格式条款标准化的垄断协议认定

王俣璇

(北京交通大学，北京 100044)

一、问题的缘起：格式条款逆向选择模型解释力的不足

格式合同的商品属性是讨论其市场有效性的默认条件和基础。无论作为商品组合的部分抑或商品组合本身，附随格式条款的商业属性与法律属性在交易中体现为质量因素。(1)参见Melvin Aron Eisenberg, The Limits of Cognition and the Limits of Contract, 47 Stan. L. Rev. 211, 241 (1995).只要市场机制正常运作，条款质量可在供需关系的自动调节中获得保障；反之，当买方无法识别格式合同的特定质量时，经营者则会倾向于提供低质量条款，直至市场在低质量位阶上达到均衡，这是经济学上的逆向选择模型对格式条款质量问题的解释，学界将此视为通说。(2)参见George A. Akerlof, The Market for “Lemons”: Quality Uncertainty and the Market Mechanism, 84 Quarterly J. Econ. 488, 488 (1970); 马辉：《格式条款信息规制论》，载《法学家》2014年第4期。基于该模型，市场机制失灵的根源在于需求一端，也即消费者识别力的不足。传统经济学将其归于非协商性引发的信息不对称；行为经济学则解释为买方在认知决策层面的固有局限性。(3)参见Russell Korobkin, Bounded Rationality, Standard Form Contracts, and Unconscionability, 70 U. Chi. L. Rev. 1203, 1216-1242 (2003).信息不对称和有限理性对格式条款合意度的干扰，都只及于消费者实质磋商与核心决策范围之外的附随格式条款领域，因而附随格式条款容易存在“排除提供方责任、加重消费者责任、排除消费者权利”的内容，对消费者效用小于等于零；核心给付条款作为消费者进入合同关系的主要目的，其合意度则保持常态性充足，因而对消费者效用值常态为正。(4)参见解亘：《格式条款内容规制的规范体系》，载《法学研究》2013年第2期。据此，信息障碍在保留合同对消费者的“吸引力”的同时隐匿了其不受欢迎的属性，经过加权计算，消费者对合同整体的估值(即权重)便高于实际效用。这就使经营者获得了“榨取”与其产品实际质量不相匹配的市场需求的机会。由于质量的消减并不必然引发需求的降低，全行业便会自发展开质量逐底，直至消费者认知盲区被剥削殆尽。

逆向选择模型着眼于以经营者和消费者为最小单位的零和博弈。在该模型下，格式合同市场从不排除或限制竞争，(5)参见Melvin Aron Eisenberg, The Limits of Cognition and the Limits of Contract, 47 Stan. L. Rev. 211, 244 (1995).只是经营者不约而同地受到需求端关于质量的错误导向。若能改变需求导向，使消费者对条款正确估值，市场即可在竞争机制作用下回归常态，格式条款质量亦得以提升。

以该理论为基础，各国监管集中于对需求端信息获取与信息加工的实质改进，并取得一定成效。我国2017年格式条款的司法案例群显示，加黑加粗字体的免责条款和声明书、特别签字栏等做法已在实践中被广泛采用，(6)参见上海市中级人民法院(2017)沪01民终3048号民事判决书、内蒙古自治区兴安盟中级人民法院(2017)内22民终675号民事判决书等。“小字条款”等利用和引导消费者注意力缺陷的准欺诈做法不再是格式条款规制的难点。美国学者Ian Ayres与Alan Schwarz 2012年针对Facebook最终用户许可协议(End User License Agreement)中的25个条款进行的消费者问卷调查也显示，消费者对其中21个条款的理解已趋充分。(7)参见Lan Ayres & Alan Schwartz, The No-Reading Problem in Consumer Contract Law, 66 Stan. L. Rev. 545, 600 (2014).

按照逆向选择模型的逻辑，一旦某格式条款为消费者所认知，其质量就会在竞争作用下实现提升。然而现实中，经营者行为却脱离了理论轨迹：其宁可接受消费者对条款质量的负面评价，甚至承受司法裁判对条款效力的反复性否定及由此带来的赔偿支出，也不改变供给策略。(8)经营者的低质量策略需要冒着“双重损失”风险：假设高质量条款价值为Y，低质量条款价值为X，经营者已“支付”消费者Y-X作为其接受相应风险或责任的对价，该条款一旦在审判阶段被认定无效，经营者不仅须承担原本条款免除的责任，还须忍受价格补偿上的沉没成本。参见Melvin Aron Eisenberg, The Limits of Cognition and the Limits of Contract, 47 Stan. L. Rev. 211, 247 (1995).以保险合同中常见的“医保外用药不赔”条款为例，2010年最高法院即通过公报案例明确该条款无效，(9)参见《段天国诉中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司保险合同纠纷案》，载《最高人民法院公报》2011 年第3期。司法实践中该类争议层出不穷，(10)裁判结果均为无效。例如广东省揭阳市中级人民法院(2016)粤52民终666号民事判决书、湖南省桃源县人民法院(2017)湘0725民初352号民事判决书。而《中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款》及各大保险公司却并未对该格式条款加以修改或删除。(11)参见《中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款》第26条第1款第(六)项、第36条、第42条第(五)项，载http://www.jachina.cn/art/2017/6/21/art_94_1668.html,2019年9月1日访问。市场需求和法律的双重刺激未能改变经营者行为，保持产品低质量似乎比迎合市场需求更具盈利性。那么，这一现实是否暴露出某些情形下逆向选择模型作为监管理论基础的力不从心？如果消费者需求不能“撬动”条款质量的提升，问题的关键点和监管的应然着力点又在何处？

二、垄断共谋模型对“回弹困境”的解释

逆向选择模型暗含一个基本前提，即全体经营者会做出保持格式条款的低质量供给的一致选择。但事实上，经营者并不只有价格逐底一种选择，如果某一经营者率先提供高质量条款，并投入成本教育消费者分辨良莠，公开市场上经教育的消费者就会自发向其聚集，使其获得巨大利润。此时，固守低质量的经营者便成为“囚徒困境”中蒙受损失的“守约方”。然而现实中，上述“背离行为”却从未成为逐利的经营者的选择。对此可能的解释是，每个经营者与同行共享低质量位阶的需求时分得的利益(准垄断利益)，大于其通过高质量供给争取到的合作剩余增长利益(背叛利益)。这就构成了经营者达成与维系共谋安排的经济动因。

