刑法视野下虚假广告的规制

摘  要：虚假广告罪普遍关注与鲜少适用反差鲜明，刑法客体认知分歧，入罪标准不清，刑档单一，大量虛假广告行为被诈骗罪等欺诈类犯罪分流。此外，广告合理夸张限度不明，财产损失界定模糊，以上种种原因使得虚假广告罪设立合理性受到质疑。为了公正处理虚假广告行为可能构成的两类犯罪，应对虚假广告罪客体认知统一化，入罪标准明确化，刑档设置科学化，对利用虚假广告欺诈行为类型化，财产损失界定实质化。

关键词：虚假广告;虚假广告罪;诈骗罪;入罪合理化

“这个世界是由空气、水和广告组成的”，现代广告教父大卫·奥格威认为，广告无处不在。真实广告，将商品使用与审美结合，实现营销目的。虚假广告则背道而行，误导消费，破坏市场秩序。

1.虚假广告刑法规制困惑

我国97刑法新设虚假广告罪，但虚假广告行为遏制的效果不明显。《市场监管总局2019年法治政府建设年度报告》显示，2019年全年查处违法广告案件3.74万件，罚没金额6.46亿元。新冠肺炎疫情暴发后，个别人利欲熏心，利用广告虚假宣传药品、用品、服务，欺骗消费者。对这类行为，两高两部《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》将其列入虚假广告罪定罪处罚。从媒体发布和两高公布信息看，真正入罪的案件并不多。笔者在中国裁判文书网中，以“刑事案件”为案件类型关键词，“虚假广告罪”为案由关键词，“判决书”为文书类型关键词检索，截至2020年8月1日，虚假广告罪一审公开上网的判决书仅50份，年适用次数几乎以个位数计。一边是海量的虚假广告行为，一边是屈指可数的判决，折射出虚假广告罪的司法窘境——刑法无法回应社会对遏制虚假广告的强烈要求。究其原因，有以下几点：

1.1虚假广告罪客体认知分歧

虚假广告罪是国家为了管理广告市场而设立的行政犯罪，涉及市场经济秩序，法益的抽象程度高，对构成要件的解释缺乏限制，分歧意见较多。单一客体说中，又有几派观点，有学者认为本罪客体是国家对广告的管理秩序，另一部分学者则持客体是公平的竞争秩序的观点。两客体说支持者表示，本罪客体应为国家对广告活动的管理秩序和消费者的合法权益。三客体说支持者将本罪客体划定为国家对广告的管理秩序、市场竞争秩序和和消费者的合法权益。选择客体说支持者则提出，除国家对广告的管理秩序外，本罪客体还可能涉及他人姓名权、肖像权、专利管理制度等等。学术理论分歧较大，若对客体作任意理解，难以实现设立本罪的规制目的。

1.2虚假广告入罪标准模糊

认定虚假广告行为是一般违法还是构成虚假广告罪，通常依赖于行政法规。《广告法》第28条规定了五种情形，包含标的不存在、要素不相符、引证内容不可证、演示效果不真实及其他虚假行为，并未规定引人误解的典型情形。刑法规定，虚假广告“情节严重”才构成犯罪，但并未明确哪些情形属于情节严重。最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（简称《追诉标准》）第75条对虚假广告罪的立案标准有所细化，但按结果犯设置标准，导致入罪门槛较高。同时，该标准将个人法益放在首位，社会法益作为补充，与虚假广告罪列于第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的归类不相协调。实践中，由于虚假广告的罪与非罪边界模糊，行政法的前置和刑法的谦抑，使得大量严重虚假广告行为被行政处理。

1.3虚假广告罪刑档单一

《刑法》第222条规定，虚假广告罪刑罚为二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。相较于诈骗罪的三档量刑幅度，社会危害性并不亚于诈骗罪的虚假广告罪只有一档量刑幅度，难以从情节上区别对待，可能出现不同情节相近判决，或者相似情节差异判决，导致罪责刑不相适应。同时，本罪罚金不像大部分破坏社会主义市场经济秩序罪一样有具体幅度，适用中自由裁量空间较大。

