偷换二维码取财的行为宜认定为诈骗罪

张庆立

内容摘要：当前，针对偷换二维码取财行为的定性，存在一般盗窃说、盗窃罪间接正犯说、一般诈骗说、诈骗罪间接正犯说、三角诈骗说和双向诈骗说的争议。从犯罪的本质出发，以结果无价值为起点，以行为为中心，就会得出成立一般诈骗罪（顾客被骗人说）的结论。其他观点往往容易从损害赔偿的角度出发，偏离刑法关注的中心，以致存在一定的瑕疵。实际上，对店家权利的保护完全可以从刑法定性之外寻求解决之道。同时，对窃骗交织的新类型案件，应坚持在罪刑法定原则的限度内寻求相对妥当的规范评价。

关键词：偷换二维码 定性争议 盗窃罪 诈骗罪

一、问题缘起

盗窃罪与诈骗罪为司法实践中的常见犯罪类型，按照理论界通说的观点，盗窃罪与诈骗罪的最主要区别在于行为方式的不同，盗窃罪是以秘密窃取的方式非法占有他人财物，而诈骗罪则是以虚构事实、隐瞒真相的方式非法占有他人财物，两者区别的标准在于：对方是否自愿交付财物，违背对方意愿而非法占有他人财物的行为构成盗窃罪，而对方自愿交付使行为人非法占有他人财物的行为成立诈骗罪。〔1 〕上述标准似乎已经十分清楚，但是由于司法实践的复杂性，对于既窃又骗、先窃后骗、骗窃并存的行为，究竟应当如何定性，实践中针对不同的案件仍多有争议。2016年9月，网上流传了一则通过偷换二维码非法获取他人财物的案例，吸引了众多法学理论界和实务界同仁的关注，并围绕该行为的定性引发了大量的讨论。大致案情如下：甲趁店主乙不备，将店内用于收款的支付宝二维码偷换为自己的二维码，至月底结账时被店主乙发现，并将甲一举擒获。据甲交代，仅一月之间其在多家店内通过上述方式共收取他人财物70万元。无独有偶，这一网传案例竟然成真。2016年11月27日，广东佛山禅城警方成功破获了一起通过粘贴覆盖店家二维码非法获利的案件。〔2 〕针对某甲偷换二维码取财的行为究竟成立何罪，目前主要存在盗窃罪说与诈骗罪说之争。同时，与定性紧密相关的问题是财物受损人的确定，对此，同样存在店主受损人说与顾客受损人说的争议。上述争议究竟孰对孰错、孰是孰非，应当认真研究。

二、盗窃罪说与诈骗罪说的观点纷争

目前，就偷换二维码取财行为的定性争议，从总体而言，主要存在盗窃罪与诈骗罪的争议。

具体来看，主张构成盗窃罪的观点，可以分为“一般盗窃说”和“盗窃罪的间接正犯说”。“一般盗窃说”认为，店主是财产受损失的人，行为人采用偷换二维码的方式，违背店主意愿非法占有他人财物的行为，属于采用秘密窃取的方式转移他人财物，故而成立一般盗窃罪。“盗窃罪的间接正犯说”也认为店主是财产受损失的人，但对盗窃的客观方面概括为：行为人采用偷换二维码的方式，并且将陷入认识错误但无过错的顾客作为工具，违背店主意愿，秘密窃取店主财物的行为成立盗窃罪的间接正犯。

