论测谎契约在我国民事诉讼中的应用及规制

赵小军

内容摘要：民事测谎契约在我国司法实践中广泛存在，但各地法院在有关此契约的订立时间、主体、违约责任等问题上看法不一，具体操作中也存在诸多问题。民事测谎契约的达成符合民事诉讼中的处分原则及举证责任规则的一般原理，可以消除测谎程序可能侵犯公民基本权利的障碍，是赋予测谎技术和测谎意见应用正当性的必要条件。民事测谎契约除应具备证据契约成立和生效的一般条件外，还需要符合特殊的规制要求。生效的民事测谎契约具有一定的约束力，双方当事人均应按照契约内容履行相应义务，违反約定需承担法律责任。

关键词：民事测谎契约 证据 测谎技术 民事诉讼

目前，测谎技术在我国民事审判实践中已经被广泛应用。测谎意见是否可以作为证据使用，虽然在理论上存在着“肯定说”、“否定说”、“有限采用说”等不同观点，但是实践中越来越多的法院已经认可测谎意见的证据资格，且学界也普遍认可在当事人“同意”的情况下测谎意见的适用。〔1 〕然而当事人的“同意”是被测者单方同意还是双方当事人达成合意？合意成立和生效需要符合哪些要件？当事人违反约定将承担怎样的不利后果？对这些问题，我国民事审判实践中各地法院看法不一，理论界也尚无专门研究。作为一名民事法官，笔者对此类问题也是常常困惑不解。为此，笔者拟在对实践中大量案例进行分析的基础上，引入民事测谎契约的基本理论对这些问题进行初步探讨。

民事测谎契约属于民事证据契约 〔2 〕的一种，是指在民事诉讼中，各主体间达成的有关测谎意愿、测谎程序性事项及测谎意见运用等问题的协议。在测谎程序中，首先是双方当事人就同意测谎的意思表示、测谎的对象、测谎机构、人员的选定及测谎意见的运用等事项达成协议。此协议经法院确认后，再由被测人与测谎机构签订测谎协议，内容主要包括被测人确认同意测试、测试机构对测试程序及测试过程中权利义务的告知、测试的时间、地点、使用的设备仪器名称等内容。广义的民事测谎契约包括上述两种协议，狭义的民事测谎契约主要是指双方当事人之间签订的以测谎事项为内容的协议。笔者仅就狭义的民事测谎契约进行探讨。

一、我国司法实践中应用民事测谎契约存在的问题

在我国审判实践中，民事测谎契约的操作并不规范。笔者以“测谎”为关键词在北京市法院审判系统中 〔3 〕进行搜索，共搜索到民事案件判决书109件，剔除无效及重复性案件 〔4〕后，共有民事案件81件，对文书内容分析可知，司法实践中民事测谎契约的应用主要存在以下问题：

（一）民事测谎契约的表达尚待规范，法院重视程度不足

实践中多以“同意”一词表达测谎契约订立的相关内容。在81个案件中，征求双方当事人的意见的案件为39件，占全部案件的48.1%。双方当事人均“同意”启动测谎程序的案件为7件，占全部案件的8.6%，因一方当事人“不同意”而未启动测谎程序的有28件，占全部案件的34.6%。虽然法院积极征询当事人的意见，及因一方当事人不同意即不启动测谎程序的做法，反映出实践中多数法院已将是否达成测谎契约作为启动测谎程序的重要考量要素。但遗憾的是未有正式的测谎契约订立的表述，仅以简单的“同意”一词表达测谎契约订立相关情况，契约的内容、形式、订立的程序在判决书中并无记载。此外，有23件案件的判决书上只有单方当事人对测谎程序发表意见的表述，占案件总数的28.4%。未征求对方当事人的意见，法院依职权启动测谎程序的案件有2件，占案件总数的2.5%。有17件案件对当事人的测谎申请未予以回应，占案件总数的21%。这体现了实践中部分法院对测谎契约及测谎程序的忽视。

