我国民事诉讼中“严重违反法定程序”的识别与界定——基于1000份裁判文书的文本分析

占善刚 刘洋

(武汉大学 法学院，湖北武汉 430000)

“严重违反法定程序”见诸《民事诉讼法》第170条第1款第4项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)第325条对“严重违反法定程序”的具体情形作出补充列举，即“原判决遗漏当事人”和“违法缺席判决”等六种情形被定性为“严重违反法定程序”。此外，《民事诉讼法》第170条还以“等严重违反法定程序”表明，法官可以将以上法定情形之外的其他程序违法情形界定为“严重违反法定程序”。

伴随裁判文书的网上公开，笔者发现在实务认定与操作层面，“严重违反法定程序”的认定呈现出多样化、复杂化特点，形态上远远不止六种法定情形，识别与认定“严重违反法定程序”的理由也分歧不一。尽管《民事诉讼法》第170条以“等”字宣示了法官的自由裁量权，但并不意味着“严重违反法定程序”的认定没有规律与标准可循。对此，如果不是以“司法乱象”为由视若无睹或予以拒斥，就应至少反思如下问题：其一，法官对“严重违反法定程序”的认定是否存在裁量权的滥用？其二，现行规范针对“严重违反法定程序”的例示与识别规则能否为实务认定提供统一明确的裁量指引？最后且最为重要的是，识别与界定“严重违反法定程序”的合理标准是什么？以这些问题为导引，本文拟对我国民事司法实务操作与规范层面的“严重违反法定程序”予以研讨。

一、“严重违反法定程序”的实务认定与操作

司法实况是理论研究的问题源，欲了解我国民事司法中的“严重违反法定程序”，必须对实务操作进行具体考察。一般而言，其路径有二。一是对个别法官进行询问访谈，了解其裁判观点；二是对裁判文书进行整理、归类，通过文献分析把握实务状况。前者可以直观真切地了解法官裁判观点的形成过程，后者对实务状况有着更为全面的掌握。笔者采取的是第二种研究途径。在裁判文书来源上，本文主要利用“聚法案例”，以“严重违反法定程序”，“民事案件”为关键词，限定裁判文书“本院认为”部分进行检索，可以得到23794份裁判文书。(1)裁判文书来源于https://www.jufaanli.com/，2019年12月31日最后访问。笔者随机挑选近年1000份裁判文书进行浏览、分类。这固然不是我国民事司法中涉及严重程序违法的全部裁判文书，但就本文关注的问题而言，应该说具有一定的代表性，至少可以了解法院对严重违反法定程序的认定、规制与法律适用状况。

图1 千份裁判文书中“严重违反法定程序”的情形

从图1反映的情况来看，司法实务中法院认定的“严重违反法定程序”的情形繁杂多样，除民事诉讼法及司法解释明确的“遗漏当事人”、“审判程序违法”、“违法缺席判决”外，还将“法院未尽释明义务”等纳入“严重违反法定程序”，最多的情形是认定严重违反法定程序而不予阐述理由，具体的程序违法情形不得而知，至于是否属于“严重违背法定程序”更难以作出进一步研判。此外，对于诸如“应当合并审理而未合并审理”或“本应合并审理却分别审理判决”等零星情形，也有部分法院将其视为“严重违反法定程序”，(2)参见甘肃省庆阳市中级人民法院(2016)甘10民终421号民事裁定书和湖北省咸宁市中级人民法院(2016)鄂12民终707号民事裁定书。由于仅是个别案例或极少数情形缺乏代表性，笔者将其归入“其他情形”而未列明。

图2 千份裁判文书中法院认为不是“严重违反法定程序”的情形

为便于比对并全面把握实务中的具体做法，笔者将样本中法院认为不是“严重违反法定程序”的情形也进行了归类。如图2所示，实务一般认为超审限审理不是“严重违反法定程序”。这种观点值得赞同。一方面，在当事人主义原理下，民事诉讼程序由当事人双方的攻击防御构成并推进，由双方当事人对裁判结果自负其责，法院应根据当事人双方的攻防适时作出判决，没有理由要求法官负责做到必须在某个特定时期内终结程序，审限规范的正当性本就存疑，有学者甚至主张审限制度应予废除。(3)参见王福华、融天明：《民事诉讼审限制度的存与废》，载《法律科学》2007年第4期。另一方面，民事审判工作并非“越快越好”，苛求法官于特定期限内结案甚至可能会造成裁判实体失真，从制度趣旨来看，审限制度意在促进诉讼，督促法院加快办案进度，提高效率，如果案件实体裁判正确，仅仅因为超审限被定性为“严重违背法定程序”，进而发回重审或启动再审，则与其追求程序经济的制度趣旨相悖。