U(X) =E[U(X)]=P1u1+P2u2=P1u1

由于该类条款的触发本身为小概率事件，(13)例如银行卡密码盗取，参见《顾骏诉上海交行储蓄合同纠纷案》，载《最高人民法院公报》2005年第4期；家庭成员为交通事故受害人，参见《杨树岭诉中国平安财产保险股份有限公司天津市宝坻支公司保险合同纠纷案》，载《最高人民法院公报》2007年第11期；承运人盗卖或者走私保险标的，参见《丰海公司与海南人保海运货物保险合同纠纷案》，载《最高人民法院公报》2006年第5期。P1取值过小，因此即使u1为较大负值，|U(X)|的取值也有限。反言之，即使经营者提供高质量的附随格式条款，其对消费者决策的影响力也只以U(X)为限，难以成为决策的决定因素。且由于格式条款产品易被同行所模仿，“背叛者”收获的仅为短期的先发优势，这一微小的背叛利益远不敌与其他经营者联合压制质量的准垄断利益。

以逆向选择模型为依据的信息规制路径，意在矫正消费者对格式合同的主观权重相对于客观效用的“虚高”，使经营者能在客观反映条款价值的市场中开展质量竞争。但若依前所述，附随格式条款的客观效用取值本身过小，经营者针对这类条款的竞争动力也就自始不足，信息规制对条款主观权重的“虚高”的打击也就无法成为引导经营者生产行为的关键。

逆向选择模型仅解释了格式条款因消费者主观赋值虚高而质量低下这一“生成路径”，却未能解释现实中即使消费者主观认知被校正、高质量竞争仍无法被激活这一“回弹困境”。 正是由于附随格式条款的客观效用的自始低下，才导致经营者脱离低质量生产的“背叛利益”过小，致使全体经营者均会做出“留在低质量位阶”的一致判断。这种“一致性”，可能源自经营者(尤其是寡头经营者)间的私人协议，可能源自于行业协会或监管部门示范文本对格式条款内容的管控，也可能仅仅源自每个经营者基于对对方经营策略的理性推测达成的“心照不宣”。(14)参见[美]理查德·A·波斯纳：《反托拉斯法》，中国政法大学出版社2003年版。这即是垄断共谋模型对格式条款质量持续低下的解释。经营者之间的“一致判断”是其“敢于”持续提供低质量条款的前提条件，这种一致行动又使进一步的共同提价成为可能。(15)参见David Gilo & Ariel Porat, The Hidden Roles of Boilerplate and Standard-Form Contracts: Strategic Imposition of Transaction Costs, Segmentation of Consumers, and Anticompetitive Effects, 104 Mich. L. Rev. 983, 987 (2006).

三、图景重置：格式条款标准化的分析模式

格式条款一致行动从效果上看与产品规格或技术等的标准化无异，被域外学者定义为格式条款的标准化或再格式化行为。(16)参见Mark R. Patterson, Standardization of Standard-Form Contracts: Competition and Contract Implications, 52 Wm. & Mary L. Rev. 327, 328 (2010).共谋模型以格式条款标准化为对象的解释路径，因此为格式条款规制提供了合同法以外的可行思路，也即反垄断法对格式条款标准化的规制。(17)参见王俣璇：《格式条款的规制协调与反垄断路径改进》，载《法律科学》2019年第5期。具体而言，格式条款标准化可分为两个阶段：一为格式条款标准化的达成行为，二为标准化格式条款的实施行为。传统的合同法规制逻辑对于标准化行为本身不具有介入的正当性，其只能针对经标准化的格式条款的缔约程序及内容施加信息规制和内容控制。至于该格式条款是否经标准化/是否经同业竞争者所共享，不在其评价范围内。(18)参见For example,United States v. Western. Elec. Co., 578 F. Supp. 668, 672 (1983).相较而言，反垄断法对格式条款标准化行为是否构成垄断协议的判断，则是对其达成行为与实施行为的并重考查。前者为横向联合的市场力的生成过程，涉及垄断协议的形式构成；后者则为该市场力在纵向经营活动中的运用，涉及该标准化的反竞争效果存否。

与产品标准化行为相同，格式条款标准化在《反垄断法》上的效力评价依据为第13条关于横向垄断协议的禁止性规范，其具体认定涉及以下几个问题：第一，横向垄断协议适用的分析模式是否统一，条款标准化行为应适用何种分析模式，证明责任如何分配；第二，条款标准化行为既可能为有意思联络的一致行动，也可能为个别经营者之间公开或隐秘的协议行为或协调行为，还可能为由行业协会组织开展的示范文本计划等，或者为经营者基于对同业者的自发预测及模仿的无意思联络的一致行动，上述行为在何种程度上能构成第13条规定的“协议、决定或者其他协同行为”；第三，格式条款的标准化在何种情形下存在“排除、限制竞争”效果，其证成路径为何。