（二）测谎契约作为测谎启动条件的普适性仍待加强

此次调研的81件案件中，启动测谎程序的案件有16件，除7件由双方当事人达成测谎契约启动测谎程序外，还存在以下几种不规范的情况：

1.法院仅凭一方当事人申请，未征求对方当事人意见启动测谎程序。此类案件有3件，占启动案件总数的18.8%。如田某与田某某房屋买卖合同纠纷一案 〔5 〕中，田某某申请对田某给付房款是26万元还是12万元，以及田某给付房款时李某是否在场进行测谎，法院在未征求田某意见的情况下，根据田某某的申请委托中国人民公安大学心理测试中心进行测谎。这反映出实践中，仍有部分法院持测谎仅需征求一方当事人意见（一般为被测谎方意见）的观点。

2.法院征求双方当事人意见，在一方当事人明确表示不同意的情况下，仍然启动测谎程序。此类案件有4件，占启动案件总数的25%，其中2件当事人对此提出上诉，但二审并未作出纠正。此种做法的理由主要是为查清案件事实，即出于对实体正义的追求而作出程序性牺牲。如石某与某建筑科技有限公司、石某某股权转让纠纷一案 〔6 〕中，法院认为“本案案情特殊，石某与石某某系父子关系，在事实真伪不明的情况下，有必要启动鉴定程序，故本院委托法大法庭科学技术鉴定研究所进行测谎鉴定”。

3.法院在未征求当事人意见的情况下，依职权启动测谎。此类案件有2件，占启动案件总数的12.5%。如在霍某与李某、张某道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案 〔7 〕中，就双方争议的住院押金和已经给付现金的数额问题，在未征得双方当事人同意的情况下，法院委托中国政法大学法庭科学技术鉴定研究所进行测谎鉴定，并将测谎意见作为定案依据使用。

（三）部分法院并未正确认识测谎契约在解决测谎程序及测谎意见正当性问题上的重要作用

实践中主要体现为：一是未赋予当事人通过契约解决测谎程序中所遇问题的决定权。有法院因测谎鉴定机构未在法院摇号鉴定机构范围内，驳回当事人的测谎申请。如在刘某与周某民间借贷纠纷一案 〔8 〕中，周某就其是否向刘某借款15万元一事申请测谎，法院“因该份申请不属于高级人民法院入围鉴定机构鉴定范围，故本院不予接受该份申请”。由于鉴定意见并非法定证据种类，法院鉴定机构摇号系统内缺乏测谎试验相关机构也在情理之中，由双方当事人在测谎契约中自由约定鉴定机构便可解决这一问题，因鉴定机构无法摇号就驳回当事人申请的作法有失妥当。二是有法院认为测谎意见不具有证据属性，故驳回当事人的测谎申请。如张某与尚某、北京某都市有限公司借款合同纠纷一案中，〔9 〕法院认为在没有法律明确规定的情况下，测谎鉴定意见不能作为定案的直接证据，故对测谎申请予以驳回。本案中，可以由双方当事人通过约定的方式赋予测谎意见一定的证据能力，但由于该法院并未有效运用测谎契约，导致测谎意见无法应用。

（四）测谎契约的达成时间限定在一审举证时限内

在此次调研的案例中，所有案件的测谎程序均存在于一审阶段，即法院普遍认为当事人测谎申请应当在一审举证时限内提出，当事人在二审中提出的测谎申请均被驳回。如耿某与李某民间借贷纠纷一案 〔10 〕中，二审期间，耿某向二审法院提出测谎申请，要求对借款过程相关事宜进行测谎，法院认为二审提出该申请不符合证据规则中关于举证时限的规定，故对该申请不予采纳。《民事诉讼法》修改后，增加了對“逾期举证”的证据附条件予以采纳的条款，〔11 〕根据此条款，在举证期届满后，当事人提交证据，法院可以采纳，只是视情况对当事人进行训诫或罚款。故当事人提出测谎申请及对方当事人同意的情况下，测谎契约的订立时间是否限定在一审举证期限内，值得商榷。

（五）测谎契约内容不规范导致当事人对测谎契约的拘束力缺乏正确认识

测谎契约内容不规范在实践中表现为对诸多重要问题如测谎意见的证据能力并无明确约定，导致当事人不能形成正确认识。当事人因存在侥幸心理，明确表示同意达成测谎契约，但并未意识到由此带来的法律后果。测谎意见作出后，因结果对其不利，又主张测谎机构和人员资质存在问题、测谎意见欠缺“客观公正”或法院运用测谎意见缺乏法律依据，不认可测谎意见。如在许某与严某买卖合同纠纷一案 〔12 〕中，许某与严某均同意对双方之间的交易过程及欠条等进行测谎。但当一审法院将测谎意见作为证据使用，认定许某所述不实，结合案件的其他证据，判决许某败诉后，许某提出上诉，上诉理由之一就是：“测谎鉴定仅是查明案件事实的辅助手段，不属于民事诉讼法规定的证据种类，一审法院不应当将其作为认定案件事实的证据。”这也从一个侧面反映了法院对于达成测谎契约的法律后果的释明并不充分。