此外，还存在一定数量的裁判文书认为“未释明当事人变更诉讼请求”和“不回应当事人的鉴定申请”不是“严重违反法定程序”，(4)如河北省廊坊市中级人民法院(2015)廊民终字第676号民事判决书和最高人民法院(2013)民二终字第52号判决书。也有裁判观点认为法院不予处理管辖权异议径行判决不是“严重违反法定程序”，(5)如广东省广州市中级人民法院(2017)粤01民终17193号民事判决书和福建省高级人民法院(2015)闽民终字第750号民事判决书。与图1的裁判观点截然相反。

图3 法院认定程序违法不是严重违反法定程序的理由

审判程序是否违法仅需将诉讼主体实施的诉讼行为与程序规范的具体要求进行比对即可判断，难点在于依据怎样的标准与理由来识别“严重违反法定程序”。 为更好了解哪些因素左右法院作出严重违反法定程序的认定，笔者对样本中法院认为程序虽有瑕疵但尚未构成“严重违反法定程序”的“裁判理由”作出归类。在此意义上，图3的研究价值甚至比图1与图2要更高，因为“裁判理由”是对“裁判结果”的说理和阐释，推理严谨说理充分的“裁判理由”可以提高“裁判结果”的可接受性，对“裁判理由”进行研究有助于正确分析“裁判结果”是否合理合法。法院认定“严重违反法定程序”的标准是什么，何以受诉法院认为程序虽然违法但不严重？如图3所示，大部分法院的判断标准是以《民事诉讼法》第170条及其司法解释第325条所举情形为参照，(6)如重庆市第一中级人民法院(2015)渝一中法民终字第01455号民事判决书、山东省高级人民法院(2016)鲁民终1676号民事判决书和四川省高级人民法院(2014)川民终字第833号民事判决书。也有少数法院以当事人实体权利与诉讼权利未受影响(7)如最高人民法院(2016)最高法民终135号民事判决书，吉林省长春市中级人民法院(2015)长民一终字第208号民事判决书，江苏省扬州市中级人民法院(2017)苏10民终3206号民事判决书。或案件事实认定与正确判决的实体标准作为识别指引。(8)如河北省廊坊市中级人民法院(2018)冀10民终474号民事判决书和上海市第一中级人民法院(2012)沪一中民一(民)终字第745号民事判决书。从反面来说，如果法院认为程序瑕疵属于民诉法规范的法定情形、影响到当事人的实体权利与诉讼权利或者影响到案件事实认定与正确判决，则很可能被认定为“严重违反法定程序”，进而发回重审或启动再审。(9)如新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院(2015)伊州民三终字第470号民事判决书和重庆市第四中级人民法院(2015)渝四中法民终字第00156号民事判决书。

从三个图反映的总体状况来看，我国民事审判实务中，法院关于“严重违反法定程序” 的认定多歧甚至相左，识别与认定“严重违反法定程序”的理由也比较多样。在海量裁判文书网上公开后，这种“同案不同判”现象会被发现、放大，进而会动摇司法公信力，应当反思乱象背后的成因并设计出规制方案。

二、“严重违反法定程序”的规范检视

了解把握实务状况仅是民诉法学研究的起点，对实务所依据的程序规范以及作为规范基础或依据的理论与原理进行分析更为重要。“严重违反法定程序”的情形见诸《民事诉讼法》第170条第1款第4项及《民诉法解释》第325条。《民事诉讼法》第170条第1款第4项规定：“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”《民诉法解释》第325条规定：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第170条第1款第4项规定的严重违反法定程序：(一)审判组织的组成不合法的；(二)应当回避的审判人员未回避的；(三)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；(四)违法剥夺当事人辩论权利的。”