[案例一]被告人王某某、赵某（已判刑），指示被告人刘某某等人向老年人以讲座、邀请爱心大使的方式作虚假广告宣传，推销辣木叶片、珍生胶囊，销售额583260元。王某某属主犯、自首，刘某某属从犯、到案认罪，均予以从宽处罚，一审判决王某某犯虚假广告罪，单处罚金10000元，刘某某犯虚假广告罪，单处罚金5000元。

[案例二]被告人卢峰和马忠宝举办推销会，通过发放传单礼品、免费试用等方式吸引老年人参加，马忠宝负责培训并播放卢峰雇人拍的课件，虚假宣传“五蛇苗草酒”可以治疗多种老年疾病，销售收入共238400元。马忠宝系累犯、坦白认罪、主动预缴罚金，卢峰系初犯、自首、主动预缴罚金，且被害人损失已被追返，一审判决马忠宝犯虚假广告罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元，卢峰犯虚假广告罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。

案例一的销售额是案例二的两倍多，其余情节相似。案例一被告人退赔情况不清，被单处罚金，而案例二卢峰、马忠宝在全额退赔后，所受刑罚既有主刑，也有附加刑。案例二判罚显然重于前案，这也是刑档单一造成的结果。

1.4虚假广告行为被诈骗罪竞合分流的无奈

广告作品中的信息可分为事实性信息、承诺性信息和艺术性信息。艺术性信息允许创意加工和合理夸张。商家为推销产品，往往采取隐晦性暗示、投机性省略、片面性引用等方式，发布夸张的虚假广告，却以艺术性为托词，推诿虚假广告责任。合理夸张限度不明，难以判断是否构成犯罪。笔者以“刑事案件”为案件类型关键词，“诈骗罪”为案由关键词，“虚假广告”为事实关键词，“判决书”为文书类型关键词在中国裁判文书网检索，截至2020年10月20日，得到多达1390份结果。以“刑事案件”为案件类型关键词，“虚假广告”为事实关键词，“判决书”为文书类型关键词，在结果中再以“虚假广告”为关键词，截至2020年10月20日，得到88份刑事判决结果。其中，以诈骗罪为案由的有60件，占取样案件的比例高达68.2%，从2007年开始，到2018年达到25件的峰值。由此观之，虚假广告罪分流至诈骗罪的问题不容忽视。诈骗罪是具有互动性的犯罪，利用虚假广告骗取财物完全可能出现行为人的给付与被害人的付出相当甚至超过的情形。对于损失如何定位，关系到虚假广告行为定罪问题。但财产损失应从个别财产保护还是整体财产保护视角出发来判断，众说纷纭，标准模糊。根据两高《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，诈骗公私财物价值三千元以上即可定罪，较虚假广告罪而言入罪标准低了许多。如果行为造成的损害不够虚假广告罪标准，可能被归于诈骗罪。即使达到了虚假广告罪量刑起点，想象竞合择一重罪处断，还是会以诈骗罪论处。因此，虚假广告行为一旦入罪，可能被诈骗罪等欺诈类犯罪竞合分流，进而造成适用率低的局面。

2.虚假广告罪完善进路

2.1客体认知统一化

笔者在诸多学说中倾向于三客体说，即认为本罪的立法目的是为了保护国家对广告的管理秩序、市场竞争秩序和和消费者的合法权益。单一客体说未考虑个人法益，易将同类客体和直接客体混同。《刑法》将本罪置于破坏社会主义市场经济秩序罪一章，客体必然包含国家对广告的管理秩序。此外，不可忽略对健康竞争环境和对消费者权益的保护。选择客体说没有明确犯罪客体，缺乏指引性，违背了罪刑法定原则。建议将行政法与刑法相关规范整合、解释、类型化，形成统一、科学的规制体系。