（六）当事人违反测谎契约的形式多样，但均未承担不利后果

当事人达成测谎契约后，因一方的违约行为导致测谎契约无法履行，实践中主要有以下几种情况：

1.约定的交费义务人未按时交费，导致测谎程序启动失败。如余某与程某等四人生命权、健康权、身体权纠纷一案 〔13 〕中，当事人达成测谎契约，约定由程某等3人交费，但测谎时程某等3人未交纳测谎费用，导致测谎程序无法启动。

2.因当事人的特定行为导致测谎实验不具备继续进行的条件。如管某与孙某、公某等五人民间借贷纠纷一案 〔14 〕中，管某提出要求对其本人及孙某就书写借条时孙某是否在场等内容进行测谎鉴定，双方当事人均同意测谎，并选定中国政法大学法庭科学技术鉴定研究所就上述事项进行测谎。后在检测前当事人情绪激动，并产生躯体冲突，不符合测试条件，导致测谎鉴定无法进行。

3.当事人明确表示反悔。具体又分为两种情况：一是言语性明示，如闻某与史某健康权、身体权纠纷一案 〔15 〕中，双方达成测谎契约后，闻某以其患有精神疾病和抑郁症不适宜测谎鉴定为由，不同意进行测谎。二是用行为表示。如霍某与李某、张某道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案 〔16 〕中，当事人达成测谎契约后，被测人李某未到达测谎现场导致测谎无法进行。

在上述案例中，双方当事人已达成测谎契约，因存在当事人违约的情况，测谎契约无法履行，法院并未对测谎程序的推进采取任何措施。而且从这几个案件的判决结果进行推理分析可知，违约方当事人并未因其违约行为而承担任何不利后果。

二、测谎契约在民事诉讼中应用的正当性及必要性考量

在国外，测谎契约在民事诉讼中的应用已较为普遍。早在1962年美国亚利桑那州诉瓦尔德斯一案中，亚利桑那州最高法院裁定：尽管测谎作为一种审查陈述可靠性的方法还有很多地方需要完善，但我们认为该技术达到足以获得可采性的程度，需要有诉讼双方认可的测谎协议。我国将测谎契约应用于司法实践也具备理论上的正当性和必要性。

（一）测谎契约在民事诉讼中应用的正当性论证

测谎契约的达成符合民事诉讼中的处分原则。意思自治是民法基本理念，在民事诉讼中体现为当事人的处分原则，这一原则也是民事诉讼的基本原则之一。当事人在诉讼中的处分，包含对诉讼过程中实体权利及诉讼权利的处分。为了尽可能使案件符合客观真实，双方当事人自愿达成程序上的一致，通过契约的方式启动测谎程序，是当事人对其诉讼权利进行处分的正当方式。民事纠纷为私权之间的纠纷，只要当事人积极或者消极处分权利的合意不违反法律的强制性规定，未损害他人合法权益及国家、社会利益均应认定为有效。现行法律对于测谎程序并未强制性禁止，当事人进行测谎的目的仅限于查清本案事实，测谎的对象往往就是案件的当事人，不存在侵害他人合法权益和社会公共利益的情况。同时，在学术界已经达成共识的是，如果一方当事人不同意测谎，法官不得据此认定对其不利的事实，这也从消极方面反映了对当事人处分权的尊重。

