位步步紧逼，达到削弱我国企业实力的目的。美国法频繁的针对性域外适用已经严重威胁到我国的和平发展战略，是一个亟待得到中国正视和应对的问题。

二、美国对中国实体的制裁

(一)中兴事件

中兴通讯集团及其涉案关联公司(以下简称“中兴”)由于被指控触犯了美国的贸易管制法律，最终多次被迫与美国当局达成协议，付出了巨额罚款的惨痛代价。中兴事件的起始需要追溯至2012年，据美国无端指称，当时中兴将搭载了美国生产的硬件以及软件的产品销往伊朗，被美方认为是触犯了其对于伊朗的单边制裁，这也成了中兴“违法”的起点。

经过几年的调查，美国商务部依据美国出口管制条例(Export Administration Regulations)的规定，认为中兴的行为系“违反美国国家安全与外国政策利益”，将中兴列入了出口管制条例的实体清单之中，使得任何来自美国的销往中兴的交易都必须征得商务部的许可才能进行。[5]由于中兴对于美国技术的依赖非常高，[6]美国的这一贸易制裁措施逼迫中兴不得不接受美国当局开出的一系列“和解”条件，包括巨额罚金以及附加的不合理的“合规”措施。

从整个过程来看，中兴的最初被美国认定“违法”的理由就是其与伊朗的交易行为，这一行为不仅不属于美方的属人管辖，更非属地管辖，完全发生在美国领域之外，美国以“国家安全和外国政策利益”受到损害为由将出口管制法适用于中兴，显得十分牵强。美国商务部作为行政部门，公然将美国的国内法肆意地适用于域外，并且其适用的法条本身拥有十分宽广的解释空间。如果说违反美国的国内法等于损害美国国家利益，进而给予了美国所谓“效果管辖”的正当性的话，那么其实质就等同为允许美国国内法在域外发生当然的效力，这显然违反了主权平等原则。

(二)华为事件

与中兴的遭遇一致，华为技术有限公司(以下简称“华为”)旗下的众多公司也遭到了美国商务部的“实体清单”制裁。2019年5月16日，美国商务部产业安全局下发指令，以近乎与中兴事件处理方式一致的说辞，将华为旗下遍布全球各地的数十家公司全部列入了出口管制实体清单，禁止美国国内供应商甚至全球其他国家的供应商对其供应生产原材料，尤其是半导体材料。在这份指令中，商务部同样认定华为这些涉案实体存在着违反美国“国家安全和外国政策利益”的情况，得出这一结论时一并列出了几个理由，如华为违反美国对伊朗的制裁法，在没有得到美国海外资产控制办公室(The Office of Foreign Assets Control)许可的前提下就将来源于美国的商品、技术、服务(银行和其他金融服务)销往了伊朗及伊朗政府，其行为同时违反了美国国际紧急经济权力法(International Emergency Economic Powers Act)。[7]

美国商务部对华为涉案公司的贸易制裁几乎与中兴事件同出一辙，都是单方面将其对伊朗的交易行为认定为违反“国家安全”等类似的利益，指出中国企业没有按照美国国内法的程序办事就擅自从事与其国内法所不符的行为，这从本质上就是将美国法律的适用范围扩张至其领域范围之外了。这一巨大面积的近乎“封杀华为”的制裁措施无疑将对华为造成巨大的经济冲击。

(三)抖音、微信事件

抖音(Tik Tok)是一款出自北京字节跳动科技有限公司(以下简称“字节跳动”)的短视频应用程序，近年来流行全国，它在美国也有着可观的业务量，吸引着越来越多的美国手机用户。与中兴事件和华为事件不同，此次美国当局对于抖音的打压不再遵循商务部产业安全局的“实体清单”路线，因为打压的对象并不是做实业生产的企业，而只是一种手机应用服务。