然而，主张诈骗罪的观点，又根据对诈骗行为模式的认识不同，进一步分为“一般诈骗说”、“诈骗罪的间接正犯说”、“三角诈骗说”和“双向诈骗说”。“一般诈骗说”和“诈骗罪的间接正犯说”都可以再细分为“店家被骗人说”和“顾客被骗人说”。“一般诈骗说”中的“店家被骗人说”认为，被骗人和财产受损人都是店家，并将本案的诈骗客观方面概括为：行为人采用偷换二维码的方式，使店家误以为该二维码是自己的二维码，并基于该错误认识指示顾客扫描该二维码付款，处分了本属于自己的财物，行为人取得财物，店主遭受财产损失。相反，“一般诈骗说”中的“顾客被骗人说”认为，被骗人和财产受损人都是顾客，并将本案的诈骗客观方面概括为：行为人采用偷换二维码的方式，使顾客误以为该二维码是店家的二维码，并基于该错误认识处分了自己的财物，行为人取得财物，顾客遭受财产损失。相应的，“诈骗罪的间接正犯说”认为，被骗人是店家和顾客，财产受损失的人是店家或顾客，在财产受损人为店家的场合，顾客就成为了行为人利用的工具，相反，在财产受损人为顾客的场合，店家就成为行为人利用的工具，而相应的客观方面与“一般诈骗说”类似，可以概括为：行为人实施了偷换二维码的诈骗行为，同时使店家和顾客对“店内二维码是店家的二维码”陷入错误认识，行为人或者把不知情的店家作为工具，使顾客陷入认识错误并在店家的指示下主动交付财物，或者把不知情的顾客作为工具，使店家陷入认识错误主动处分货款或商品，行为人取得了货款，顾客或店家遭受了损失。“三角诈骗说”则认为，被骗人是顾客，财产受损人是店家，相应的，诈骗罪客观方面可以概括为：行为人实施了偷换二维码的诈骗行为，使顾客对“店内二维码是店家的二维码”陷入了错误认识，并基于该错误认识处分了本属于店家的财物，行为人取得财物，店家遭受财产损失。与前述诈骗罪的认定思路均不相同，“双向诈骗说”认为，被骗人是店家和顾客，财产受损人是店家，如此，诈骗客观方面即可概括为：行为人实施了偷换二维码的诈骗行为，同时使店家和顾客对“店内二维码是店家的二维码”陷入错误认识，店家基于错误认识指导同样基于错误认识的顾客通过扫描二维码处分了本属于店家的财物，基于错误认识的店家又向顾客交付了商品，行为人取得了财物，店家遭受了财产损失。

三、偷换二维码取财行为应认定为诈骗罪

目前，就偷换二维码行为定性的争论，主要是犯罪客观方面的争论，并不包括犯罪主体、犯罪主观方面和犯罪客体方面的争议。因此，对该行为正确定性的关键就在于如何对偷换二维码取财行为进行妥当的规范评价。根据通说的观点，诈骗罪的客观方面，表现为用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，骗取公私财物，数额较大的行为。〔3 〕一般而言，诈骗罪（既遂）客观方面的基本构造为：行为人实施欺骗行为——对方（受骗者）产生（或者继续维持）错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或者第三人取得财产——被害人遭受财产损失。〔4 〕理论界另一有力的观点认为，诈骗罪（既遂）客观方面表现为：行为人实施欺骗行为——对方产生错误认识——对方基于错误认识处分财产——被害人遭受财产损失。同时，认为是否构成犯罪以财产损失为依据，而不是以获取财产为依据，且“行为人或者第三人取得财产”与“对方基于错误认识处分财产”的要素属于一体两面。故将“行为人或者第三人取得财产”要素剔除出诈骗罪的客观方面，并认为“被害人遭受财产损失”，尽管属于诈骗罪的客观要素但并非诈骗罪认定的关键。〔5 〕对此，正确的认识如下：首先，尽管从法益侵害的角度而言，“行為人或第三人取得财产”并不影响定性，但在侵财犯罪中“失控说”与“控制说”长期就有争议，即使主张剔除“行为人或第三人取得财产”这一客观要素的观点，也认为该要素同时属于“对方基于错误认识处分财产”的另一面；可见，“行为人或第三人取得财产”作为另一面出现时仍属于客观判断的要素。其次，主张“被害人遭受财产损失”并非诈骗罪判断关键的观点，也承认其是诈骗罪的客观要素，故在认定诈骗罪时也需要进行客观的判断，而不是对此不作判断。再者，尽管需要对“行为人或第三人取得财产”和“被害人遭受财产损失”两个客观要素进行客观判断，但更应明确“行为人实施欺骗行为”、“对方产生错误认识”和“对方基于错误认识处分财产”才是区分诈骗罪与彼罪的关键，前述有力的观点恰恰在筛选客观判断的重点上具有重要意义。