测谎契约符合举证责任规则的一般原理。举证责任分为主观举证责任和客观举证责任，主观举证责任是行为责任，即当事人对于自己的主张有提出证据加以证明的义务。客观举证责任是结果责任，是在当事人穷尽一切证明手段，待证事实仍然陷入真伪不明时，由负有举证责任的当事人承担败诉的后果。有学者认为法官运用测谎意见作出裁判是一种逃避举证责任适用的做法，并认为即使在法律未明确分配举证责任的情况下，法官仍可以根据诚实信用原则综合当事人的举证能力分配举证责任进而作出裁判。〔17 〕其实这种观点是对举证责任分配理论的误解。“法官在适用证明责任作出裁判时，应按照下列顺序分配证明责任：法律规定→司法解释→证明责任契约→法律要件分类说→利益衡量说。” 〔18 〕法律不可能涵盖生活中的所有模型，在制定法对举证责任分配的具有局限性的情况下，应当优先运用举证责任契约进行裁判，而非适用举证责任规则，这不仅是尊重当事人的处分权的表现，同时也便于矛盾的充分化解。当事人达成的测谎契约是举证责任契约的一种。通过契约的方式阻断了举证责任规则的适用，引入测谎意见的运用，是双方当事人对举证责任分配的合法处分，从本质上看，这属于否定性举证责任契约。

（二）测谎契约在民事诉讼中应用的必要性分析

1.测谎契约可以消除测谎程序中可能存在的侵犯公民基本权利的障碍

“测谎原理的核心在于心理刺激与生理反应的对应伴生关系，即只要有某种心理刺激，就会有相应的生理反应出现。” 〔19 〕基于此种工作原理，有观点认为测谎程序可能侵犯到人身基本权利，如人身自由权、隐私权等。“因为测谎的原理是藉由受测人不可支配、无法控制的生理反应来探知其可能不欲人知的讯息，德国法院曾认为此举侵害人格自由，后更否定其作为适格之证据方法。” 〔20 〕而在民事诉讼中，当事人通过达成契约的形式明确表示对基本权利的抛弃可以使测谎程序获得正当性。从人格自由的角度来看，如果说测试仪窥探到当事人不想为外人知晓的内容，属于对人格自由的侵犯，那么当事人通过自由意志选择，作出将内心想法公开的肯定性意思表示，也是人格自由的重要内容和体现，应当受到尊重。同样，对于隐私权而言，当事人通过达成测谎契约的行为，作出同意外界干预自己隐私的表示，消除了测谎可能侵犯隐私权的障碍，使得测谎技术的运用具备了正当性。

2.测谎契约可以弥补测谎技术可能存在误差的不足

测谎技术反对者最主要理由是对该技术准确性存在质疑。“虽然有许多实证研究声称测谎结论的准确率在90%以上，甚至高达99%，但也有研究证实测谎结论的假阳性错误率是20%，假阴性错误率是15%。在具体到某个个案和受测人时，即使是1%的误差也可能导致100%的错案。” 〔21 〕尽管现代测谎技术准确率已经较高，但作为一项需要测试人员根据测试数据作出主观判断的技术，也难免存在误差。这种情况下，由双方当事人达成测谎契约就是弥合测谎技术缺陷的最好方法。当事人基于对测谎技术原理及准确性的了解，自愿选择该技术用于待证事实的确定，即使测谎技术存在误差的可能，但当事人自愿承受此种误差，在此基础上作出的合意应当得到尊重。就如同审判活动本身作为一种人的主观意识参与的社会活动，同样不能保证完全还原案件事实，存在错案的可能，但还是存在大量当事人通过行使程序选择权，将纠纷交给法院处理的情况。

3.测谎契约是测谎意见的运用具备正当性的必要条件

“美国有36个州的州法院明确规定可以将测谎意见作为证据，只是在采纳时有限制性规定：要求诉讼双方必须事先签订同意测谎的协议，测试的结论对双方都有约束力。” 〔22 〕可见，在美国的司法实践中，双方当事人达成测谎契约是测谎意见具备证据能力的重要条件。在我国，测谎意见不属于法定的证据种类，其证据能力存在重大缺陷。而且有学者认为法院运用测谎意见缺乏正当性的一个重要原因是，运用测谎意见并不是公民的权利，而是法院作为审判机关的权力。公权力主体，“法无明文规定即禁止”，根据我国现行法规范，测谎意见并不属于法定证据种类，法院在审判中的运用缺乏正当性。〔23 〕这种分析存在的理论误区是将法院作为测谎程序启动和测谎意见运用的决策者，忽视了当事人对于测谎意见运用的决定权。法律规范对于公权力主体确实有进行约束的必要，但对于公民个人而言，法无明文禁止即自由。公民可以自由处分自己的权利，公民通过行使处分权达成测谎契约，并且在契约中明确表示同意测谎意见作为证据使用或者作为定案的参考依据，是当事人主动决定测谎意见的适用，而非法官要依赖测谎意见查清事实，此时测谎意见的应用应当具有正当性。