2.2入罪标准明确化

广告宣传内容应注重商品或服务的本质特征，如质量、效果、价格等，合理夸张需以现实为基础、程度合理、受众有正常认知。应以一般消费者加普通注意为标准，判断广告是否会造成混淆误解。如果是专业性的商品或服务，受众应划定为具有专门知识的群众。普通注意是分配与商品服务相关的实质性要素（如价格、功能、质量）相匹配的一般注意力。笔者建议采取原则加机动的模式，先设定符合市场一般交易秩序的一般注意标准，在此基础上根据销售的商品或服务的具体种类、沟通有效性、受众群体不同来细化。可引入听证会、抽样调查法和专家证言制度进一步划线。《追诉标准》仅以行为人违法获利数额和消费者的直接人身、财产损害为入罪标准，略显单薄。可根据广告投放的媒体、播放量、覆盖率、内容真实度、时长频次、播出时段等来判断社会危害性大小。同时，建构实行行为类型，理顺认定处置流程，保证情节类似的行为同案同判。行政机关在案件分流中应当构建相应的量化体系，并对案件涉及的领域复盘梳理，在前置性处置违法行为时认真区分，对法益造成高度紧迫性危险的行为要考虑入罪。针对《追诉标准》已列出的情形，应统一认定标准，避免重复加减。行政执法机关与刑事司法机关要加强两法衔接，及时发布行政、刑事典型案例，打击虚假广告违法犯罪。

2.3刑档设置科学化

本罪的最高主刑为两年有期徒刑，考虑体系解释及刑罚连续，可从两年有期徒刑出发，向上增加一档刑罚。《刑法》以两年为量刑起点的幅度，只有两年以上五年以下，两年以上七年以下两种。结合罪刑相适应原则，选择两年以上五年以下的區间更为合适。即设置为：一般刑——“情节严重”的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金;加重刑——“情节特别严重”的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。刑法分则有无限额罚金制、限额罚金制和倍比罚金制三种罚金制。无限额罚金制给予了法官充分的裁量空间，但容易造成罪刑擅断的负面效果。限额罚金制虽规定了数额上下限，但不同案件犯罪数额可能大相径庭，极有可能导致罪刑失衡。笔者倾向于适用倍比罚金制，以确定的销售经营额、违法所得额或其他与犯罪紧密联系的数额为基点，在此之上综合考量行为性质内容、人身危险性、社会危害性等来确定合理的罚金倍比，以此规制不断更新迭代的广告行为。如前述案例一和案例二，若采用倍比罚金制，则可以避免相近情节差异判罚的结果出现。

3.虚假广告罪与诈骗罪的竞合及处理

3.1利用虚假广告欺诈行为类型化

针对诈骗罪可能对虚假广告行为入罪分流的情形，应对使被害人陷入认识错误交付财物的虚假广告进行类型化处理。根据公开案例归纳，主要有三种类型：

3.1.1无中生有型。即利用虚假广告骗取他人财物，但商品或服务根本不存在。

[案例三]被告人冯惺与刘时宝、尹卓开设郑州小蛮腰商贸有限公司，招募李甲某等人为业务员，虚构经营淘宝网店能赚钱事实，向被害人发布虚假截图，诱使被害人购买维奈斯淘客软件，骗取被害人共计849744元。

本案被告人采用《广告法》第28条列举的方式进行虚假宣传，即利用虚假广告骗取他人财物，但商品或服务根本不存在。该行为不仅能构成虚假广告罪，也使被害人陷入认识错误交付财物，构成诈骗罪，竞合之下认定为处罚较重的诈骗罪为宜。

3.1.2价值虚高型。即利用虚假广告以次充好骗取财物。

[案例四]被告人段顺科、段石云、焦雪峰、董豪杰成立公司后，伙同陈刚、王彩凤组织多人采取虚构身份、夸大疗效的手段欺骗、引诱消费者，以编造书籍、投放广告、电话推销等方式夸大虚构药品的疗效价值，将低成本药品冒充特效药，将保健品冒充药品推销给消费者，骗取被害人共计2.586729亿元。