(一)实体规范与分析模式的双层结构

我国将垄断协议视为“本身违法式禁止”的观点仍占强势地位。近年来，虽针对转售价格维持等纵向垄断协议适用个案证明/合理原则/效果分析的主张多有提及，(19)例如郭宗杰：《反垄断视角中的转售价格限制的比较法研究》，载《法学评论》2014年第5期；丁茂中：《原则性禁止维持转售价格的立法错误及其解决》，载《政治与法律》2017年第1期；侯利阳：《转售价格维持的本土化探析：理论冲突、执法异化与路径选择》，载《法学家》2016年第6期。对“禁止+豁免”模式中“禁止”的绝对化解读也有所松动，(20)参见时建中、郝俊淇：《原则性禁止转售价格维持的立法正确性及其实施改进》，载《政治与法律》2017年的11期。但反垄断执法机关态度不仅未见转向，反而较之美国法上的本身违法原则或欧盟法的形式分析方法“走得更远”：美国法与欧盟法尚通过明显限制(Naked Restraint)/附从限制(Ancillary Restraint)、核心限制/非核心限制的划分实现横向垄断协议基于内容的区别处理，我国则大有不分类型全般禁止之势。仅从负责非价格类反垄断执法的工商总局执法活动来看，2016-2017年度披露的7起针对横向垄断协议的执法公告中，不论其涉及“分割销售市场”等核心限制，还是混合了价格固定、市场分割、一般交易条件标准化的联合经营事由，抑或“收入重新分配”等非典型限制，(21)核心限制情况例如竞争执法公告2016年第9号，载http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/201703/t20170309_301574.html，2019年9月1日访问；联合经营事由例如竞争执法公告2017年9号，载http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/201704/t20170407_301588.html，2019年9月2日访问；非典型限制例如竞争执法公告2016年第3号，参见http://finance.sina.com.cn/roll/2016-07-06/doc-ifxtrwtu9996756.shtml，2019年9月1日访问。行政机关均未就其内容的绝对违法性与否加以分类或必要说理，反而将证据认定重心置于协议达成的客观事实。深圳市有害生物防治案(22)参见《广东省深圳市惠尔讯科技有限公司与广东省深圳市有害生物防治协会垄断纠纷案》，载《人民司法·案例》2013年第2期。与北京市水产品批发行业协会案(23)北京市高级人民法院(2013)高民终字第4325号民事判决书。虽均针对价格固定这一“核心限制”，却分别采合理原则和本身违法原则两种分析模式，反映出形式分析方法的扩大及其与缔约行为外观的混淆。

当前美国法上能够无争议归入本身违法的横向协议行为仅有价格固定和市场分割两类。(24)参见Ace Arts, LLC v. Sony/ATV Music Pub., LLC, 56 F.Supp.3d 436, 447 (2014).欧盟法上目的限制的适用也基本限于价格固定、产出限制(Output Limitation)以及市场和消费者分割。(25)参见European Commission, Guidance on restrictions of competition "by object" for the purpose of defining which agreements may benefit from the De Minimis Notice, C (2014) 4136 final, at 4, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/legislation/de_minimis_notice_annex_en.pdf, 2018年6月20日访问。各国针对横向垄断协议的分析模式已事实上脱离形式与效果、规则与标准之间“非此即彼”式的简单思维。着眼我国，国家发改委公布的《关于滥用知识产权的反垄断指南》(征求意见稿)对于涉及知识产权的非典型化横向协议(包括标准制定等)已经明显体现合理原则的适用倾向。按行为结构的分类嵌套适用两类分析模式的做法难以胜任多元规制目标，对于格式条款标准化的分析模式选择和违法性判断，须在类型化依附与类型化扬弃中找到适从。对此，有必要从反垄断法的违法性认定基础与体系架构的宏观视角出发，剥离效率性要求对理论精度的改造以及形式主义立法技术对规范图景的曲解，从行为违法性本源入手，讨论应然层面的格式条款标准化分析路径。

分析模式作为反垄断法特有的新型“法的要素”，(26)参见叶卫平：《反垄断法分析模式的中国选择》，载《中国社会科学》2017年第3期。与“构成要件→法律后果”的法律规范结构(27)参见雷磊：《法律规则的逻辑结构》，载《法学研究》2013年第1期。不互融地组成反垄断法双层监管体系。其运行模式是将个案情境化标准抽象为类型化的事实节点，以简化司法认定过程，事实上起到“勾连抽象规范与具体裁决”的媒介作用。(28)参见时建中、郝俊淇：《原则性禁止转售价格维持的立法正确性及其实施改进》，载《政治与法律》2017年的11期；Mark A Lemley and Christopher R. Leslie, Categorical Analysis in Antitrust Jurisprudence, 93 Iowa L. Rev. 1207, 1207-1208 (2008).横向垄断协议的抽象规范，即我国《反垄断法》第13条第2款规定的“内容特定的协议/决定/其他协同行为(形式要件/行为要件)+排除限制竞争效果(实质要件/效果要件)→垄断协议→禁止(法律后果)”的违法性认定进路。(29)典型的运用参见上海市高级人民法院(2012)沪高民三(知)终字第63号民事判决书。

“基于形式”或“基于效果”的分析模式与“形式要件+效果要件”实体规范不免造成混淆，具体而言，有两点勘误：第一，分析模式中的“形式”只是从构成要件中抽象出的类型化事实，而非构成要件本身，二者存在纵向性区隔和功能性差异；第二，不论基于形式抑或基于效果方法，均服务于同一实体规范，不存在行为或效果要件的“豁免”，其差异性只及于证明责任的分配或减免。

分析模式的从属性从欧美法经验中可知一二。美国法上的本身违法原则和合理原则的谱系性关系已成共识。(30)参见For example Thomas A. Piraino, Jr., Reconciling the Harvard and Chicago Schools: A New Antitrust Approach for the 21st Century, 82 Ind. L. J. 345, 347 (2007); Mark A. Lemley and Christopher R. Leslie, Categorical Analysis in Antitrust Jurisprudence, 93 Iowa L. Rev. 1207, 1216 (2008).即使本身违法原则，违法性判断也并非不以损害竞争效果为依据，只是“将这种竞争损害的判断事先抽象完成并蕴含在行为要件中”，其与合理原则的区分仅体现为前者为抽象的竞争效果平衡，后者为个案式竞争效果平衡。(31)参见兰磊：《论我国垄断协议规制的双层平衡模式》，载《清华法学》2017年第5期。且实践中，本身违法原则也并不阻却经济效果分析。(32)参见Frank H. Easterbrook, The Limits of Antitrust, 21 Occasional Papers L. Sch. U. Chi 1, 12 (1985)；NCCA v.Board of Regents, 468 U.S. 85(1984);Columbia Broadcasting System Inc. v. American Soc. of Composers Authors and Publishers 620 F.2d 930, 880 (1980).《欧盟运行条约》中目的限制与效果限制共同的效果指向性亦同。(33)参见European Commission, Guidelines on the application of Article 81(3) of the Treaty, 2004/C 101/08, para 21, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:52004XC0427(07), 2018年7月25日访问。分析模式一旦偏离反竞争效果的认定主线，就不再具有合理性依据和规则价值。正因如此，其适用边界并非一成不变，而是在适时调整中自觉保持与反竞争效果的靠拢和联动。这种灵活性是实体规范优先性的间接证明。事实上，法官在心证层面突破形式限制、指向反竞争效果的实用主义路径难以被分析模式所阻却。如波斯纳所述，“当规则的目的和规则所确定的在法律上起决定作用的事实之间的关系模糊不清时……判决认定该案件是否处于规则的范围之内所依据的因素，也就是在适用标准的情况下用来判断合法性的因素”。(34)[美]理查德·A·波斯纳：《反托拉斯法》，中国政法大学出版社2003年版。