三、民事测谎契约构成要件的合理规制

“因为测谎的目的是为了追求实体公正，但测谎作为手段或工具，因属于新的技术应用，如果没有法定的、科学的程序规则予以规制，测谎会很容易越过法律的底限。” 〔24 〕测谎契约同样需要详尽的制度设计，以便更好地保障双方当事人平等的诉讼权利。同其他民事证据契约一样，测谎契约的成立需要由当事人达成以进行测谎为目的的合意，其生效基本要件包括当事人具有民事诉讼行为能力，意思表示真实，不违反法律法规的强制性规定，不损害第三人及社会公共利益等。笔者不再一一赘述，仅就针对测谎契约的特殊要件规制要求展开讨论。

（一）测谎契约须由双方当事人达成，法院不得作为契约主体

测谎意见的性质接近鉴定意见，但测谎程序的启动主体与鉴定程序的启动主体存在质的差别，法院不能成为测谎契约的主体。从我国《民事诉讼法》及相关司法解释的修改可以看出，〔25 〕当事人申请是启动鉴定程序的主要途径，法院也有鉴定程序启动权。因无明确法律规定，法院作为启动测谎主体缺乏权力来源，且测谎与公民的人身权利联系紧密，在测谎程序运行过程中，即使法院启动了测谎程序，如果缺乏被测试人的同意，程序也无法顺利进行，民事案件中法院作为测谎契约订立的主体缺乏实际意义。

測谎契约必须由双方当事人达成，实践中部分法院仅征得单方当事人同意的做法有失妥当。第一，测谎比鉴定程序有更强的人身性特点，更加需要尊重人的意志。双方当事人都发表同意意见才能解决测谎程序可能涉及侵犯公民基本权利的障碍。第二，民事诉讼中，双方当事人具有平等的诉讼地位，在法律对测谎技术的应用未有明确规定的情况下，需要双方当事人通过行使处分权的方式使测谎技术的应用具备正当性。第三，双方当事人同意才能解决测谎意见可采性的问题。法院采信测谎意见，即使是如何家弘教授认为的“有限采纳原则”，也需要当事人双方的同意，仅被测试人同意即赋予测谎意见证据资格有失公允。第四，双方当事人协商利于解决测谎费用承担问题。因非法定程序，由法官依职权判令因测谎而产生的费用比照鉴定程序由败诉的当事人承担缺乏法律依据，由双方当事人对费用承担自由约定最为合理。

（二）意思表示真实的判断应遵循表示主义为主，兼顾意思主义的原则

意思表示真实是契约自由的核心价值体现。因人存在内在心理活动与外在行为表示的区别，意思表示又分为主观意思表示和客观意思表示，“强调主观因素者为意思主义，强调客观因素者为表示主义。” 〔26 〕从中古日耳曼到罗马法，都追求的是绝对的表示主义，即不管内心意思如何，只注重外在表示，即使是欺诈、胁迫达成的契约依然有效。后来随着社会和经济的发展，欧洲契约立法经历了由表示主义向意思主义的转变。现代交易中，一般倾向于表示主义为主，兼顾意思主义，如我国《合同法》第54条 〔27 〕规定的因当事人意思表示不真实并不导致合同无效，仅是使合同可变更、可撤销。在测谎契约中，也应遵循这一契约法原则，当事人订立契约时意思表示不真实，仅仅是其可变更、可撤销契约的理由，而非合同无效。

在测谎契约达成的过程中，对意思表示真实的判断也应当遵循表示主义为主，兼顾意思主义的原则。只要不存当事人因“欺诈”、“胁迫”或“重大误解”的情况，均应当认定为意思表示真实。有学者认为当事人是因担心不同意测谎会给法官造成不利的心证影响，才勉强同意，故此“同意”并非真实意思表示。〔28 〕笔者不同意此种观点。根据上述对契约中意思表示的分析，当事人如果存在发表否定性意见会对法官心证造成影响的担心，属于主观意思表示的范畴，且只是一种担心，并非因“重大误解”、“欺诈”或者“胁迫”产生。故因产生此种担心而作出的同意测谎的意思表示并非契约法上的意思表示不真实，对测谎契约的效力不会产生任何负面影响。实践中还存在一方当事人明知自己所述不符合事实真相，但为了向法官证明自己，故同意测谎，这时发表的“同意”意见并未受到勉强，而是抱有对测谎意见可能存在偏差的侥幸，也属于意思表示真实的范畴。当然，在测谎契约达成的过程中，法官应当充分释明即使拒绝测谎也不会对法官心证造成影响，打消当事人的疑虑，消除意思表示上可能存在的障碍。