讨论偷换二维码取财行为的目的在于对行为人非法占有他人财物的结果进行妥当的刑法评价。首先，从规范论的角度而言，这一刑法上无价值的结果显然是行为人偷换二维码的行为所致，这也是我们对行为人行为客观归责的依据。其次，与规范论分析不同，在客观上，仍需追问的是这一刑法上无价值的结果在事实上最直接的链接因素為何，答案并非行为人偷换二维码的行为，而是顾客自愿处分的行为，是顾客自愿处分的行为直接导致了行为人非法占有他人财物的结果。再次，我们还需追问的是顾客出于什么原因自愿处分了财物，答案当然是基于错误认识，而顾客的错误认识又是行为人偷换二维码的行为造成的。从上述逻辑判断的思路看，偷换二维码的行为可以认定成立诈骗罪。而与之相反的逻辑思路则可以概括为：首先，先确定财产受损失的人。其次，确定财产受损人有无自觉自愿的处分行为，当受损人具有自觉自愿的处分行为时，构成一般诈骗；在行为人利用第三人作为工具的场合，构成诈骗罪的间接正犯。再次，当受损人无处分行为时，再确定第三人有无处分行为，当第三人无处分行为时，构成一般盗窃。再者，当第三人有处分行为时，再确定第三人有无处分权，第三人无处分权时，构成盗窃罪间接正犯；第三人有处分权时，构成三角诈骗。实践中，由于店家报案并存在客观的损失，很容易在将其作为财物受损人后，以无处分行为为由认为成立盗窃罪。事实上，第二种逻辑思路是存在问题的，它看似是从刑法的角度思考问题，而本质上却是沿着民法的思路分析问题。犯罪的本质是严重侵害法益的行为，刑法必须以行为为分析问题的核心，而不是以人与人之间的关系作为分析问题的核心。第二种思路将“确定受损失的人”作为研究的起点，而不是将“确定受到的损失”作为研究的起点，就是不自觉地将关注的重心放在了损失赔偿上，而与刑法追求犯罪与刑罚的内容相悖离。相反，第一种分析的思路从行为人非法占有他人财物的结果无价值入手，是从侵害法益的角度出发，从行为人角度确定的法益侵害性。刑法关心的重点是行为人侵害法益的行为，而不是行为人的行为侵犯了何人的法益。第一种分析思路恰恰是沿着行为结果出发，揭示行为人行为的全貌，依照揭示的顺序，行为的全貌包括行为结果、因果关系、行为主体、行为方式、行为对象、行为客体等，而除三角诈骗外，行为客体就是财物受损失的人。可见在这一思路下，受损人的确定是依附于行为并在行为揭示中确定的。

沿着上述第一种思路，对偷换二维码取财这一案件事实的规范描述即为：行为人利用偷换的二维码实施了诈骗行为，使顾客陷入了处分财产的错误认识；顾客基于该错误认识处分了自己的财物，行为人取得财物，顾客遭受损失。理由如下：

一是行为人利用偷换的二维码实施了诈骗的行为，包括先偷换二维码的行为和利用二维码取财的行为。其中，利用偷换的二维码取财的行为是直接侵害法益的行为，也是符合构成要件的行为，具有实行行为性，偷换二维码的行为仅仅是预备行为。首先，在形式上，行为人利用偷换二维码诈骗的行为，属于虚构事实，而非隐瞒真相。虚构事实与隐瞒真相都是骗，但虚构事实的骗表现为行为人故意掩盖真相的积极行为，而隐瞒真相的骗则表现为行为人明知真相而不告知真相的消极行为，行为人在虚构事实之后不告知真相的，不能认定为隐瞒真相，而是虚构事实。其次，在内容上，偷换并利用二维码的行为，是使顾客产生错误认识并作出行为人所希望的财产处分的行为。主观上，行为人显然是希望顾客产生错误认识并作出处分行为的；而客观上，顾客也确实产生了错误认识并作出了处分行为。再次，在程度上，偷换并利用二维码的行为，已经达到了使顾客产生错误认识的量。偷换二维码的行为使得真码被撤换，假码被贴在原来真码的位置，且二维码本身不仔细辨别，容易被忽视。

二是顾客陷入了处分财产的错误认识。诈骗罪的认识错误是基于诈骗行为而产生的，又因为错误认识而处分财产。〔6 〕本案中的认识错误既因行为人利用偷换二维码行骗的行为所致，又直接造成了顾客处分财产的行为。首先，错误认识是与行为人的诈骗行为相联系的，通常是行为人骗什么，受骗人对什么形成错误认识；骗的内容不同，受骗人的错误认识也不同，因此，本案中顾客的错误认识是向谁处分的错误认识，这与通常错误认识的原因不同（例如甲谎称乙在外地的孩子重病要求乙汇钱，乙果真汇了一万元），但仍然属于处分财产的错误认识。其次，存在错误认识，就存在正确认识的可能性，故要求受骗人应当具有认识的可能性。二维码看似肉眼不可认识，但实际上，由于二维码中往往还包含了头像、昵称、位置，故经向店家确认，也是可以认识的，而且要求顾客向店家确认二维码并非增加了顾客的义务，在当下风险社会理念已为社会所接受的情况下，是符合社会观念的。再次，受骗者必须是具有处分权的人。顾客处分的是自己账户中的钱款，自然是具有处分权的。