(二)格式条款标准化的分析模式：以一般证据规则为路径

《反垄断法》虽确立了“原则禁止+例外豁免”的规范结构，但“原则禁止”既不能取代构成要件规范分析，(35)参见时建中、郝俊淇：《原则性禁止转售价格维持的立法正确性及其实施改进》，载《政治与法律》2017年的11期。也不当然推导出“本身违法”的适用，二者分处于“规范构成”和“规范实现”的异质性维度中，形成“法律判断”与“事实证明”的纵向链条。二者有机勾连的实现，在各国实体法与程序法体系下存在不同模式。美国以推定构建本身违法原则、合理原则以及快速审查原则的三种证明责任配置，我国则通过《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》(以下称《规定》)第7条针对《反垄断法》第13条第1款第(一)至(五)项“被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任”针对特定范围的特别安排实现举证责任规范对实体权利平衡的匡正与反哺。(36)参见叶卫平：《反垄断法分析模式的中国选择》，载《中国社会科学》2017年第3期。

《规定》第7条从文义上看为典型的证明责任倒置规定，其与推定理论为并行的证明负担分配方式。二者差别包括：第一，推定不导致证明责任的转移，仅仅转移提供证据的责任，双方当事人均不对推定事实负证明责任；(37)参见单国军：《民事举证责任倒置研究——兼谈民事举证责任的“正置”》，载《法律适用》2002年第2期。证明责任倒置则是证明责任分配的特别规则，主客观证明责任整体转移至被告一方。第二，推定要求原告就基础事实举证，被告除通过反证动摇基础事实外，还可通过本证直接反驳推定事实及推断过程；证明责任倒置下原告对待证事实则只能提出反证。(38)参见张海燕：《民事推定法律效果之再思考——以当事人诉讼权利的变动为视角》，载《法学家》2014年第5期。

在一般证据规则下，原告根据实体法的形式要件与效果要件要求，承担垄断行为及其反竞争效果的证明责任，随后提供证据的责任转移至被告一方，由其提供反证。这也就在效果上近似于欧盟法上基于效果的方法和美国法上的合理原则。(39)被告可就竞争促进效果提出对抗，这与一般证据规则也不相排斥，因为，原告承担的实为“净反竞争效果”的证明责任，若其无法证明反竞争效果超过被告举证的竞争促进效果，则承担举证不能的责任。参见兰磊：《论我国垄断协议规制的双层平衡模式》，载《清华法学》2017年第5期。而在举证责任倒置中，原告仅就垄断行为进行举证，就格式条款标准化而言包括“协议、决定或协同行为”外观和条款内容，被告则就“反竞争效果不存在”举证，即通过被告不能证明其行为不存在反竞争效果而推出其行为具有反竞争效果。因双方均不要求对反竞争效果的存在负证明责任，其效果上近似于“基于形式的方法”或本身违法原则。

推定模式与证明责任倒置模式在适用效果上的差异性并不显著，其区分主要体现在适用范围的划定。具体而言，事实推定属于裁判者自由心证的范畴，是裁判者在待证事实真伪不明时能动调度的认定事实的法律技术，(40)参见张海燕：《民事推定法律效果之再思考——以当事人诉讼权利的变动为视角》，载《法学家》2014年第5期。而证明责任倒置的适用则以法律明确规定为原则，任何背离法律的举证责任倒置都欠缺方法上的合法性基础。(41)参见[德]普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版。若按推定解释我国分析方法，则会使反竞争效果的证明责任配置处于法官心证下的不定状态，“人为地”造成分析模式边界的模糊性与随意性。

《规定》第7条明确了证明责任倒置与一般证据规则的范围：当共谋内容涉及《反垄断法》第13条第1款第(一)至(五)项时，由被告就无反竞争效果举证；除此之外的标准化行为，原告一方均应基于一般证据规则就全部构成要件加以证明。基于标准化格式条款的非核心性与纵向性，其一般无涉市场分割或价格固定，属于欧洲法上非核心卡特尔或美国法上附从限制范围。由此观之，按照我国列举式规定，除非构成“限制商品生产数量或销售数量”、“限制购买新技术、新设备或限制开发新技术、新产品”以及“联合抵制交易”，附随条款标准化行为均须就其形式要件和结果要件进行具体论证，即原告须证明标准化构成“协议、决定或者其他协同行为”且具备“排除、限制竞争”效果。