在立法技术上，前述条文运用了例示规范。所谓例示规范指立法者在拟定法律条文时，鉴于条文涵射的情形或事项过多无法一一列举，为求得条文简洁又避免挂一漏万，采用列举单项或数项并在列举末尾加上可以归纳所列事项性质术语的规范形式。(10)参见黄茂荣：《法学方法与现代民法(第5版)》，法律出版社2007年版，第191页。条文前段所举事项被称为列举事项，末端提炼性术语被称为概括事项。列举事项的功能在于以具体情形明确概括事项的范围与内涵，概括事项则以抽象化语词总结列举事项的特质与共性。(11)参见李惠宗：《案例式法学方法论》，新学林出版股份有限公司2009年版，第169页。列举事项之间具有相似性，列举事项与概括事项也彼此观照，互为指引。这样的立法技术便于司法者遇到例举事项以外新情形时，可以从列举事项与概括事项的相互比对中确定相对统一的法律适用标准，避免裁量权的失序与滥用。循此逻辑，前述条文中作为概括事项的“严重违反法定程序”应当体现“违法缺席判决”、“遗漏当事人”等列举事项的特点与共性，“违法缺席判决”、“遗漏当事人”等六个列举事项之间也当具有一定同质性。就制度目的而言，发回重审旨在维护当事人审级利益，要求当事人在不同审级获得展开攻击防御之机会，并将言词辩论中形成的诉讼资料作为裁判基础。(12)参见[日]上野徹一郎：《民事诉讼法》，法学书院2004年版，第572页。在二审终审制下，如果当事人于两个审级中未获得充分的攻击防御机会，导致作为裁判基础的事实与证据未能全部呈现于口头辩论中，即可认为当事人的审级利益受到侵害。所有发回重审程序违法事由的共同特质是程序违法侵害了当事人的审级利益，存在续行言词辩论的必要，必须发回重审。(13)参见占善刚：《民事诉讼发回重审的理由比较研究》，载《比较法研究》2015年第6期。遗憾的是，《民事诉讼法》及其司法解释对六种程序违法虽作发回重审之处理，但六例示未能全部体现出前述特质，因而也未能遵循例示规范之要求，下面将分而析之。

1.遗漏当事人。遗漏当事人指多数人参加的诉讼中，法院没有针对全体当事人作出判决。无论从诉讼法理还是现行规范角度来看，遗漏当事人导致程序违法仅可能发生于必要共同诉讼，因为在普通共同诉讼中，诉讼标的对于共同诉讼人而言并非“合一确定”，(14)参见段文波：《德日必要共同诉讼“合一确定”概念的嬗变与启示》，载《现代法学》2016年第2期。法院既可以合一判决也可以分别判决。必要共同诉讼中，只有全体纷争主体成为当事人才构成当事人适格。(15)参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法(第5版)》，弘文堂2013版，第773页。对于被遗漏的必要共同诉讼人而言，由于没有机会参加一审，其审级利益受到侵害，自当发回重审以保障其审级利益与程序参与之权利。遵循以上诉讼法理，笔者认为，这项应修改为“遗漏必要共同诉讼当事人”。

2.违法缺席判决。违法缺席判决指受诉法院未践行合法的传唤程序即作出本案判决。《民事诉讼法》第143条、第144条、第145条，以及《民诉法解释》第235条、第241条对缺席判决的适用情形作出规定。(16)依据这些条文，缺席判决适用于被告经传票传唤无正当理由拒不到庭的；被反诉的原告经传票传唤无正当理由拒不到庭的；经法院裁定不准许撤诉的原告经传票传唤无正当理由拒不到庭的；无民事行为能力被告人的法定代理人经传票传唤无正当理由拒不到庭的；被告未经法庭许可中途退庭的；被反诉的原告未经法庭许可中途退庭的。由于民事诉讼程序以“两造平等辩论，法官居中裁判”的构造为常态，任何一方当事人的缺席必将打破常态诉讼构造，缺席方不能就自身与对方的请求提出支持或反驳的诉讼资料，缺席判决结果很可能实体失真。(17)参见袁琳：《民事缺席审判制度研究》，载《西部法学评论》2015年第1期。因此，适用缺席判决应当抱持谨慎、限缩的态度，可以认为，超出前述条文六种法定情形以外的缺席判决即为违法缺席判决。与此同时，缺席判决也剥夺了缺席方的审级利益。对于违法缺席判决，理应撤销原判，发回重审，以维护缺席当事人的审级利益弥补一审言词辩论的缺失。笔者认为，将违法缺席判决作为发回重审程序违法事由的例举事项是妥适的。

