受控外国企业的界定问题研究

夏 燕

(中央财经大学 北京 100089)

一、问题意识

我国目前正处于“一带一路”发展战略落实的关键时期，近些年，越来越多的境内企业实施对外投资。随之而来的则是国际避税问题，这种问题的存在无疑是对国家征税主权的挑战，必须严肃对待。

受控外国企业(以下称“CFC”)作为国际避税的重要手段之一，其概念于2008年首次出现在我国税法中，至今虽已得到一定程度的完善，但其界定规则仍存在许多模糊之处，导致实践中企业对该规则认识不清晰，税务局拥有过大的自由裁量权。随着对外投资扩张，我国学者对于CFC规则愈发关注。

纵观我国学者对CFC规则的研究，既有着眼于宏观层面进行整体税制的中外对比，提出完善建议的(黄晓珊①，2014；吴颉②，2016；张雨路③，2018)；也有从微观角度入手，选取CFC认定的一个或几个要点进行专门讨论的，这些要点主要有“控制”标准的判断(赵立涛④，2011；郑翔宇⑤，2012；张泽平⑥，2014；付迪⑦，2016)、纳税主客体的适用(宋兴义⑧，2010；计金标、应涛⑨，2017)以及避税地的界定(强盛⑩，2010；宋兴义，2011；王淼，2016)等。

前人的研究为笔者提供了一定的理论参考，不过上述研究大多停留在对理论的总结梳理方面，很少结合案例加以说明。少数学者在文章中引入案例，但大多是税务机关正确界定CFC的案例，在论证实践中CFC规则的现存问题等方面缺乏说服力。因此，在CFC规则现存问题的论证视角和案例选择方面还有进一步拓展的空间。基于此，笔者通过对CFC的界定规则进行梳理，选取实践中税企因CFC认定发生争议的案例，指出目前相关立法的不足，提出相应的完善进路。

二、税法相关规定及其不足

我国关于CFC的规定主要体现在《企业所得税法》及其实施条例以及《特别纳税调整实施办法(试行)》(国税发〔2009〕2号文件，以下称“2号文”)第八章中。2号文第76条对CFC进行定义，由此出发，对于CFC的界定主要需捋清以下三个概念：

(一)何谓控制

控制在本质上表现为一种“支配力”，只要一个公司能支配另一个公司的经营决策，就称他们之间存在控制关系。

目前我国税法中对CFC的界定要求满足的控制标准仅包含股份控制标准，即只要居民企业，或居民企业和居民个人在纳税年度任何一天直接或间接单一持有外国企业10%以上的有表决权股份，且其共同持有的股份达到50%以上，就认为其满足CFC规则的控制标准。需要注意的是，对于间接持股比例的计算，应当将各层比例相乘，若中间层持股超过50%，则按100%计算。换句话说，如果居民企业持有的股份未达到税法规定的标准，即使该居民企业在实质上对该外国企业具有支配力，仍无法将其认定为CFC。这显然不符合实质优于形式原则的要求，容易给纳税人留下避税的空间。随着公司制度的不断发展，所有权与控制权相分离的现象越发明显，单一股份控制标准的管理方法显然已经满足不了现实中对于CFC规则的要求。

国家税务总局于2015年9月17日发布的《特别纳税调整实施办法(征求意见稿)》曾对控制标准的修改提供了以下思路：第一，建议在界定居民个人单一持股比例时，将其近姻亲、直系血亲以及三代以内旁系血亲关系的居民所持有的股份也考虑在内；第二，对居民企业持有外国企业股份的认定，还需要考虑其关联企业的持股情况；第三，尊重实质优于形式原则，引入实质控制概念作为控制标准的兜底性条款，即当依据股份控制标准无法将外国企业认定为CFC，但该外国企业在资金、经营、购销等方面又确实被我国居民企业或居民企业和居民个人控制时，税务机关可以启动实质控制标准来对CFC进行判定。

(二)何谓实际税负

CFC应当是设立在低税率国家(地区)或者避税地的外国企业，我国税法规定，实际税负低于12.5%的国家或地区即为满足条件的低税率国家或地区。需要特别注意的是，此处的税率指的是实际税负而非名义税率。这也是实践中税务机关与企业之间对于CFC认定的主要争议点，大多数企业容易误将名义税率作为对低税率国家(地区)认定的依据。实际税负的规定对CFC规则的实操性提出挑战。

(三)何谓非出于合理经营需要

我国税法对于CFC认定的主观要件是该外国企业“非出于合理经营需要”的目的不分配或者少分配利润。《企业所得税法实施条例》第120条对于“非出于合理经营需要”进行了说明。实践中，国家税务总局通常通过判断CFC的交易活动是否同时满足以下三个条件来判断是否存在不合理安排：1.存在人为安排；2.公司从该安排中获取了不正常的税收利益；3.公司进行该安排的主要目的就是获取税收利益。如果同时满足以上条件，那么就认定该外国企业满足“非出于合理经营需要”的认定条件。

目前我国税法中对于合理经营需要的规定都过于原则性，细化合理经营需要的相关规定是CFC规则改良亟待解决的问题。

三、典型案例分析

(一)我国首个CFC避税案例

1.案例简述

A企业是注册地在山东的一个化工品销售企业；B公司是A公司设立在香港的全资子公司；C公司是B公司设立在香港的全资子公司，主要从事股权投资业务，该公司拥有中国境内D、E、F三家公司各90%的股份，另外10%的股份由A公司持有。B公司于2011年将C公司的全部股权以四亿五千万元的价格转让给荷兰某公司，自此，该荷兰公司实际控制中国境内的D、E、F三家公司。