四、经营者标准化行为的形式要件分析

(一)格式条款合同法监管引发的问题

当前市场上针对格式条款的标准化行动屡见不鲜，除格式条款便于策略调整和规模供给的非物理属性之外，合同法规制措施也一定程度加促了标准化开展，甚至成为经营者垄断联合的助力和屏障。基于消费者知情决策的实质化改进要求，现代合同法监管呈现明显的“行政化”或“家长主义”趋势。(42)参见Thaler and Sunstein. Nudge: Improving decisions about health, wealth, and happiness, Yale University Press, 2008, pp 11-36.具体而言，内容控制的行政化体现为对条款内容公平性的事先把控，主要措施之一即行业协会的自律自查和示范文本制定。(43)行业自查措施参见贾林青:《中国保险市场垄断行为的认定和预防——从我国保险行业首例垄断案件谈起》，载《保险研究》2013年第3期；示范文本的制定例如国家工商总局2011年《经济合同示范文本管理办法》、《上海市合同格式条款监督条例》第10条、《青岛市工商局合同格式条款公示监督暂行办法》第4条第2款等。这与反垄断法对待行业协会的态度有所出入。(44)反垄断法对行业协会的负面态度参见Arthur G. Frass and Douglas F. Greer, Market Structure and Price Collusion: An Empirical Analysis, 26 J. Ind. Econ. 21, 21-44 (1977)；贾林青：《中国保险市场垄断行为的认定和预防——从我国保险行业首例垄断案件谈起》，载《保险研究》2013年第3期；黄晋：《我国保险行业协会在反垄断法通过后面临的挑战——重庆市保险协会案启示》，载《保险研究》2008年第12期。合同法正面态度参见Daniel Schwarcz, Reevaluating Standardized Insurance Policies, 78 U. Chi. L. Rev. 1263, 1342 (2011)；祁春轶：《德国一般交易条款内容控制的制度经验及其启示》，载《中外法学》2013年第3期。信息规制中的“家长主义”则表现为公法范畴的强制披露，如各地工商部门主管的格式条款备案公示制度。(45)参见陈旭峰：《合同格式条款备案制度研究——以浙江省合同格式条款备案制度为例》，载《中国市场监管研究》2016年第8期；端木卉：《对上海等地合同格式条款备案制度的借鉴》，载《中国工商管理研究》2011年第5期。根据不对称激励理论，市场透明度的增加未必能唤醒消费者和监管者的自觉关注，却无疑能激发理性经营者借机调整条款提供策略，为其一致行为提供便利。(46)参见Michael I. Meyerson, The Efficient Consumer Form Contract: Law and Economics Meets the Real World, 24 Ga. L. Rev. 583, 599 (1990).欧盟委员会认为“相关市场较高的透明度”是以寡头依赖确立共同市场支配地位的必要条件之一，(47)参见European Commission guidelines on market analysis and the assessment of significant market power under the Community regulatory framework for electronic communications networks and services, 2002/C 165/03, OJ C 165/6, 7 November 2002, para 96.我国商务部在对“希捷收购三星案”以及“西部数据收购日立案”的反垄断审查中也将 “市场透明度高”、“产品同质化明显”等视为容易引发“协同效应”的市场条件。(48)参见商务部公告2011年第90号，载http://www.mofcom.gov.cn/aarticle/b/c/201112/20111207874295.html，2019年9月1日访问；商务部公告2012年第9号，载http://www.mofcom.gov.cn/aarticle/b/g/201204/20120408091102.html，2019年9月1日访问。可见，备案公示这一“人为”的信息共享机制虽在合同法意思自治维度具有正当性，却因打破了默示共谋产生的市场形态限制成为经营者实施反竞争行为的助推，造成寡头依赖效应的泛滥。(49)参见[日]中川晶比兒：《現代型共同行為と独占禁止法：誘因衡量アプローチによる再定式化》，京都大学2008年博士学位论文。更为严重的是，该现象导致波斯纳“以市场形态反推共谋性质”的违法性判断方法不再适用，协同行为与平行行为的认定陷入困局。两种在违法性结果上存在天壤之别的行为，却在认定上仅隔“一念之差”。

(二)类型要求应对条款标准化的局限性

我国垄断协议认定要求行为外观上构成“协议、决定或协同行为”。《谢尔曼法》第1条“合同(Contract)、结合(Combination)或共谋(Conspiracy)”用同源复合名词表示共同行为(Common Action)的单一概念，而非三个分开概念。(50)参见Bogosian v. Gulf Oil Corp., 561 F.2d 434, 445-46 (1977).《欧盟运行条约》第101条“协议、决定和协同行动”的措辞也具有相同自然属性，只有强度上的区分。(51)参见Case C-49/92 P, Commission of the European Communities v Anic Partecipazioni SpA, [1999] ECR I-4125, para 131 (1999).我国学者以意思表示、拘束或约定对垄断协议外观的解读均无法体现其同源谱系性。(52)“意思表示”观点参见杨天翼:《垄断协议达成与实施》，中国政法大学2016 年硕士毕业论文；“拘束”观点参见王玉辉:《论垄断协议的行为认定》，载《河南大学学报(社会科学版)》2011年第2期；“约定”观点参见吴振国:《〈中华人民共和国反垄断法〉解读》，人民法院出版社2007年版。事实上，垄断协议人之间的意思联络并非“全有”或“全无”，只是存在合意程度上的高低之别。(53)参见解亘：《格式条款内容规制的规范体系》，载《法学研究》2013年第2期。企业间个别协商订立的协议>企业组织或行业协会决定>协同行为>有意识的平行行为。其中，行业协会的决定不必然代表全体成员的一致认可，团体内部不乏“意志绑架”情况，(54)例如北京市高级人民法院(2013)高民终字第4325号民事判决书。只不过该种程度的意愿减损不足以造成垄断意思联络的中断。(55)参见西安铁路运输中级法院(2017)陕71行终231号行政判决书。协同行为作为“心领神会的合作”(56)陈云良、陈婷：《垄断协议中协同行为的证明问题研究》，载《政治与法律》2008年第10期。，其合意度一般低于前两者，形式上未达到形成书面或口头协议、决议阶段。现有理论将其归入垄断协议是基于其以合作替代竞争风险的本质。协同行为的合意度下限即为反垄断法介入的门槛。平行行为的合意度低于前三者，行为人之间不存在直接或间接地“以对竞争者市场行为产生现实或潜在影响或将其采取或打算采取的市场行为披露给竞争者为目的的接触”。