3.审判组织的组成不合法的。国家审判权的正当运行依托于合法的审判组织，非法审判组织欠缺审判资格，如合议庭法官数量未达法定人数，其判决自然失去正当性基础。从程序违法的严重程度上来说，审判组织不合法确属“情节严重”，大陆法系国家和地区将审判组织不合法作为“绝对上告理由”即为明证。(18)在采取三审终审的德国、日本与我国台湾地区，第三审被称为上告审，其性质为法律审，提起上告须主张原审判决违背法令且违反法令与判决结果存在因果关系，主张成立时，原判决将被废弃。对于诸如审判组织不合法等重大程序瑕疵，由于动摇了裁判的正当性根基，一旦出现即视其与裁判结果不正当存在因果关系，或者说审判组织不合法无论与判决结果是否存在因果关系，当事人都可以据此提起上告，所以被称为“绝对上告理由”。但即便一审程序由非法审判组织组成，当事人的审级利益与充分辩论的权利也并不必然因审判组织不合法而受损。换言之，即使由不合法的审判组织承担一审，当事人获得由两级法院进行审判及当事人进行充分辩论之权利也可获得保障，将其作为发回重审程序违法的例示事项并不妥当。

4.应当回避的审判人员未回避的。应当回避的审判人员未回避对程序公正的破坏性不亚于审判组织组成不合法，在某种意义上，由应当回避的审判人员组成的审判组织必不合法，在适用上与审判组织组成不合法发生重叠。与审判组织组成不合法同理，应当回避的审判人员参与审判与当事人审级利益受损之间也不存在必然的因果关系，该项程序违法也不具备发回重审程序违法事由的特质。

5.无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的。当事人具备诉讼行为能力是其实施的诉讼行为依法发生相应法律效果的前提，自诉讼要件角度观察，当事人具备诉讼行为能力也是诉讼要件之一，当事人欠缺诉讼行为能力将导致诉不合法，除非经过依法补正，否则理论上应驳回起诉而非发回重审。(19)如我国台湾地区“民事诉讼法”第249条，原告之诉，有下列各款情形之一，法院应以裁定驳回之，但其情形可以补正者，审判长应定期间先命补正……四、原告或被告无诉讼能力，未由法定代理人合法代理者。在实际处理中，发回重审是为了在重审中由无诉讼行为能力人的法定代理人重新代为诉讼，并非因为缺乏诉讼行为能力导致当事人的审级利益受损。

6.违法剥夺当事人辩论权利的。违法剥夺当事人辩论权利将造成一审程序中言词辩论的缺失，在此意义上有必要将案件发回重审。但剥夺当事人辩论权利的表现多歧，司法界定面临模糊与不确定，(20)参见刘学在：《违法剥夺当事人辩论权利的含义和表现》，载《人民法院报》2009年12月15日。逻辑关系上，可以说前文涉及的违法缺席判决与遗漏当事人也是违法剥夺当事人辩论权利的具体情形。质言之，违法剥夺当事人辩论权利是违法诉讼行为的客观后果，而非某类违法诉讼行为的直接描述，在适用范围上远不止某种具体情形，(21)值得注意的是，《民事诉讼法》第二百条也将违法剥夺当事人辩论权作为再审事由，有学者对该条再审事由的实务适用作出观察后发现，受诉法院认定违法剥夺当事人辩论权利的具体情形多歧不一，且存在相互混乱彼此矛盾的裁判，进而主张违法剥夺当事人辩论权不应作为再审事由。参见占善刚、薛娟娟：《“违法剥夺当事人辩论权”不应作为再审事由》，载《时代法学》2019年第1期。因而不宜作为发回重审程序违法的具体例示。

综合以上可知，《民事诉讼法》第170条及《民诉法解释》第325条在规范形式与程序违法具体例示摘取上并非科学完美。从违法的严重性角度来看，六种程序违法确实给人“严重违反法定程序”的直观感受，但细究会发现，六种程序违法分属不同性质不同层次。其中，“无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼”具有欠缺诉讼要件的性质，并非单纯违背程序规范。自例示规范之要求观察，仅“遗漏当事人”与“违法缺席判决”二项符合例示要求，其他例示事项均未体现出发回重审程序违法事由应有的特质，“严重违反法定程序”的术语也未反映出发回重审的制度本旨。以疏漏的现行规范为指导，前文所述司法实践中“严重违反法定程序”认定多歧、理由多样的乱象势难避免。尽管完善现行规范未必能杜绝此类“司法乱象”，但至少规范层面的完善可以为实务者提供相对明确的裁量指引。笔者认为，如果非要采用例示规范，《民事诉讼法》第170条第1款第4项宜修改为“一审人民法院遗漏必要共同诉讼当事人、违法缺席判决等导致案件当事人审级利益受损、需要进一步进行辩论的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”