三是顾客基于错误认识处分了自己的财产。首先，顾客具有处分财产的处分意识。所谓处分意识即认识到自己将某种财产转移给行为人或第三人占有，但不要求有完全认识。顾客在扫码支付货款时，既清楚地认识到了处分的对象是自己账户内钱款，也清楚地意识到了处分钱款的数额，还清楚地具有转移所有权的支付意识，当然具有处分财产的意识。其次，顾客处分的对象是自己的财产，而不是店家的财产。尽管店家对顾客享有支付货款的请求权，但由于金钱属于种类物，不能认定顾客账户内的钱款为店家所有，且顾客可以任意支配自己账户内的钱款，与伙计帮助店家占有店内财物、保姆帮助雇主占有家中财物、工人帮助工厂占有车间财物等辅助占有不同，后者显然难以自由支配占有物，故顾客处分的方式属于直接交付财物。

四是行为人取得财物，顾客遭受损失。行为人取得财物是顾客基于认识错误处分财物的结果，顾客遭受损失又是行为人取得财物的结果，而且顾客遭受的损失正是行为人取得的财物，一失一得之间，失和得不仅在性质上是一致的，而且在量上也是一致的。刑法上的受损人，是指合法权益为犯罪行为所直接侵害的人。这与民法上最终造成财产损失的人不同，一个强调犯罪行为直接侵害性，另一个则强调犯罪行为的最终侵害性。刑法上的受损失人，类似刑事诉讼法上事实意义的被害人。刑事诉讼法上的被害人有事实意义上的被害人和诉讼意义上的被害人之分。事实意义上的被害人，是指其人身、财产及其他合法权益遭受犯罪行为侵害的人。而诉讼意义上的被害人，仅指刑事公诉案件中以被害人名义参加诉讼的人。〔7 〕也有一些学者直接从实体法上定义刑事诉讼法中事实意义上的被害人，认为从实体法意义上看，被害人是其合法权益遭受犯罪行为直接侵害的人。在刑事诉讼中，被害人可以是自诉人、附带民事诉讼原告人、公诉案件中的被害人。〔8 〕然而，就刑法而言，却极少谈及被害人，现行《刑法》仅在八个条文中出现了被害人的概念，涉及自诉案件四个条文，以及犯罪物品处理、民事责任承担、追诉期延长、强奸罪各一个条文。〔9 〕可见，被害人并非刑法中关注的概念，以往学者在概括诈骗罪客观方面时所称的被害人，实际上是刑法上的财物受损人。因此，在本案中，应将刑法上的受损人、刑事诉讼法中公诉案件中的被害人认定为顾客，而将民法上的最终受损人认定为店家，作出对上述概念的明确界分。

四、对其他观点的回应

（一）一般盗窃的理由及其回应

由于本案中顾客具有明显的交付行为，而盗窃罪作为一种排除交付的侵财犯罪类型，故只能将盗窃行为限定在行为人和店家之间，这样，店家就无可争议的被视为了财物受损人。为了将财物受损人界定为店家，一般盜窃说给定的理由为：一方面，顾客按照店家的指示付款，根据交易习惯即完成了支付，并且获得了商品，不存在损失；另一方面，店家交付了货物，应当得到货款，但因二维码被偷换，使应收账款落空，存在损失。实践中，主张一般盗窃罪的观点将目光锁定在行为人和店家之间寻找盗窃罪成立的根据，具体如下：一是强调手段的秘密性。认为偷换二维码的行为与非法占有他人财物的行为，均是在不为他人所知的情况下实施的，符合秘密窃取的特征。二是强调手段的平和性。认为行为人偷换二维码取财的行为，是在他人无感知的情况下非法占有他人财物的行为，符合盗窃罪平和性的特征。三是强调行为的本质。将偷换二维码的本质界定为偷换支付途径或者修改电子支付数据链接，直接截取在途应收款。或者在承认货款一直为支付平台占有的前提下，将偷换二维码的本质界定为侵害店家对支付平台或顾客的债权，从而认定为窃取了店家的财物或财产性利益。由于一般盗窃罪成立应以财物受损人事先占有财物为前提，为回应本案中店家是否事先占有应收货款的争议，一般盗窃说又提出了“观念占有”的理论，认为刑法中的占有既包括现实占有，也包括观念占有，本案中的应收未收到的货款就是观念占有。同时，一般盗窃罪说在与诈骗罪说的争论中，还对成立诈骗罪的观点提出诸多质疑：一是偷换二维码的行为尚未达到使他人陷入认识错误的程度。二是顾客根据店家指示扫码付款，根据交易惯例、社会观念和二维码不为人肉眼识别的特性，顾客并不存在刑法上的认识错误。三是顾客和店家主观上均不存在处分的意识，客观上店家也不存在处分的行为，尽管顾客存在处分行为，也是基于买卖合意的处分，与偷换二维码的行为没有因果关系。