各国反垄断法将合法性与违法性之界限置于协同行为与平行行为之间，其主要论据在于：第一，平行行为的逻辑基础为非合作博弈，与建立于协作与合作原理之上的协同行为存在根本区隔；第二，平行行为人拥有决策独立性，即竞争机制的基础；(57)参见Gerhard Züchner v Bayerische Vereinsbank AG, [1981] ECR 2021, para 13.第三，平行行为不构成对“策略不确定性”的降低或消除。(58)参见Opinion of Advocate General Kokott, Case C-8/08, T-Mobile Netherlands, [2009] ECR I-4529, para 54.然而，这些标准能否形成稳定识别，能否解释二者在评价结果上的实质分裂，均不无疑问。首先，“合作”和“决策独立性”标准事实上是对经营者有无意思联络的形式判断。欧盟法将基于共同目标的默示邀约与默示接受、甚至中心媒介的间接联结归入“共谋关系”；而将“市场行为人基于自身理性适用其竞争者的现存的或预期的行为”视为合法。(59)默示邀约与接受的相关规则参见Joined Cases C-2 / 01 Pand C-3 / 01 P, Bundesverband derArzneimittel-Importeure eV and Commission of the European Communities v BayerAG, [2004] ECR I-23 para 102；中心媒介的间接联结认定为“共谋关系”的裁判如Interstate Circuit v. U.S., 306 U.S. 208, 474 (1939)；针对自身理性预期行为的相反立场参见Opinion ofAdvocate General Kokott, Case C-8/08, T-Mobile Netherlands, [2009] ECR I-4529, para 33.理论上意思联络允许默示，(60)协同行为与平行行为分别对应美国法上秘密共谋与默示共谋概念，二者均呈默示性，但只有后者存在意思联络。我国学界及实务界则多将默示共谋归入协同行为项下而认定违法。参见王先林：《竞争法学》，中国人民大学出版社2009年版；刘继峰：《俄罗斯反垄断法“协同行为”认定标准的创新及借鉴》，载《法商研究》2011年第3期。但行为无文本支援的情况下，协同行为与平行行为实难从外观加以区分。(61)参见马敬：《论反垄断法协同行为证明中的推定》，载《政治与法律》2009年第10期。当市场形态无法对应行为性质时，合作标准亦或决策独立性标准只能依赖行为人“意图”作为核心判断因素，这就与反垄断法无涉主观判断的客观归责标准相悖。(62)即使在目的限制下，“意图”也只是非核心因素，认定依据包括条款内容、目的形成的情境等。参见European Commission, Guidance on restrictions of competition "by object" for the purpose of defining which agreements may benefit from the De Minimis Notice, C(2014) 4136 final, at 4, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/legislation/de_minimis_notice_annex_en.pdf, 2018年6月20日访问。至于“策略不确定性”标准，其虽以信息交换对参加者意欲行为之不确定性的消除代替目的判断，实施中却存在两点客观障碍：第一，可预测性界定不明，时间幅度与准确性属法官自由裁量范围；(63)有法院依据“每个行为人都了解其他行为人被询问加入的事实，且每个行为人都知道合作是计划成功运行的必备要件”认定共谋关系，参见Interstate Circuit v. U.S., 306 U.S. 208, 474 (1939)；也有法院认为价格宣告行为(Announcements)产生的可预测性无法及于未来行为，并不对潜在竞争者造成影响，故不构成协同行为，参见Joined Cases C-89/85 and others, A. Ahlström Osakeyhtiö and others v Commission of the European Communities, Wood Pulp, [1993] ECR I-1307, para 2.第二，该标准仍无法解决寡头依赖或透明市场平行行为与共谋的混淆。因为，非合作博弈的参与人通过相同处境上的重复博弈，不仅能够了解自己的也能了解对方的最佳策略，预测准确性与共谋并无二致；(64)参见侯利阳：《共同市场支配地位法律分析框架的建构》，载《法学》2018年第1期。另一方面，合作博弈模式也不能保证策略的确定性，亦需不同程度约束机制的辅助。

上述标准的失利集中体现在格式条款领域常见的信息交换行为中。按照合作和决策独立性标准，信息交换仅当具备策略性时才满足形式要件，经营者基于监管要求的信息披露即使客观上为相互模仿行为提供条件，也不构成违法；但按照可预测性标准，在公示备案与示范文本机制的推进下，即使无意思联络，经营者的低质量条款供给模式也具备相当程度的确定性，根据经济学上的“张伯伦合谋论”，(65)参见Edward Chamberlin, Duopoly: Value Where Sellers Are Few, 44 Quarterly J. Econ. 63, 79-80 (1929).尽管寡头垄断者完全独立，其平行行为结果与签订垄断协议也是完全一样的，理应归于违法。这就凸显了实践中判断标准的相互龃龉。既然协同行为与平行行为外观难辨雄雌，以行为形式作为法律效果判断标准的做法还是否可靠？既然两类行为在限制竞争效果上相同，反垄断法对二者赋予不同效果评价的依据又何在？总之，如何制定形式要件认定标准能够精准对应反垄断法的价值立场？

(三)基于效果指向的重构

“协议、决定或协同行为”的监管基础并非形式本身的违法性，而只是规范对象与事实反竞争行为的尽可能的耦合。(66)参见李剑：《中国反垄断法实施中的体系冲突与化解》，载《中国法学》2014年第6期。且形式判断的重心在于条款内容，“协议、决定或协同行为”只是决定该一致行为能否进入反垄断法规制范围的初步筛查。既然以示范文本为载体的明示共谋行为与利用公示备案机制实施秘密共谋或默示共谋行为均有排斥竞争、榨取消费者剩余的可能性，现有的精确度存疑的形式判断则不免引发假阴性错误的泛滥，陷入“将分类等同于结论”的误区。(67)参见Mark A. Lemley and Christopher R. Leslie, Categorical Analysis in Antitrust Jurisprudence, 93 Iowa L. Rev. 1207, 1225-1270 (2008).可行的思路是基于效果指向重置形式判断标准，以尽量弥合规则与监管目标之间的差距。