法官在测谎契约订立的过程中，应当对测谎的细节性问题进行释明。“在当事人对测谎的原理、测谎程序的科学性、测谎意见的可靠性以及对法官如何运用测谎意见等相关信息尚存疑问时，当事人是不可能有完全而真实的同意的。” 〔29 〕所以需要法官在测谎契约达成的过程中对测谎的原理、科学性等问题进行充分释明，告知当事人契约达成前可以自由选择同意或者不同意测谎，拒绝测谎不会影响法官心证，但契约达成后如存在违约行为则应当承担相应的责任。这种释明可以打消当事人的疑虑，尊重当事人的自由选择，防止因不了解测谎的基本问题而作出错误的意思表示。同时，告知的过程应形成详细的笔录，由当事人签字认可。在法官完成上述工作后，当事人所作出的意思表示应当推定为真实。

（三）测谎契约所约定的测谎事项应与待证法律要件事实具有关联性

这里的关联性是指通过测谎程序得出的测谎意见能够直接或者间接得反映出案件的基本法律事实。《美国联邦证据规则》第401条曾对证据的关联性这样进行描述：“证据具有某种倾向，使决定某项在诉讼中待确定的爭议事实的存在比没有该项证据时更有可能或者更无可能。” 〔30 〕测谎意见必须具有关联性才有可能作为证据进入法庭审查程序，而这种关联性在测谎契约订立时表现为契约所约定的测谎事项须与案件待证事实相关。对于当事人提出的与案件事实无关的测谎申请，法院均应予以驳回。如于某与中国中医科学院等机动车交通事故责任纠纷一案 〔31 〕中，法院认为当事人申请测谎的内容与案件需要查明的事实缺乏关联性，驳回当事人的申请。

同时，这里的待征事实是案件的法律要件事实。“要件事实是原告或控方提出事实主张的法律基础，并通过原告或控方的证明活动而影响裁判事实的形成机制。要件事实通过立法和法律解释可以进一步细化为一系列的构成要件。” 〔32 〕通过要件法律事实的查明可以证明当事人所主张的法律关系是否存在。而对于要件法律事实之外的事实，则不宜需通过启动测谎程序查明。测谎程序毕竟是法律没有明确规定的程序，且与当事人的人身权利具有较强的关联性，测谎程序的启动因尽量限定在法律要件事实的查明范围内。如北京某橡胶制品有限公司与王某民间借贷纠纷一案 〔33 〕中，橡胶制品公司在二审期间申请对王某的资金来源进行测谎，因王某的资金来源并非本案的法律要件事实，法院对橡胶制品公司的申请予以驳回。

（四）测谎契约不得附加实体或程序条件

第一，测谎契约不得附加实体性条件。如在傅某与王某债务纠纷一案 〔34 〕中，傅某提出测谎申请，王某提出“傅某拿出50万元作为出场费方同意”，王某发表了同意测谎的意见，但附加让傅某拿出50万作为出场费的条件。测谎的目的是为确定案件事实提供辅助性手段，并不在于解决实体性问题，当事人不应当附加实体性条件，对实体性问题的处置可以通过达成调解或者和解来解决。

第二，测谎契约不得附加程序性条件。“因为若以将来不确定的事实为条件或期限，则诉讼契约的效果将长期不能确定，双方当事人乃至法院都不得不等到诉讼契约所附条件成就或所附期限届满之时才可实施后续诉讼行为，这无疑会导致诉讼的迟延从而严重影响诉讼程序的顺畅进行。” 〔35 〕启动测谎程序的目的不仅在于查清案件事实，还在于减轻当事人搜集证据的时间和经济成本，快速推进诉讼进程。以不确定的事实为条件，必将导致诉讼的拖延，在等待条件成就的过程中，也会影响当事人正常取证和举证。