三、识别“严重违反法定程序”应遵循的程序法理

前文实例统计与规范分析指出了实务与规范层面的混乱与失范，为改变这种局面，统一法律适用标准，依据怎样科学合理的程序法理或者原则准则来识别“严重违反法定程序”亟待回答。

(一)程序规范的不同效力等级

毋庸置疑，诉讼行为是否违法当以现行规范为参照。由此，被违反程序规范本身的效力等级便成为识别程序违法严重程度的直接指引。按照被要求遵守的不同程度，程序规范可以分为效力规范与训示规范。(22)参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法(第5版)》，弘文堂2013年版，第46页。效力规范又可分为强行规范与任意规范。下面将逐一析之。

1.训示规范。所谓训示规范指诉讼法规要求当事人与法院对此类规范的遵守仅是宣示性倡导，即便违反也不影响诉讼行为的效力。我国法上以审限规范最为典型。因为不同案件繁简有异，强制性要求法院于3个月或6个月内审结案件并不合理也并不现实，何时作出裁判视个案的审理是否达到“裁判成熟”而定。(23)“裁判成熟”意味着作出回应具体诉讼请求之判决所需要的事实与法律前提都已具备，如果案件事实认定还需要进行证据调查，显然裁判时机并未成熟。Vgl.Eberhard Schilken,Zivilproyessrecht,7.Aufl.,2014.S.272-273.既有法规范作出的审限要求对法院仅是一种宣示与倡导，法院超审限之审判行为也并非无效。

2.任意规范。此类诉讼法规旨在公平对待双方当事人并平等保护各自行使权利的便利，当事人的意思或态度一定程度上可以缓和此类规定的拘束力。(24)参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法(第5版)》，弘文堂2013年版，第47页。一般而言，诉讼程序须严格依照法定程序进行，以免程序处理的混乱与无序。但民事诉讼制度根本上是为解决私权争议而设，既然当事人可以处分作为诉讼标的系争利益，那么理应肯认当事人享有作出或不作出某种诉讼行为的自由，因而当事人单方或双方限制这种诉讼行为的意思表示也应当被允许。不过，基于诉讼法的公法属性，诉讼中当事人的意思自治须受到一定限制，准许当事人基于自己意思而不遵循一般程序方式实施诉讼行为的任意规范应获得诉讼法的明文肯认，且这类规范在程序规范中处于例外的少数地位。《民事诉讼法》第34条对协议管辖的规定(对当事人之间管辖合意的准许)即属于任意规范。此外，学理上认可的程序异议权，也主要是针对诉讼主体违反任意规范的规制手段，当事人应当及时不迟延地行使程序异议权，延期或放弃程序异议权将导致权利丧失，既有的程序瑕疵被治愈。(25)参见占善刚：《民事诉讼中的程序异议权研究》，载《法学研究》2017年第2期。

3.强行规范。与任意规范相对，强行规范指不能以当事人与法院的意思排除其适用的程序规范。在调整对象上，由于此类规范涉及维系诉讼制度的正当基础或者牵涉当事人基本的程序保障，所以此类规范必须严格地被遵守，不存在丝毫可以缓和与妥协的余地。违反此类规定的诉讼行为通常是无效的，而且将导致整个诉讼程序被废弃。如审判组织不合法，应当回避的审判人员未回避，违反专属管辖即属于此。笔者认为，强行规范可以作为“严重违反法定程序”的标尺，违反强行规范即属于“严重违反法定程序”。