上述一般盗窃说的观点提出的“观念占有”的理论缺乏合理性。刑法中的占有来源于民法中的占有。民法上所有权的占有，是指所有权的权利主体对于财产的实际管领和支配，又包括所有人占有和非所有人占有。〔10 〕非所有人占有又分为合法占有和非法占有，〔11 〕并无观念占有的概念。民法中承认所有与占有可以分离，故有非所有人占有的情形，但在非所有人占有时，无论如何也不应该承认所有人还存在观念上的占有，如果承认非所有人占有和所有人观念上的占有可以同时并存，那么就没有必要承认所有和占有相分离了。刑法中的占有强调对物的实际控制和支配，并且主观上认识到自己实际控制和支配该物。对实际的控制和支配，需要从物理和一般常识两个方面进行判断。〔12 〕按照这一标准，客观上，顾客账户内待支付给店家的货款，由于还没有支付，店家对这笔待收款就没有实际控制和支配。一般常识上，在顾客未实际支付货款之前，也不可能认为该货款已经被店家实际控制和支配了，而且店家主观上也不会认为自己可以控制和支配这笔待收款，但主观上会认为自己未收到货款的情况下可以控制和支配商品。另外，由于一般盗窃说从一开始就从关系着眼，将当事人双方界定在行为人和店家之间，以不为店家所知论证手段的秘密性和平和性，这恰恰忽视了为顾客所知的事实；而顾客被骗后主动交付财物，店家也可能不知，对店家也当然是平和的。就本案犯罪对象而言，不能认定为侵害了店家的债权，侵害债权的典型案例即盗窃欠条、存单、提单等，可见，侵害债权的行为都是存在具体载体的，而本案没有这一载体，与其说本案的犯罪对象是债权，不如说是财物本身更为妥当。至于一般盗窃说对诈骗罪的质疑，回应如下：一是偷换二维码的行为已经达到了使他人陷入认识错误的程度，且存在正确认识的可能性，理由前文已言明。二是就处分意识而言。目前存在必要说和区别说的对立，必要说认为一切诈骗罪中的处分行为都需要具有处分意识，〔13 〕但区别说承认处分行为以需要处分意识为原则，同时认为在隐瞒真相且隐瞒的恰恰是交付物的真相时，不需要有处分意识。〔14 〕无论哪种观点，针对虚构事实的诈骗行为都要求具有处分意识，顾客支付货款自然是具有处分意识的处分行为，是自觉自愿的转移占有。顾客的处分行为是行为人在商品交易中利用了偷换的二维码行骗的结果，那种认为顾客的处分是基于买卖合意的观点，不当地缩小了错误认识的成立范围，将错误认识仅仅局限于对处分原因的错误认识，这恰恰违背了错误认识内容的广泛性和诈骗行为内容的多样性。

（二）盗窃罪间接正犯的理由及其回应

盗窃罪的间接正犯说是在质疑三角诈骗说的基础上而提出的。通常认为，盗窃罪的间接正犯与三角诈骗在客观上的区别就在于被骗人是否具有事实上的财产处分权或者处于财产处分的地位，在得到肯定回答时，即构成三角诈骗；反之，成立盗窃罪的间接正犯。〔15 〕由于盗窃罪间接正犯说同样坚持了盗窃罪的立场，故将财物受损人仍然界定为店家，并将店家的占有仍然理解为系观念上的占有。同时，该说主张在行为人与店家之间引入顾客或者支付平台，将顾客或者支付平台视为行为人的犯罪工具看待。顾客与店家是平等的市场交易主体，支付平台只能按照程序操作，都不具有事实上处分店家财产的权力。将顾客作为盗窃工具的间接正犯说与盗窃对象上将应收货款作为财物看待的观点是相呼应的，相应的，将支付平台作为盗窃工具的间接正犯说则是与将应收账款视为对支付平台债权的观点相契合的。另外，该观点同样对诈骗罪提出了质疑，坚持了前文中顾客按指示扫码付款行为不存在刑法上认识错误，以及店家虽存在认识错误但无处分行为和处分意识的观点。