（五）严格控制测谎契约的达成的程序性要件

从性质上看，测谎契约是诉讼契约的一种，“属于诉讼行为的诉讼契约须具备诉讼法上的要件，属于私法行为的诉讼契约须具备实体法上的要件”。〔36 〕因不涉及实体性内容，测谎契约为诉讼性质的诉讼契约，故其生效还应当符合一定的诉讼法规定。

首先，测谎契约的达成时间应符合我国法律关于举证时限的规定。《民事诉讼法》修改后，在第65条 〔37 〕增加了对“逾期举证”证据有条件采纳的规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第99条 〔38 〕规定了二审当事人提供新证据的举证时限，并在第102条 〔39 〕对《民事诉讼法》第65条进行了解释。根据这些条文规定，测谎契约的达成时间并不限于一审举证时限之内，在二审程序中，双方当事人也可达成测谎契约。非因申请人的故意或重大过失未在一审提出申请的，法院应当在认可测谎契约的同时对申请人进行训诫。申请人存在故意或重大过失的，待证事项又属于案件基本事实的，法院亦应当允许开启测谎程序，但对申请人进行训诫、罚款，待证事项不属于案件基本事实的，法院应当驳回当事人的申请。

其次，对证明同一待证事实而达成测谎契约的次数，应当以一次为原则。如在一审进行过测谎，二审就不应当重新测谎。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条，〔40 〕当事人可以申请重新鉴定，但对于测谎程序，因其具有较强的人身性特点，不宜多次进行。如果当事人能够对测谎程序存在违法性事由进行举证，只宜构成法官不采信测谎意见的事由，而不应当引起测谎程序的重新提起。

最后，测谎契约的内容和形式。测谎契约的基本内容应包括：（1）测谎程序的开启问题。即需要当事人作出明确的同意测谎的意思表示。（2）测谎意见的证据能力问题。当事人是否同意将测谎意见作为证据使用。（3）测谎实验的具体程序问题。如测谎机构、人员的选定，与待征事项相关的问题内容，测谎的时间、地点、费用承担等。（4）违约责任条款。明确双方当事人在违约时应承担的违约责任。从形式上看，测谎契约应当是书面形式，并一式三份，由双方当事人各持一份，由法院入卷保存一份。书面形式可以帮助当事人更加明确测谎的具体程序，同时形式的严谨也能够增强当事人对测谎契约约束力的感知。

四、民事测谎契约的约束力及违约方的法律责任

达成测谎契约是当事人的自由，法院不应因当事人拒绝达成测谎契约而形成对其不利的心证。但在契约达成后，该契约就应当具有一定的约束力，双方当事人均应按照契约内容履行相应义务，当事人违反约定需承担相应法律责任。

（一）测谎契约使测谎程序及结论具有正当性且不能随意推翻

双方当事人达成测谎契约，产生的最重要的法律后果就是使测谎程序和测谎意见具有正当性。美国加利弗尼亚州上诉法院在1948年豪泽案的裁决书中指出：法庭很难作出这样的裁定，即仅因为测谎意见表明被告说谎就支持被告该测谎证据不该采纳的上诉请求。我国测谎制度的构建也应当存在相关设计。

首先，针对测谎机构和人员的资质问题提出的抗辩不应得到支持。因测谎机构和人员均可由双方当事人选定，当事人对通过自己意愿表达选定的机构和人员资质进行质疑违反了契约内容，此类抗辩应当予以驳回。如在冯某与李某民间借贷纠纷一案 〔41 〕中，经双方一致同意，原审法院委托南京东南司法鉴定中心对李某申请事项进行了多道心理生理测试。后冯某认为测谎机构及人员存在资质问题、测谎报告不规范，测谎报告未附测谎人员资格证书及测谎机构的业务登记范围，故对测谎意见的真实性有异议。在本案中，法院应当对冯某的异议予以驳回。

其次，针对测谎技术本身提出质疑，不认可其真实性的主张不应当得到支持。“美国学者进行的一项对1909起真实测谎案例的调查表明，检测结果认定被测人说真话的结论的准确率为97%，认定被测人说谎话的结论的准确率为98%。”不可否认，测谎技术虽准确率较高，但也不能保证绝对无误。其实，即使法律明确规定的鉴定程序也不能保证其结论的百分之百准确。当事人同意测谎，是双方公平选择的结果，契约的达成是建立在对测谎技术有充分了解的基础之上，代表了当事人对测谎技术本身的认可，不能随意推翻。