2020年8月6日，美国总统特朗普签署了第13942号行政命令，声称其凭借国际紧急经济权力法、全国紧急状态法(National Emergencies Act)等法律的授权，其有权禁止抖音在美国领域内与任何人进行交易，缘由在于特朗普认为抖音及其所属公司字节跳动以及关联企业充当了中国共产党的工具，不当获取了美国信息，同样将适用法律的前提归于中国企业危害了美国的“国家安全”。[8]

而与华为和中兴事件类似的是，几乎是在下发抖音制裁令的同一天，腾讯控股有限公司(以下简称“腾讯”)的微信应用也遭遇了与抖音相同的打压，由于微信在美国的用户众多，美国总统特朗普又下发了一纸格式一模一样的总统令，亦将微信视为中国共产党的“喉舌”，认为微信充当着收集美国信息的角色、危害了美国“国家安全”。因此，特朗普命令任何美国领域内的人不得进行与微信相关的交易，包括与其所属公司腾讯及其关联公司进行任何交易，[9]昭示了美国当局想要在美国“封杀”微信的目的。

可以看出，在上述四个近几年来与中国企业相关的典型案例中，美国政府都试图以“国家安全”为由，启动其国内法授权，对其自身领域之外的实体施加不利的法律后果，美国政府以其国内法律打压我国龙头企业的行为本质上都构成了一种美国国内法律的域外适用。虽然其法律的直接作用对象位于其领域范围内，比如禁止美国国内供应商出口相关的产品或技术，禁止国内使用者或个人与中国企业进行交易,等等，但毫无疑问它所认定的违法主体都位于其领域范围之外，并且都是所属中国的实体，其中所谓的侵害美国“国家安全”的行为也并非完全发生于美国境内，美国的管辖权基本上都来自它自己立法之中关于“国家安全”的相关授权。

这种给予保护国家安全的法律行为虽然看似有一定的合理性，但是“国家安全”能否足以代表一种合理的管辖权来源本身就是值得商榷的，如前文所述，美国常常将违反其国内法的行为就定义为违反国家安全，或是自行声称中国企业的行为构成了对其国家安全的威胁，这些理由都显得十分随意，对于国家安全具体内涵的解释也显得过于宽泛。给予这种不合理的标准，与美国国家安全的联系因素几乎可以体现在方方面面，如使用美国金融系统、出口搭载美国硬件或软件的产品或技术、违反美国对外政策或政治立场，等等，这些联系因素可以涵盖经济、政治、技术等各个领域，在当今世界正在频繁地发生。美元仍然是世界货币，美国的技术仍然处于世界最前列，如果将这些因素轻易和美国的“国家安全”联系到一起甚至是画上等号，那么美国的“长臂”自然而然有能力伸到世界的各个角落。因此，为了避免美国对我国企业肆意地制裁和打压，我们应该提出适当的对策以化解美国这一强势的法律制裁手段，维护我国企业的正当权益。

三、中国的应对

(一)美国国内救济

对于美国行政机关实施的制裁，美国法律中都有相应的配套程序可以进行救济尝试。必须认识到，走美国国内救济之路是艰难的，在这些程序中我国企业显然被置于天然不利的地位，比如商务部产业安全局的“实体清单”移除程序就要求中国企业与美国政府部门进行深度合作，直接进行司法诉讼也会存在耗时长、成本高昂的问题，而且“美国法院近年来倾向在国家安全和外交政策领域对政府决定采取较为宽松的审查态度”，裁判风向对我国企业也并不利好。[2]尽管如此，它们的存在并非没有意义，运用美国国内法救济也并非没有成功的案例，这些救济程序是对抗美国的制裁行为最为直接且有效的措施，值得我国企业积累经验并尽力尝试。

1.针对贸易管制的行政救济

针对美国的出口管制行为，中国企业可以积极地使用其贸易管制法律中配套的行政上诉机制来进行救济，这里的行政上诉实际上类同我们国家的行政复议制度。[10]中方企业可以围绕自身行为不构成对美国国家安全的侵犯进行相关申诉。现行的行政上诉途径大致有三个方向。