作为我国反垄断法蓝本的欧盟竞争法即使在形式要件判断中也已多少展露出其“效果逻辑”。第一，目的限制分析方法的运用。协同行为的目的限制分析方法为合作标准与独立性标准的具体化，但实质判断却着眼于企业“影响现有或者潜在竞争市场”的目的，(68)参见Case C 105/04 P Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied v Commission, [2006] ECR I-8725, para 125; Case C-209/07, Competition Authority v Beef Industry Development Society Ltd and Barry Brothers (Carrigmore) Meats Ltd, [2008] ECR I-8637, para 16.是对尚未付诸实施的行为潜在的限制竞争效果可能性的预判。这就将效果因素纳入协同行为的认定中。第二，协同行为以“与结果之间的因果关系”为要件，仅当协同行为具有通过附随市场行为“释放”其市场力效果的可能性时才具备反垄断法规制的前提。(69)参见Case C-277/87 Sandoz v Commission [1990] ECR I-45, Ahlström Osakeyhtiö and Others v Commission, para 175.第三，情境化考量趋势。欧盟法上垄断协议的判断“从不能与其行为的情境相割裂”。(70)Cooperatieve Vereniging ‘Suiker Unie’ UA v Commission [Cases 40-48, 50, 54-56, 111, 113 & 114/73] [1975] ECR 1663, para 5.垄断协议作为经营者联合的形式，其紧密程度介于市场组织与合同安排之间，其边界的划定只是效率化选择的结果。(71)参见李清池：《商事组织的法律构造——经济功能的分析》，载《中国社会科学》2006年第4期。竞争为创造经济效率的渠道，但竞争不等于敌对，合作亦为竞争的当然内涵。(72)参见Frank H. Easterbrook, The Limits of Antitrust, 21 Occasional Papers L. Sch. U. Chi 1, 9 (1985).即使在协同行为的形式判断阶段，也需要将产品属性、参与人数量及其影响力，以及相关市场的规模和性质等因素考虑其中，以此判断涉案的具体化合作行为在多大程度上偏离了正常市场秩序。(73)参见Elspeth Berry, Matthew J. Homewood and Barbara Bogusz, Complete EU Law: Text, Cases, and Materials (Second Edition), Oxford University Press, 2015, p 522.这种开放式的情境化分析就宣示着形式分析逻辑的适用性的限缩和形式要件定位的转型。

伊斯特布鲁克将企业或企业集体市场力——也即我国“市场支配地位”概念——的获得作为违法垄断认定“五层过滤”体系的第一层。(74)参见Frank H. Easterbrook, The Limits of Antitrust, 21 Occasional Papers L. Sch. U. Chi 1, 11 (1985).协议若建立在市场份额极小的企业之间，或市场需求弹性大、进入壁垒低、结构分散，则当然不具有反垄断法上的可归责性，因其非但无法排除或限制竞争，反而是通过调节主体边界迎合市场竞争的表现。(75)参见[日]中川晶比兒：《現代型共同行為と独占禁止法：誘因衡量アプローチによる再定式化》，京都大学2008年博士学位论文。“市场力+滥用”结构作为实施垄断违法行为的基础，理应无差别地及于滥用市场支配地位行为与垄断协议行为之上，不因主体多寡或行为模式所改变，这是反垄断法体系统一性的体现。有学者主张垄断协议中最为松散的“寡占的协调促进型共同行为”与经营者集中适用同样的“市场支配力行使与否”的反竞争效果分析，也是基于这一逻辑。(76)同③。共谋行为与滥用行为之所以适用不同的分析模式，且各国反垄断法通常对垄断协议的市场力及反竞争效果证明的“网开一面”，(77)参见Federal Trade Commission. U.S. Department of Justice, Antitrust Guidelines for Collaborations Among Competitors (2000), note 30.只是基于先验经验的策略性选择，即共谋行为外观与反竞争效果的重合度高于单一主体滥用行为与反竞争效果的重合度，对前者采用形式标准所引发的错误成本低于后者且处于可容忍限度之内。

由此观之，垄断协议行为的形式认定，事实上是对足以引发反竞争效果的市场力集束存否的判断。“市场力”最初在经济学上意为“提升价格或限制产出的能力”，(78)Fortner Enters. v. United States Steel Corp., 394 U.S. 495, 503 (1969).后经玻璃纸案发展为经济意义上的价格控制力与法律意义上的竞争排除力的结合。(79)参见United States v. E.I. du Pont de Nemours & Co., 351 U.S. 377, 391 (1956).有学者抛开形式判断思路，指出市场力只有在同时具备显著性和持久性的条件下才成为反垄断法的考查对象，玻璃纸案的两项标准应分别与其对应。(80)参见Gregory J. Werden, Demand Elasticites in Antitrust Analysis, 66 Antitrust L. J. 363, 378 (1998).这与本文立论逻辑不谋而合。我国实体法的“协议、决定或协同行为”形式标准，毋宁作为市场力识别的具体化加以解读，以“松动”准确性与目标性的双重减损。四种行为的合意度水平实质上对应市场力集束的稳定程度，因而成为反垄断法介入与否的决定因素。(81)类似的思路如将认定标准归纳为经营者之间的相互约束力，参见王玉辉：《论垄断协议的行为认定》，载《河南大学学报(社会科学版)》2011年第2期。市场力集束若能克服其内在异质性与外在竞争的冲击，则足以纳入反垄断法审查范围。其生成路径除明示或默示的协议义务及协会强制外，亦不排斥寡头垄断者之间保证其不会偏离集体策略的制约机制安排。(82)参见侯利阳：《共同市场支配地位法律分析框架的建构》，载《法学》2018年第1期。而市场力的显著性，则体现为其对实施行为及其反竞争效果的作用力大小，不妨与因果关系的证明相结合。协议与决定因具有文书、会议记录等“事后可感知的载体”，(83)江必新主编：《新民诉法解释法义精要与实务指引(上)》，法律出版社2015年版。可通过直接证据证明；而协同行为与平行行为，则因物理性证据的缺乏客观上难以确定作用力来源。美国法上将后者的民事证明标准从优势证据提高至排除合理怀疑，(84)参见霍海红：《提高民事诉讼证明标准的理论反思》，载《中国法学》2016年第2期。来防止对平行行为的不当苛责，降低假阳性错误概率。其要求原告针对协同行为的间接证据举证必须达到“孟山都标准”，即排除被告独立行为的全部可能性。(85)参见Monsanto Co. v. Spray-Rite Service Corp., 465 U.S. 752, 764 (1984).