本案中，被告人采用《广告法》第28条列举的方式进行虚假宣传，即利用虚假广告以次充好——以低成本药品冒充特效药。这一情形下，应综合衡量广告虚假程度和被害人财产损失数额多少来定罪。前者判断标准已在前叙明，不再赘述。广告的虚假程度达到规制的标准，则进一步考虑入罪：若行为人主要是为了促销牟利，没有明确的非法占有目的，尚未造成被害人财产损失或损失数额不大，但严重扰乱了国家对广告的管理秩序和市场竞争秩序，定为虚假广告罪为宜。若行为人利用话术、设计套路、借助生产销售的信息优势等不正当方式虚构有关商品、服务的实质特征的事实，有组织有计划地利用广告骗取被害人信任使其交付财物，非法占有目的意图明显，造成了被害人财产损失数额较大，定为诈骗罪为宜。本案价值虚高型的药品，实质上只是骗取财物的工具，被告人以次充好，以虚假广告虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人财物数额特别巨大，构成诈骗罪。

3.1.3反对给付型。即利用虚假广告给付价值相当但无法实现交易目的的商品或服务。

比如案例四中，如果保健品的成本和售价在市场允许的合理区间内，就存在着利用虚假广告给付价值相当但无法实现交易目的的商品或服务的行为。被告人通过虚假广告，将保健品冒充有疗效的药品推销给消费者，被害人虽受到了误导，但他的给付得到了相当对价的商品服务。此时定罪的关键点在于被害人是否有财产损失，若存在损失，更宜认定为诈骗罪。反之，则为虚假广告罪。

3.2财产损失界定实质化

从反对给付型虚假广告入罪情形看，对财产损失界定实质化在处理虚假广告罪与诈骗罪竞合问题时至关重要。我国刑法中，“损失”通常是不成文的构成要件要素，在不同方向的法益保护理论中有不同的定位。在个别的财产保护视角中，只要被害人丧失了对财产的支配自由，即认为有财产损失，构成相应的财产犯罪。行为的处罚依据主要为行为人主观上的非法占有、排除意思。但针对财产最终并未有损失的情况，可能会造成处罚范围不合理扩大。在整体的财产保护视角中，被害人对财产的丧失和对价的取得被统一综合地看待，如果行为人的给付足以弥补损失，则不成立相应的财产犯罪。

笔者认为，应以整体的财产保护视角来看待诈骗罪，对最终财产的总体价值予以评价。因为在诈骗的过程中，被害人虽然陷入或维持认识错误，但仍有自主选择是否交付财产的权力，诈骗行为其实是一个动态的交互关系，所以应将诈骗行为拉通，实质化地考察整体财产是否减损。具体而言，要以被害人处分财产为损失的时间起算点，同时考虑犯罪人非法占有的主观要素。针对反对给付型虚假广告，应实质性地将财产的丧失与对价的取得作为整体进行综合评价。如果被害人处分的财产高于其收到的对价，则存在损失。如果两者相等，则进一步比较前者与后者的主观性价值，包括被害人本来的交易目的，财产对被害人的作用、效果等等。如果前者主观性价值更高，则存在损失。若存在损失，更宜认定為诈骗罪。反之，若不存在损失，则为虚假广告罪。

4.结语

虚假广告罪客体认知分歧，入罪标准不清，刑罚失衡乏力、被诈骗罪等欺诈类犯罪竞合分流等诸多问题，加剧虚假广告行为在新形势下的刑事规制困难，为此更有必要对虚假广告行为入罪进行反思，进一步提升刑法立法的合理性和司法应对的有效性。希望此文提出的一些分析建议，能够对虚假广告治理中现有的一些疑难问题起到一定的积极作用。

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[10] 参见河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01刑终715号刑事裁定书。

[11] 参见浙江省金华市中级人民法院（2017）浙07刑初65号刑事判决书。

作者简介：杜坤瑾（1995.11-），女，四川省绵阳人，成都市双流区四川大学法学院刑法学专业 硕士研究生。