第一，根据美国出口管制条例的规定，中方企业可以通过向终端用户复审委员会(The End-User Review Committee)提出移除或修改实体清单的要求，也即向之申请将自己从实体清单之中移出。这是出口管制条例针对美国商务部将某企业拉入实体清单的行政行为所专门设立的救济方式。这一专有救济明确要求申请方拿出支撑信息(supporting information)来支持自己的申请，因此抗辩性的信息自然成了适用这一救济的关键所在。在中兴和华为事件中，我国企业就可以充分提交支持其向伊朗出口的行为并不违反美国国家安全和外国政策利益的相关信息来驳斥美国商务部将其列入实体清单的合理性。然而，终端用户复审委员会是由美国商务部、国务院、国防部、能源部，适当时甚至还包含财政部的代表组成的，他们都会对申请人的移除申请进行审查和投票，这将很大程度上增加该救济获得支持的难度。

第二， 出口管制条例项下的“上诉”(Appeal)途径同样也是中方企业请求商务部复审将自己列入实体清单之行政行为的可行途径。与终端用户复审委员会救济的途径所不同的是，这是针对美国当局实施出口管制条例过程中的各类行政行为所设置的救济方式，并非专门针对实体清单问题，但由于该救济的审查主体是美国商务部的副部长(the Under Secretary)，他与实体清单的增添行为实际上并不可能相互独立，因此该行政上诉也会面临一定的阻力。但比较有利之处在于，在这一上诉救济中，申诉者有机会进行“非正式听证会”(Informal Hearing)程序，对于中方企业来说，这更有利于阐明自身的立场以及自身的抗辩理由。该救济程序规定，上诉决定必须在合理期间内以书面形式作出，且须附上与该决定相关的理由说明，这些书面材料的出现将有利于中方企业进行进一步的司法救济。

第三，中方企业同样可以尝试出口管制法(Export Administration Act)第九节所规定的行政救济，即任何因出口管制措施而进入困境的人都可以向商务部长递交一份申请，请求豁免。我们可以提出充分的证据表明，该出口管制对我方企业造成了沉重的打击，在这一点上中方企业可以很容易地找出大量的事实依据，比如华为全球布局企业受到的批量制裁对其造成巨大的冲击，又如美国断供直接造成了中兴的运行停滞。同时，我们也可以说明出口管制对美方企业所造成的不利影响，在美方着力打击的高科技行业，中方企业往往是美方企业的重要客户，美方同样会因为对中国的出口管制而承担相当大的经济损失。

总而言之，行政上诉虽然最为直接且具有针对性，但是这很大程度上取决于美国政府对华的立场和态度，至少在目前以特朗普为首的美国政府麾下，美国商务部几乎都充当着“打手”的角色，客观上难以对美国重点打击的中方企业施以宽容的对待。

2.司法救济

司法救济相较于行政救济来说，更具独立性，是一个值得考虑的选择。美国奉行权力分治与司法独立，如果在行政系统内部无法解决问题，寻求司法解决无疑更能客观公正地得到相应的救济。

《美国联邦行政程序法》作为一部美国一般行政法，总体而言就是一部限制政府公权力的法律，它的各章节内容如“权力”“行政程序”“行政立法的国会复审”以及“司法审查”，都充分体现了限制和规范行政力量、平衡公私权的行政法价值追求。作为一部统领性的行政法，这里的司法救济可以对抗的行为就不仅仅局限于贸易制裁方面了，它可以是美国任何行政主体进行的各类行为，包括抖音、微信事件之中的总统命令这一类行政行为。由于司法审查需要以已用尽行政救济为前提，如果中方企业无法通过前文所述的“行政上诉”救济来达到扭转局势的目的，那么自然可以尝试联邦行政程序法中的司法审查救济来维护自身的合法权益。