以市场力为指向重构形式标准，反而能精准应对格式条款标准化行为的形式模糊性对垄断协议形式要件判断带来的冲击与偏误。具体而言，则可通过“持久性”维度实现对具有反竞争效果的一致行为的概括识别，再通过“显著性”维度上的证据规则剔除监管权限的不当扩大，最终形成与反垄断法价值目标相贴合、与格式条款标准化违法实态相适应的外观判断标准。

五、标准化行为反竞争效果的证成

格式条款标准化之反竞争效果因案而异，其论证思路也不拘一格，对于如何将合同关系转致于反垄断法语境之中，美国法过往案例的思路尚可作为参考。

(一)基于质量限制的路径

格式条款既属产品质量因素，将其纳入竞争效果评价存在两种思路：第一，按照美国《竞争者共谋反垄断指南》(86)参见Federal Trade Commission. U.S. Department of Justice, Antitrust Guidelines for Collaborations Among Competitors (2000), note 30.和欧盟《第81条的横向合作协议适用指南》，(87)参见Guidelines on the applicability of Article 81 of the EC Treaty to horizontal cooperation agreements, [2001] O.J. C3/2, para 2, 19.质量是与价格、产出、创新具有同等重要性的竞争评价维度。第二，质量与销售数量、附随的商品或服务数量共同包含在广义的产出(Output)概念中，任意部分的减少均可作为消费者福利的缩减而具有反竞争性。(88)参见Phillip E. Areeda and Herbert Hovenkamp. Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Principles and Their Application (4th Editions), Wolters Kluwer Law & Business, 2016, 1912f.日本学者中川晶比兒将产品质量定义为“对于选择商品时会将其纳入考虑者而言，多数人持同一评价尺度且对于其是否满足自身效用能基本达成共识的商品的特征或属性”。(89)[日]中川晶比兒：《現代型共同行為と独占禁止法：誘因衡量アプローチによる再定式化》，京都大学2008年博士学位论文。该定义融合了经济学的“商品属性的垂直差异化”概念与法律上的主体限定，对限制竞争效果的认定不要求标准化引起核心给付的质量下降，只要对附随交易条件的需求者造成限制即为充分。

格式条款经标准化，权利义务配置被固定，经营者无法在该范围内自发进行以提高质量或降低成本的竞争。其之所以为反垄断法规制对象，是因构成“质量竞争之限制”，而非“质量水平之限制”。二者无必然对应。高质量位阶的垄断均衡只能保证静态视角下条款给付均衡的充足，也即满足合同法的内容控制要求，但两部部门法在目标与原理上的歧异致使其并不存在标准上的共用或管辖上的互免，高质量标准仍可触发竞争维度上的可责，只是存在豁免可能；同理，条款亦不因构成合同法上“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”而违反反垄断法，尽管二者的实际范围多有重合。在AT&T与Sprint案中法院不认为仲裁条款违反反垄断法，即是因为“原告的核心担忧并非该条款具有反竞争性，而是该条款显失公平”。(90)Universal Service Fund Telephone Billing Practices Litigation, 2003 WL 21254765, 2003-1 Trade Cases P 74, 051, 3 (2003).而在牙医协会案中，印第安纳牙医协会组织其成员拒绝向牙科保险公司提供与保险理赔单有关的X光片的附随交易条件之所以认定违法，是因X光片的提供不仅本身与经营者服务质量水平挂钩，更是保险人对其善意诊断进行监督的前提和保障。(91)参见FTC v. Indiana Federation of Dentists, 476 U.S. 447, 456-457(1986).协会行为使核心服务处于难以辨识的状态，经营者因此不再具有通过竞争赢得消费者的意愿，事实上排除了质量竞争。

(二)基于交易自由限制的路径

合同法与反垄断法在价值和功能上有所互补，反垄断法的价值追求也有所扩张。(92)欧盟法，参见Pinar Akman, Searching for the Long-Lost Soul of Article 82EC, 29 Oxford J. Legal Stud. 267, 267-273 (2009)；美国法参见Steven C. Salop, Question: What Is the Real and Proper Antitrust Welfare Standard? Answer: The True Consumer Welfare Standard, 22 Loy. Consumer L. Rev. 336, 336-338 (2010)；我国法议论参见马辉：《消费者选择标准在反垄断法中的应用》，载《南京大学学报(哲学、人文科学、社会科学)》2017年第1期；刘宁元：《反垄断法政策目标的多元化》，载《法学》2009年第10期；叶卫平：《论反垄断法上的效率价值——兼评我国反垄断法草案第二十四条》，载《求索》2007年第5期。美国判例法已明确谢尔曼法保护交易自由的权利，且其根本目的在于确保机会平等和保护公众不受交易压制的普遍伤害。(93)参见Ramsay Co. v. Associated Bill Posters of U. S. and Canada, 260 U. S. 501, 511 (1932).这种交易自由之限制，必须达到限制竞争的程度。(94)参见United States v. American Oil Co., 262 U. S. 371, 388-389 (1923).

在美国格式条款垄断的典型案例Paramount案与First National Pictures案中，格式条款的无效并不基于内容本身。前者是因为其并未止于等价交换之违反和选择权压制，而是借“仲裁条款统一化”之名，行“限制交易自由”之实，最终“达成不寻常的协议来不合理地压迫正常竞争”。(95)Paramount Famous Lasky Corp. v. United States, 282 U.S. 30, 41-43 (1930).客观上表现为两点：其一，格式条款规定了一定限额的保证金，并以联合中止交易为胁迫。其二，参与协议的10家电影发行公司控制电影发行总量的60%，足以通过原本合法的仲裁行为与市场支配机制实现相连。(96)参见Dickstein v. duPont, 443 F.2d 783, 788 (1971).而First National Pictures案中，电影发行公司则通过格式条款要求电影院披露转让信息及受让人信用情况并交纳保证金，若会员将营业转让给拒绝接受既存协议的受让人，则终止其会员资格。最高法院认定条款无效仍考虑了被告的市场支配力事实，其与当地电影交易委员会联合共占据98%的市场份额，不仅有明显的“限制交易自由”之目的，更能确保该共谋达到排除特定经营者交易机会的效果。(97)参见United States v. First National Pictures, 282 U.S. 44, 53-54 (1930).

格式条款标准化的效果认定无论借质量限制路径抑或交易自由限制路径，最终均落实于对其竞争限制的识别。反竞争效果作为违法性的根源所在，亦贯穿于本文分析模式选择以及形式要件与效果要件分析的各个阶段，成为勾连实体法与程序法、指引规则解释与运用的内在逻辑。