刑法中间接正犯理论设立的初衷在于扩大正犯的成立范围。行为人利用不知情第三人的行为实施犯罪，第三人就成了行为人的工具，与行为人直接实施犯罪行为没有区别。但在坚持共犯从属性说的情况下，由于实施实行行为的第三人没有责任，就不可能处罚共犯，便出现了处罚上的漏洞。为弥补这一漏洞，间接正犯作为补救的概念而被提出，但间接正犯也可能导致未遂犯的处罚时点过早，故理论界也存在将间接正犯消解于教唆犯之中的观点。〔16 〕可见，对于间接正犯的认定应坚持以必要为前提，在存在一般盗窃说的情况下，再提出盗窃罪间接正犯说的观点是没有必要的。事实上，与一般盗窃说相比较，盗窃罪间接正犯说的特点仅在于对案件中三方主体的行为都进行了刑法评价，看似比较全面可取，反而造成了刑法评价的过剩，纳入犯罪评价的范围并非越多越好，而是以构成要件所需为必要。在满足这一前提下，犯罪评价的范围应当是越小越好。另外，盗窃罪间接正犯说与三角诈骗说的争议，本质上是在承认店家占有财物的情形下对顾客处分权的争议，并非单纯对顾客处分权之争，如前所述，在将财物认定为顾客所有时，顾客自然具有处分权。

（三）一般诈骗的理由及其回应

诈骗罪作为交付型的侵财犯罪类型，其客观方面的关键在于判断他人处分行为的存在与否。根据被骗人的不同，一般诈骗罪说又可以具体细分为顾客被骗人说和店家被骗人说。前者以顾客的支付行为具有明显的处分行为为根据，将诈骗行为界定在行为人与顾客之间，并认为顾客既是被骗人，也是财物受损人。其理由是：顾客得到了商品，却并未将货款付至店家的账号，顾客支付行为未完成，店家对顾客仍然具有债权请求权或者不当得利的商品返还请求权，顾客仍需要再支付货款或者退还商品，故顾客为财物受损人。同时，顾客被骗人说主张成立一般诈骗罪的根据在于：行为人偷换二维码的行为，使顾客对二维码的归属存在认识错误，并在该错误认识下又根据店家指示扫码付款，是对自己财物具有处分意识的处分行为。相反，后者将店家的指示付款行为认定为财物处分行为，并将诈骗行为界定在行为人和店家之间，认为店家同时是被骗人和财物受损人。其理由是：顾客支付的货款属于店家的应收货款，顾客按照店家指示付款即完成了支付，属于钱货两清，店家交付了货物却没有得到货款，属于财物受损人。店家被骗人说主张成立一般诈骗罪的根据在于：行为人偷换二维码的行为，使店家误将行为人的二维码当作自己的二维码，并在该错误认识下指示顾客扫码付款，属于具有处分意识的处分行为。另外，主张一般诈骗罪的观点也对盗窃罪说提出了质疑：一是盗窃罪将财物受损人认定为店家，但店家并不存在事前的占有；二是尽管行为人偷换二维码的行为存在秘密性，但真正侵害财产法益的行为是店家的提示付款和顾客的自愿交付。

笔者赞成顾客被骗人说的观点，理由前文已经详述。针对店家被骗人说的观点，回应如下：店家确实存在错误认识，但该观点引入了“指示付款行为”的概念，并将该行为认定为店家具有处分意识的处分行为并不妥当。一是这一认定不自觉地将“指示付款行为”等同于民法上的“指示交付”。民法上动产交付的具体形态包括现实交付和观念交付，观念交付又包括了简易交付、指示交付和占有改定。〔17 〕指示交付是指在交易标的物被第三人占有的场合，出让人与受让人约定，出让人将其对占有人的返还请求权转移给受让人，由受让人向第三人行使，以代替现实交付的方式。〔18 〕本案中，店家指导顾客付款的行为是要求顾客向自己付款，而不是向第三人付款，并且店家与顾客之间也不存在债权请求权转移的根据，故并非指示交付。因此，客观上是顾客直接交付了财物，而不是店家交付了财物，而且主观上店家也不具有交付财物的意思，而是具有收款给自己的意思。