(二)程序安定与程序正当的衡平

民事诉讼肇始于原告起诉，随着原被告在程序中攻击防御的展开与推进，法院适时以终局判决形式终结诉讼程序。作为对纠纷进行实体性裁断的终局判决也是双方当事人与法院诉讼行为互动累加的结果，在后诉讼行为以先前诉讼行为的效力为前提与基础。在回顾已经作出的诉讼行为效力时，如果随意否定其效力，可能致使其后乃至整个诉讼程序无效。因此，民事诉讼程序的推进会产生强烈的程序安定要求，即尽量认可既存诉讼行为的效力以免废弃整个诉讼程序，除非瑕疵诉讼行为危及程序的“底线正义”或者说这样的程序瑕疵使得裁判结果丧失正当的程序基础，如审判组织的组成不合法、应当回避的审判人员未回避即属于这种情形。换言之，程序违法轻微时，程序安定是第一位的价值追求，程序违法严重时，程序安定则让位于程序基本正义。总体而言，训示规范与任意规范以程序安定作为首要价值目标，强行规范则旨在维护程序基本正义。而事实上，训示规范大量存在但强行规范数量较少也说明程序规范大多追求程序安定，仅少数条文涉及程序基本正当性要求。因此，通过程序安定与程序正义的权衡可以方便我们识别某程序规范是训示规范还是强行规范，进而判断违法诉讼行为是“严重违反法定程序”还是一般性程序违法。

(三)程序错误与救济方式相称

同样出于程序正当与程序安定的不同权衡，对不同程度的程序违法应设以不同的救济方式方法，以实现程序错误与救济方式相称。严重违反法定程序因违背的是强行规范，破坏程序赖以生存的“底线正义”，应当废弃之前的诉讼程序，通过再审或者二审发回重审纠正违法诉讼行为，对当事人进行救济。而对于一般性或轻微的程序违法，则不必动用再审或二审予以纠正，如前文所述，程序异议权足以应对。透过救济方式的差异，也可以反观出程序违法的不同性质与类型。需要注意的是，由于再审程序的启动以牺牲生效判决的既判力为代价，引发它的程序违法须达到“顶格”之程度，应当比二审发回重审的程序违法更为“严重”，遗憾的是，《民事诉讼法》第200条中涉及程序违法事由却与二审发回重审的“严重违反法定程序”的情形几乎雷同，(26)《民事诉讼法》第200条规定的再审事由涉及程序违法的(七)(八)(九)项与《民诉法解释》第325条规定的“严重违反法定程序”的情形仅存在文字表述上的差异，实际指涉的程序违法的范围和类型与后者完全相同。并未彰显出程序错误与救济方式相称的诉讼法理。依前文见解，二审发回重审的程序违法应具备侵害当事人审级利益、存在续行言词辩论必要的特质，不必达到引发再审的严重程度。当然，“举重以明轻”，如果程序违法可以引发再审，那么二审程序中一定足以引发重审。

四、对认定“严重程序违法”实务乱象的评析

如果运用以上原理与解释规则梳理评析司法实况，则“严重违反法定程序”认定中的实务乱象可以得到解释与更正。需要说明的是，尽管前文详尽讨论了《民事诉讼法》第170条作为例示规范的诸多失范与不足，但鉴于现行规范明确将“违法缺席判决”、“遗漏当事人”等定性为“严重违反法定程序”，法院必须依据现行规范作出认定，不能认为法院作出这样的认定是违法的或不合适的。从司法实况来看，前文图1中的“司法乱象”主要体现在法院对“严重违反法定程序”的“非法定情形”的认定上。因此，在承认现行规范效力的前提下，仅能对法院认定“严重违反法定程序”的“非法定情形”作出评价，而不能认为符合现行规范的认定不合理。笔者将运用前文原理与标准分析四种程序违法，其他情形的认定可以照此类推。

(一)审限规范系训示规范，超审限审理不是严重违背法定程序

据笔者掌握的比较法资料，外国民事诉讼制度中均未见得关于审限的规定。为应对诉讼迟延的普遍现象，域外立法例与司法改革多采取强化当事人诉讼促进义务与法院的程序管理权而非硬性规定审限来加快诉讼进程。从本质上讲，在以当事人主义为架构的民事诉讼中，诉讼程序主要由当事人的提出请求、主张和举证来推进，很难要求法院必须在某个特定期限内终结诉讼程序，审限制度自身正当性本就存疑。正因如此，实践运行中，审限促进诉讼的功能常被异化或架空。(27)参见唐力：《民事审限制度的异化及其矫正》，载《法制与社会发展》2017年第2期。即便抛开制度的正当性不谈，审限规范也存在诸多“不计审限情形”，“酌定延长审限情形”，六个月或三个月内必须结案的强行规则在不少法院被一再“软化”，基本上沦为训示规范。所以，超审限审理不是严重违背法定程序，前文图2中法院如此的裁判观点殊值赞同。