令人欣喜的是，尽管司法救济往往困难，但在微信事件中却取得了成功。面对微信用户发起的针对特朗普封杀微信的总统令的诉讼，美国旧金山地方法院的法官劳尔·比勒正式叫停了微信禁令。[11]这场诉讼的性质较为特别，原告即美国微信用户以总统令侵犯了他们原本应该享有的美国宪法第一修正案项下的法定权利(言论自由类的权利)为由，请求法院判令该行政命令违法。主审法官指出，“国家安全利益是重要的，但它(美国政府)几乎没有证据证明，对所有美国用户的微信禁令有效地解决了这些担忧(国家安全)”，“除了全面禁止，显然还有其他选择，比如禁止政府设备使用微信”。[12]另外，抖音也正在进行着同样的宪法诉讼以尝试有效地对抗总统禁令，基于两份总统令的高度近似性，抖音的胜利似乎也值得期待。

从微信司法审查案件的成功经验可以看出，美国国家安全对于其司法系统来说并非完全的“免死金牌”，只要能够找到合理的法律依据，即便是总统下达的命令也有被司法权力驳斥的空间，微信抖音案中的宪法依据是强力而正当的抗辩理由，这迫使法官在裁量时不得不考虑到美国法律体系的权威性。因此，尽可能地寻找美国上位法的依据以支持中方企业的司法审查，是我们可以从微信事件中学到的有效经验。

(二)中国反制

如果说利用美国国内救济只算是一种对美国当局的迎合，那么我国自行采取的反制法律措施才是能够给美方施加真实压力的手段。反制措施可以被视为一种对等的报复，这在国际法中也有相应的基础，也是国家关系之间的重要问题。

欧盟已经有过了与美国制裁针锋相对的立法经验，这种立法主要是对美国制裁法律采取阻却措施。1996年，面对美国发起的对古巴、伊朗、利比亚的贸易制裁，欧盟为了避免自身的企业受到美国的“次级制裁”，发布了2271/96 号理事会条例，其中不仅阻却了外国法院裁决针对欧盟企业的国际商贸行为在欧盟的执行效力，也禁止了欧盟企业遵守域外立法的要求，[13-14]以此达到阻断美国制裁法律效果的目的。但从本文所述案例来看，美国之所以能够让我国企业如此被动，根源在于我们对美国的技术依赖而非仅仅停留在法律层面的博弈，因此这种阻隔式立法并不能真正解决我国企业所面临的问题。尽管如此，欧洲还是有着值得借鉴的经验，比如，“法国于1968 年 7月26日颁布的第68-678号法律，禁止一切在法国成立的公司或公民，向外国传播可能会影响法国的主权、安全、基本经济利益或公共秩序的文件或信息”，[13]这样的措施就从前端对抗了美国当局对本国企业的调查取证行为，使美国的制裁措施难以进行下去。

虽然“阻断式”立法无法解决根本问题，但是我国仍然可以采取对等的间接反制，即依靠我国在全球中重要的经济地位，建立我国的制裁体系，让被反制方也感受到相应的经济压力，以迫使其减免对我国企业的制裁。目前针对美国的“长臂制裁”，我国已经有了相应的立法回应。我国的《出口管制法》已经到了第二次审议稿的阶段，其中明确规定了我国将建立自己的出口管制清单制度，其中第十条就明确规定，根据维护国家安全的需要，禁止相关管制物项的出口，或者禁止相关管制物项向特定目的国家和地区，向特定组织和个人出口。最近我国商务部又及时出台了《不可靠实体清单规定》，其中第二条和第七条也明确规定了“对中国国家主权、安全、发展利益的危害”将成为特定外国实体被纳入不可靠实体清单的主要依据。[15]我国这两次的立法逻辑和美国商务部以及财政部的“清单式”制裁手段几乎相同，都是将“国家安全”作为制裁的依据，尤其是《不可靠实体清单规定》中的“国家主权、安全、发展利益”的用词更加具有中国特色，更具有“正当防卫”的色彩。面对近年来美国对于我国在政治和经济上的双重打压，可以预见的是，必然会有很多的美国实体将受到中国自有的“清单式”制裁。