（四）诈骗罪间接正犯的理由及其回应

相对于一般诈骗说而言，诈骗罪的间接正犯说将“店家的指示付款行为”或者“顾客的扫码支付行为”作为工具看待，纳入了整个诈骗行为的客观方面。与一般诈骗说类似，诈骗罪间接正犯说也可以分为顾客被骗人说和店家被骗人说。前者认为，行为人通过偷换二维码，并利用了不知情的店家的指示付款行为，而使顾客陷入认识错误，从而以直接转账的方式处分了货款，行为人获得货款，顾客遭损失。相反，后者则认为，行为人通过偷换二维码，并利用了不知情的顾客的扫码支付行为，而使店家陷入认识错误，从而通过指示付款的方式处分了货款，或者通过交付商品的方式处分了财物，行为人获得货款，店家遭受损失。

根据前文论述，在存在一般诈骗说的情况下，采用诈骗罪的间接正犯说是没有必要的，并且店家被骗人说也难以说明店家存在处分意思的处分行为。同时，如将店家处分行为的内容界定为“处分商品”，就会造成店家的处分物与行为人的非法占有物不一致，而诈骗罪客观方面对处分行为的要求恰恰是：处分行为的结果必须直接造成行为人获取了财物，而行为人获取了财物又导致了受损人遭受了损失，这是环环相扣的，而显然货款和货物是不同的。

（五）三角诈骗的理由及其回应

三角诈骗是诈骗罪中一种特殊的诈骗行为类型。其与一般诈骗的区别就在于被骗人与受损人是否为不同的人，对一般诈骗而言，被骗人与受损人是同一个人；而在三角诈骗中，被骗人与受损人为不同的人。在财物受损人的确定上，三角诈骗说坚持了店家受损人说的观点，认为顾客获得了财物，支付了对价，根据信赖保护原则，应认定该支付成功，故不存在损失，而店家交付了货物，没有收到对价，存在损失。主张成立三角诈骗的观点提供的理由如下：行为人偷换二维码的行为，使顾客误将行为人的二维码当作店家的二维码，顾客基于该錯误认识的扫码付款行为是顾客有处分意识的处分行为，该处分行为处分的对象并非顾客的财物，而是店家的财物。

三角诈骗与一般诈骗的区别就在于：对顾客支付价款的归属认定，认定为顾客所有、顾客受损的，系一般诈骗；反之，认定为店家所有、店家受损的，系三角诈骗。根据前述理由，顾客账户内的待支付的货款，也是顾客占有和支配的，而不是店家占有和支配的，故应认定为顾客所有、顾客受损。三角诈骗与盗窃罪间接正犯的区别在于是否具有处分权。从理论上而言，是否具有处分权或者处于处分地位的判断因素包括：受骗者是不是财物的辅助占有者，受骗者转移财产是否得到一般社会观念的认可，受骗者是否经常为被害人转移财产。〔19 〕如何理解这一权限，理论上也有不同观点：第一种观点认为，只要具有事实上可能转移他人财产占有的地位就可以了；第二种观点认为，仅有事实上可能转移他人财产的地位还不够，至少交付财物者与受损人之间要具有某种关系，在确定关系上，又有不同观点。阵营说认为，被骗者是被害者阵营中的人物时，才肯定其行为具有交付行为性。授权说认为，被骗者经被害者授权并在授权范围内实施行为时才具有交付行为性。〔20 〕上述处分权的争论，在本案认定顾客受损的前提下，显然失去了实践的意义。

（六）双向诈骗的理由及其回应

双向诈骗是诈骗罪中讨论较少的犯罪类型，事实上，双向诈骗并非诈骗罪的理论类型，仅仅是实践中对诈骗方式的一种描述或总结，无论立法、司法还是理论上并不存在双向诈骗的概念。双向诈骗说同时将顾客和店家作为被骗人，并认为顾客根据信赖原则支付货款的行为使债权消灭，故店家为财物受损人，且店家受损的是交付给顾客的商品。双向诈骗说的根据就在于：行为人偷换二维码的行为同时欺骗了店家和顾客，使两者对二维码皆陷入认识错误，顾客基于该认识错误并按照同样基于错误认识的店家的指示扫码付款，店家又基于该认识错误将商品交付给顾客，行为人获取财物，店家遭受损失。