(二)法院可以自主决定是否进行证据调查，不回应当事人的证据调查申请不是程序违法

在采行辩论主义的民事诉讼中，原则上证据方法由当事人提出，当事人提出证据方法的调查申请后由法院决定是否进行证据调查，禁止法院依职权调查证据。因为通过证据调查认定案件事实是专属法官的职权，调查何种证据方法来认定案件事实由法官自主裁量，诉讼规范对此并不作强行要求，理论上讲，法院是否响应当事人证据调查申请启动证据调查程序以满足证据调查必要性为合法性要件，如果法官认为欠缺证据调查必要性则不启动证据调查。(28)通常而言，法院如果认为存在下列情形之一即被认为欠缺“证据调查必要性”而不启动证据调查程序：(1)作为证明主题的立证事实不具有裁判重要性；(2)法院进行证据调查存在不能确定期间的障碍；(3)应证明的事实为面证事实；(4)在自由心证范围内，法院认为已不必要进行证据调查。参见[日]门守正人：《民事证据大系(第二卷)》，青林书院2004年版，第143页，转引自占善刚：《证据保全程序参照适用保全程序质疑——〈中华人民共和国民事诉讼法〉第81条第3款检讨》，载《法商研究》2015年第6期。并且，为避免程序行进的拖沓与迟延，法院驳回当事人证据申请不为证据调查，毋庸单独作出驳回证据申请之裁定，仅需在判决理由中作出说明即可。(29)参见占善刚：《证据协力义务之比较法研究》，中国社会科学出版社2009年版，第45页。图1中，相当数量的法院认为未对当事人鉴定申请作出书面裁定即属于严重违背法定程序进而发回重审的裁判观点难以成立。

(三)未进行诉讼请求变更的释明宜界定为严重违反法定程序

释明是指通过法院对当事人的发问、指示，引导当事人提出适切的诉讼请求、事实主张或证据方法。(30)参见张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2016年版，第85页。释明在民事诉讼诸制度中比较特殊。一方面它牵涉到当事人是否充分参与到程序中来，关系到当事人基本程序保障，在防止突袭裁判、促进纠纷解决、实现实质正义上具有重要价值，(31)参见王杏飞：《论释明的具体化——兼评〈买卖合同解释〉第27条》，载《中国法学》2014年第3期。另一方面，由于它的界限与程度难以把握，用之得当可以惠及纠纷解决与司法公正，用之失范则伤及司法中立与司法权威。所以，释明自诞生以来即面临“激烈的争议”，(32)参见[日]中村英郎：《新民事诉讼法法讲义》，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2001年版，第178页。实务者对此常有动辄得咎之感，多数法官担心不当释明会使法官丧失中立地位，“出力不讨好”。(33)参见贺小荣、王松：《法院释明权的方法及其合理限制》，最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导参考》总第23集，法律出版社2006年版，第83页。或许是出于这样的原因，前文图2中许多法院对诉讼请求变更的释明抱持消极态度，并认为未进行该种释明不违背法定程序。但笔者坚持认为，由于诉讼请求直接关联当事人事实主张与证据方法的提出，引导当事人提出适切的诉讼请求对案件争点整理与纠纷的迅速解决意义重大，且现行法中“应当告知”的释明规范在性质上属于强行规范，不存在法院基于自身意思缓和适用释明的空间，所以法院未进行诉讼请求变更的释明当属严重违背法定程序的情形。