(三)国际法救济

当美国动用国家立法进行对外制裁的时候，其行为毫无疑问地构成了一种国家行为，并且不属于国家商业行为，而仅仅属于一种权力行为。基于国与国之间平等的国际法地位，任何一国的法院对于任何一个其他国家的国家行为都是不享有管辖权的，①(1)①尽管国际法中仍然存在“绝对国家豁免论”和“相对国家豁免论”的差异，但对于立法这一国家权力行为而言，行为国应当享有无争议的管辖豁免，豁免别国国内法院的管辖。因此，唯有国际法层面的救济手段能够对美国的国家行为产生法律上的合理拘束。

在WTO规则的语境之下，目前所列举的四个案例分别可以对应货物贸易和服务贸易的限制措施。对于美国限制其国内供应商对中兴、华为的原材料供应而言，其行为本身就违反了WTO货物贸易的基本规则，即“一般取消数量限制”原则。根据《GATT 1994》第十一条之规定，任何缔约国不得设立或维持进出口许可证以限制或禁止向其他缔约国领土输出或销售出口产品，美国的“实体清单”与许可证要求显然违反了这一条例。尽管美国会通过各种手段表明其行为是为了维护国家安全而援引《GATT 1994》第二十一条之“安全例外”来进行抗辩，但事实上，最近的俄乌过境限制措施案已经表明，在WTO“安全例外”中，“基本安全利益”(essential security interests)并非完全由一国自行决定，专家组和上诉机构也有权就其国家安全主张的合理性进行客观审查，[16]其根本目的在于防止“安全例外”的滥用。由此可见，对于美方如此滥用国家安全的行为，我国是完全有进行合理申诉的空间的，就如同动用美国国内救济时一样，我方需列明美国政府行为与维护国家安全之间并不存在紧密联系的事实与理由。

同样，对于美方禁止微信、Tik Tok这两款源自中国企业的手机应用服务在美国的使用和推广，也直接构成了对国际服务贸易的市场准入限制。根据《GATS》第十六条的规定，成员方在服务贸易的市场准入方面不得给予其他成员低于其具体承诺的待遇，而通信服务是美国明确承诺开放的服务，其中“电子通信服务”和“视听服务”[17]基本上可以分别对应微信和Tik Tok所提供的服务。因此，特朗普的禁令当然违反了服务贸易的市场准入规则。虽然美国仍然可能以“国家安全”为由援引《GATS》第十四条之二“安全例外”①(2)①《GATS》与《GATT 1994》的“安全例外”条款在文本和结构上基本相同，可以合理推断，二者的法理和裁判标准会趋于近似。来进行抗辩，但同样，美国国内法院都尚且认为特朗普政府此举不构成维护国家安全的必要措施，在WTO规则的基础上，这种滥用国家安全的行为将更加难以被容许。

虽然当前WTO上诉机构正经历着“停摆”的困难时期，但这并不妨碍各成员将贸易争端诉诸专家组进行裁决，WTO的争端解决机制并未“停摆”。两年前的中美贸易战在近日尘埃落定，WTO专家组裁决美方率先发起贸易战的行为违反WTO规则，[18]这个裁决结果是显而易见的，而面对美国同样明显违法的贸易制裁，WTO这一国际法平台理应是一个理想的“斗争场所”。

四、结论

美国的“长臂制裁”的本质就是将美国国内法进行领域之外的适用，以将其国内法不利后果施加给领域之外的实体，其频繁地滥用“危害国家安全”理由的行为本身就不合乎法律规则。我国应当坚定地结合各个层面的可用手段，综合对抗美国的霸道制裁。首先，要积极鼓励和辅助被制裁企业用美国国内法律救济，直接有效地解决自身困难；其次，合理推进我国国内法域外适用的建设进程，依托我国巨大的市场优势，建成我国的出口管制体系，以同样的“清单式”制裁反制美国企业，施加相应的痛感；再次，我国也应该积极地在以世界贸易组织为主的国际法平台中争取救济，此举不仅能够获得个案的法律支持，也有助于国际舆论朝着更有利于我国的方向发展。