事实上，双向诈骗的本质是诈骗罪间接正犯中的店家被骗人说。根据对店家处分物的认识不同，店家被骗人说又可以细分为“处分物货款说”和“处分物商品说”，如此，更为具体地说是，双向诈骗的本质就是店家被骗人说中的“处分物商品说”。如前所述，这一观点将被骗人自愿处分的处分物与行为人非法占有的占有物相分离，从而使受骗人的自愿处分行为、受损人遭受损失与行为人获取财物三个客观要素之间产生了脱节，并不妥当。

（七）财物受损人的确定争议及其回应

在盗窃罪说与诈骗罪说的争论中，对于财物受损人的确定，除存在店家受损人说和顾客受损人说的争论外，还存在受损人必要说、受损人不必要说和受损人主观确定说的争论。有一种观点认为，决定行为性质的是行为方式，故受损人并不影响行为定性。另一相反的观点则认为，考虑到行为发生在何人之间会影响有无处分行为的判断，故受损人是定性的前提。还有一种观点认为，受损人的确定与犯罪赃物返还有关，应以谁报案的标准确定谁受损，顾客报案，顾客为受损人；店家报案，店家为受损人；双方均报案，双方均为受损人，赃款归属由两人协商确定。对此，笔者认为：首先，受损人主观确定说的观点是错误的。刑法上财物受损失的人，是指因为犯罪行为所致财物直接受损的人。实践中应进行客观的判断，而不是主观的判断。刑法上的受损人也不等于刑事诉讼法上的报案人，而是类似刑事诉讼法上的被害人，但区别于民法上的最终财产受损失的人。其次，受损人必要说和受损人不必要说的争论，实际上既是“行为中心论”和“受损人中心论”两种逻辑的争论，也是对盗窃罪和诈骗罪区分标准中的“行为说”和“交付说”的争论。就前一争论而言，行为中心论无疑是正确的。就后一争论而言，应当说，行为判断和交付判断都是两罪区分的标准，要正确区分两罪就必须进行交付判断。从这个意义上说，受损人必要说是正确的，而受损人不必要说是片面的。再次，承认受损人必要说，并不意味着将刑法关注的中心从行为转移至受损人，也不能将受损人作为分析犯罪行为的起点。而恰恰应当在对犯罪行为的分析中揭示受损人的形态，这正是行为中心论的要求。

结语

综上所述，在对本案定性的争论中，多数观点将受损人界定为店家，从而为在刑事诉讼中直接将店家作为刑事公诉案件的被害人、附带民事诉讼的自诉人寻求根据，以方便司法实践中将查扣的赃物及时返还被害人或者一并判处向被害人赔偿经济损失。如果将顾客作为受损人，则在刑事诉讼中难以及时维护店家的合法权益，这可能是多数观点所担忧的问题。事实上，不将店家作为被害人或自诉人，并不意味著店家的权利不能在刑事诉讼中得到保护。根据民法上的债权移转制度，在提供相应证据的情况下，对查扣的赃物也可以及时返还给店家。附带民事诉讼中，店家还可以作为转移后的债权人担当自诉人或者作为有独立请求权的第三人参加诉讼，从而实现将店家作为被害人、自诉人相近似的效果。另外，刑法对财产法益的保护是具有片断性的。在计划经济时代，财产的利用形态以自用为中心，财产犯罪主要是侵犯事实支配权的盗窃、抢劫、抢夺；在市场经济条件下，财产成为交易的对象，诈骗罪和侵占罪就成为了新的财产犯罪类型；随着市场经济的发展，交易主体也扩大到单位，发生在单位内部的职务侵占和挪用资金的不法行为也被纳入犯罪的范畴。〔21 〕这就意味着并非所有严重侵害财产法益的行为均在实定法上被规定为了犯罪，对于实践中发生的新的犯罪类型，出于法益保护和人权保障相协调的考虑，可以在条文意思的射程之内认定为犯罪。但具体认定为何罪，应坚持向最相符合的犯罪类型靠拢。在条文意思的射程之外的行为，尽管存在严重的社会危害性，由于超出了犯罪构成要件预设的犯罪类型，应当以“法无明文规定不为罪”为由作出罪化的处理。