(四)送达瑕疵不是严重违反法定程序

送达的首要功能在于“告知”，受到法院“告知”的当事人才有机会参与到诉讼程序中来，就自身请求提出主张与证据。如果对当事人欠缺合法有效的送达，诉讼法上很多效果将不会发生，大陆法系通说甚至认为诉状合法送达被告是诉讼系属的起算点。(34)参见张卫平：《重复诉讼规制研究：兼论“一事不再理”》，载《中国法学》2015年第2期。法院依照法定方式进行文书送达是其职责所在，违背法定送达方式的送达即是送达瑕疵，是程序违法，但如果违法的送达方式依然达到“告知”效果，当事人的诉讼参与权并未因此受到影响，则没有必要推翻已经经过或完结的诉讼流程，以维护程序安定与经济。如实践中出现的“转交送达”虽不符合送达规范，但当事人依旧因此得知涉己诉讼程序的存在而参加到诉讼中来，因此没有必要认为此类程序瑕疵是严重违反法定程序而将案件发回重审。(35)如最高人民法院(2007)民二终字第210号民事判决书载明：法院向被告甲送达了证据交换与开庭审理的诉讼文书，并要求甲将上述诉讼文书转交另外两被告，在甲明确表示无法转交后，一审法院将诉讼文书留置甲处，视作对另外两被告的送达。二审中，甲就此主张“一审判决程序违法”作为上诉理由，二审法院认为，一审法院通过甲转达诉讼文书或者留置送达虽有不妥，但并不影响当事人的诉讼权利，更未造成当事人实体权利的损害，甲关于“审判程序违法”的上诉理由不能成立，依法予以驳回。当然，如果法院的违法送达没有达到“告知”效果，则应另当别论。在此情况下，当事人没有机会参与诉讼程序的机会，根本无法行使诉讼权利，自应发回重审来救济当事人。由是观之，图1中很多法院在没有权衡送达瑕疵是否导致“告知”效果达到与否前，即认为违法送达属严重违背法定程序的裁判观点显非妥适。

结语

通过研读比对司法实例，可以发现，我国民事审判实务中对“严重违反法定程序”的识别与认定存在诸多混乱无序之处，突出表现在将“法院未回应当事人证据调查申请”、“送达瑕疵”等情形定性为“严重违反法定程序”，进而错误地发回重审或启动再审。笔者认为，根本原因在于《民事诉讼法》第一百七十条第一项第四款不当地将“严重违反法定程序”作为例示规范予以规定。为统一司法尺度，规范法官裁量权，应以程序规范的效力等级作为识别标尺，仅当诉讼行为违背强行规范时，方可将其界定为“严重违反法定程序”。至于哪些规范是强行规范，需要在遵循前文论及的程序正当与程序安定相衡平，程序瑕疵与救济手段相匹配的解释过程中获得反向确定。

在本质上，民事诉讼程序由当事人与法院互动累继的诉讼行为构筑推进。在后诉讼行为以先前有效的诉讼行为为前提，先前诉讼行为的瑕疵与无效可以致使后续诉讼行为乃至整个诉讼程序无效。为维持程序合法有效，也为避免程序处理的纷乱错杂，受诉法院及当事人须严格依循法定的程序、方式实施诉讼行为，禁止诉讼主体于单个程序中基于自己意思为诉讼行为，此乃程序法定意义之所在，(36)参见[日]兼子一等：《条解民事诉讼法》，弘文堂1986年版，第310页。更是程序正当的内在要求。对违法诉讼行为进行规制，追求程序的合法正当，维护程序规范的效力与权威，进而保障当事人的诉讼权利与实体权利毋庸置疑。与此同时，不可否认的是，程序安定与程序经济亦是诉讼制度重要的价值追求。为追求程序合法与程序安定之衡平，对不符合程序规范的诉讼行为不应一概否认其效力，而应区分违法诉讼行为的不同性质与类型作不同之处理，仅当诉讼行为“严重违反法定程序”时方可废弃已经完成的诉讼程序，将案件发回重审或启动再审。

伴随我国法治建设的进步，正当程序理念日益深入人心，过去“重实体，轻程序”的观念与现象被淡化被扭转，诉讼中当事人与法院更加自觉地维护程序规范的效力与权威，违背程序规范的诉讼行为经常受到法院与当事人的谴责与追问，(37)除法定的严重违反法定程序情形外，千份裁判文书样本中，法院认定为“轻微程序违法”的近200份，绝大部分是因为当事人以程序违法为由上诉或申请再审而引发的，可见即便对于轻微的程序瑕疵，当事人也非置若罔闻，法院的定性也表明法院也认识到此乃程序错误，当事人与法院程序意识的觉醒由此可见一斑。关于这一点，图2与图3中“程序微有瑕疵但不影响当事人诉讼权利与实体权利”和“送达微有瑕疵”等都可以印证。这无疑是可喜的，也是值得称赞的。不过，为避免“矫枉过正”，应当警觉实务中错误识别与界定“严重违反法定程序”的乱象，不当界定“严重程序违法”进而发回重审或启动再审将牺牲程序安定，陷入“唯程序合法论”。由此，“严重违反法定程序”的识别显得特别有意义，与此同时，程序合法与程序安定的衡平应成为识别时的考量关键，也应成为解释程序规范是效力规范还是训示规范的指向标。