最后，当事人不得以测谎意见非法律规定的证据种类为由，反对测谎意见在案件事实认定中的合理适用。双方当事人签订测谎契约的目的不仅在于启动测谎程序，更在于在法无明文规定的情况下，赋予测谎意见在事实认定中适用的正当性。法无明确禁止的情况下，当事人的此种处分行为是合法有效，并应受到法律保护的。因测谎意见与己有利便认可，与己不利就不认可其证据能力，这与诉讼公平原则相悖。

（二）违反测谎契约的一方应承担相应的违约责任

针对笔者第一部分所述的三种违约行为，违约方应当承担违约责任，这是契约法的基本要求。下面结合具体案例对测谎契约的相关违约责任进行说明：在张某与梁某民间借贷纠纷中，张某主张梁某向其借款十万元，时间是2015年10月3日，地点是北京市海淀区某茶楼，给付方式是现金给付。张某能够提供的主要证据为梁某亲笔出具的欠条。梁某认可欠条的真实性，但认为因两人是男女朋友关系，因感情纠葛才给张某写的欠条，十万元并未实际给付。张某无法提供其他证据对金钱给付过程加以证明，遂申请测谎，梁某同意测谎。后测谎开始前，梁某反悔，拒绝测谎。因梁某后续行为的不同，其违约责任的承担分为以下两种：

1.具有履行可能的，应以继续履行为原则，并对违约方进行训诫或罚款

依我国《合同法》之规定，违约责任的承担方式有：继续履行、支付违约金、赔偿损失、定金罚则等。因测谎契约属于诉讼性质的契约，其内容主要涉及测谎技术的运用及测谎意见的采信等程序性问题，违约并不会造成直接物质性损失。故与实体法上的违约责任承担并不完全相同，支付违约金、赔偿损失及定金罚则等物质性赔偿均不适用。

对于可以通过继续履行进行补救的违约行为，应以继续履行为原则。违约会造成诉讼程序的迟延，对此，守约方可申请法院尽快依照约定组织测谎程序。如梁某是测谎费用交费义务人，用拒绝交费的形式表明其拒绝测谎的态度，为了积极推进测谎程序，也可由守约方预交费用，最后由法院判令违约方为最终费用承担主体。在被测人非违约方的情况下，如双方约定被测人仅为张某的情况下，法院可依据测谎契约径行组织张某进行测谎。但在被测人为梁某的情况下，法官应当及时向其释明可能承担的违约责任，积极引导其履行契约义务。上述案例中，经法官释明，如梁某为了避免承担违约责任，同意继续测谎，法官应当及时组织测谎程序，但也应当对梁某进行适当的训诫，违约情节严重的情况下，可以对梁某进行罚款。

2.因违约方的根本违约造成测谎协议履行不能的情况下，发生待证事项的举证责任由违约方承担的不利后果

测谎契约的人身依附性较强，在被测人违约，在经法院释明后仍拒不履行协议时，法院无法依职权继续组织测谎程序的进行。“违反证据契约最好的惩罚是让违约方因此失去相应的证明利益而使得相对方获得相对的证明利益。” 〔42 〕因违反测谎契约，直接作出对违约者不利的事实认定与民事诉讼追求案件真实的目的相悖。而举证责任转移恰好是一个适当的缓冲。虽然按照举证责任分配的一般理论，在不存在举证责任契约时，应当按照法律要件分类说分配举证责任。但当达成测谎契约后，一方当事人违约，可以阻却法律要件分类说的适用，法院应当将举证责任分配给违约方。

这里的举证责任既包括主观举证责任，也包括客观举证责任。从行为上看，应当由违约方对其主张的反驳性事项提供证据加以证明；从结果上看，如果违约方无法提供证据，则应承担于其不利的证明后果。上述案件中，按照举证责任的一般原则，张某主张梁某欠钱，应当提供欠条并对款项交付过程进行证明，如果不能证明则应当由张某承担败诉的后果。但在双方达成测谎契约后，梁某违反测谎契约导致测谎无法进行的情况下，法官应当将举证责任转移给梁某，要求梁某对金钱给付过程进行举证，比如梁某可以提供证人证言或调取茶楼的监控录像，证明当天只是写下欠条，张某并未给付款项，张某所述不实。如梁某举证不能，则应当判令其償还张某借款10万元。