B公司在这次股权转让中获益约三亿元，但对应当归属于A公司的利润一直未作分配。直到2012年企业所得税新政将“符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益”归类为免税收入，B公司才委托A公司向主管税务机关申请居民企业身份证明，并计划向A公司分配股权转让利润。最终国家税务总局未予通过B公司的申请，B公司也因此将利润分配计划搁浅。税务机关经过调查，认定B公司为典型的CFC，调增A公司利润3亿元。

2.对案例的思考

对于“非出于合理经营目的”的认定需要考察公司这一独立法人的主观心理状态，而国家税务总局对于这一问题并没有给出具体的测试方法和细化的判断标准，仅强调考察企业的“主要目的”。“主要目的”一词本身就极具争议性，何谓主要目的？如何确定逃避税负是否为该公司的主要目的？目前我国税法对这些问题还没有做出相应回答。

实践中，地方税务机关只能根据经济实质原则，综合考虑公司的客观表现及自身经验加以把握，易导致“同案不同判”的问题。

(二)朝阳地税BEPS计划反避税案

1.案例简述

本案例主要涉及四家公司：S公司的注册地为中国香港地区，B为注册在英属维尔京(BVI)的一家公司，A公司的注册地在北京。2015年5月5日，A公司将自己的全部股权作价21058400元人民币，转让给S公司。

朝阳区地税局对这两笔交易进行调查发现，S公司实际上是B公司的子公司，B公司通过其他几家设立在避税地的公司间接控制了S公司的全部股权，而经过第二次股权转让后，B公司实际通过S公司间接控制了A公司的全部股权。此外，税务机关还发现，B公司的唯一控股股东徐某与A公司原控股股东闫某实际上是夫妻关系，两次股权转让交易的目的就是间接转让北京的A公司。通过这种安排，A公司的股权转让利润都会归属于设立在英属维尔京的B公司。于是，税务机关判定徐某及其丈夫闫某，通过在BVI设立B公司，间接转让A公司股权，并将股权转让利润滞留在B公司，B公司实质上属于CFC(该案公开时尚未完结，税务局仍在对相关股东进行约谈和审查)。

2.对案例的思考

笔者认为，案例1是税务机关正确认定CFC的案例，案例2属于税务机关因对税法中关于CFC控制主体的规定认识不清而导致错定的情形。我国税法规定的CFC控制主体仅有两种情形：(1)我国的居民企业；(2)居民企业和居民个人共同控制，不存在由居民个人单独控制的情况。案例2中，徐某虽然是我国的居民，但也是B公司唯一的控股股东，没有居民企业与其共同持有B公司的股份，因此B公司并不满足CFC的认定条件。

四、域外经验借鉴

(一)关于“控制”标准

1.股份控制方面

我国与美国一样，都采用股份控制标准，且在计算所持股份时都会综合考虑直接持有和间接持有的问题。但是，美国除了规定了间接持股规则外，还规定了推定所有规则，即将纳税人的特殊关系主体所持有的外国企业的股份视同纳税人自己持有一般并入计算，这里的特殊关系主体主要指家庭成员、合伙企业、信托关系等。这种推定所有的规则在很大程度上可以避免纳税人通过特殊安排分散持股来规避股份控制规则的约束，值得学习借鉴。

与我国不同的是，德国采取的股份控制标准的界定方法并不强调表决权，而强调资本所有权和选举权。只要德国的居民企业或个人共同持有某外国公司一半以上的资本所有权或者选举权，就称其满足CFC判定标准中的控制标准。与表决权相比，用资本所有权或选举权的多少作为判断标准的优点在于其更具直观性，税务机关在实际审查过程中可直接根据公司的相关材料做出判断，有利于提高行政效率。

2.实际控制方面

目前我国CFC规则中尚未引入实际控制标准，虽然征求意见稿曾提出过相关建议，但最终并未正式实行。实际控制标准的缺位弱化了CFC规则的国际反避税力度，企业容易通过内部安排规避CFC规则的管理。实际控制规则发展较成熟的当属英国。如果英国居民企业或个人对外国企业的下列收入拥有大部分的所有权，就可判定该外国企业被英国企业或个人实际控制：(1)转让股权或资产产生的收入；(2)可归属于股东的收入；(3)清算后的资产。

(二)关于控制主体的规定

美国税法中关于控制主体的规定采用“美国居民”一词，其认为不论是企业还是个人，都可能利用递延纳税制度和各国之间的税差进行避税安排。而我国虽然规定了居民企业和居民个人共同控制的情况，但仅有推定向境内居民企业分配股息的规定而没有推定向居民个人分配股息的规定，同时也忽略了个人单独控制外国企业的情况。因此，关于CFC规则的规定，我国存在个人所得税法与企业所得税法脱节的现象，容易被企业利用进行避税安排。

(三)关于避税地的判定

纵观各国用于判定避税地的方法，主要有比较法和列举法两种。比较法是指将该外国企业所在国的税率与股东居民国的税率作比较，如果低于一定标准即视为符合要求的避税地。美国采用这种方法，且规定不能局限于名义税率，需要将外国企业所在地的税率扣除隐性优惠政策后的实际税负与本国税率作对比。列举法又可分为正向列举法和反向列举法，即俗称的“白名单”和“黑名单”。日本自1978开始采用列举法，于1992年废弃列举法转而适用比较法。我国CFC避税地的认定采用比较法与白名单法并存的制度。

(四)关于“非合理经营需要”的认定

英美法系国家一般都为合理经营需要设定了适用的条件。以美国为例，其一般通过交易的盈利程度、免税的原因等多项因素进行综合判断。大陆法系国家与英美法系国家相比，更加重视合理经营需要的稳定性与持续性。例如法国就有一项反避税理论叫“反常的管理行为理论”，即如果纳税人在以往任何理性的状态下都不会像现在这样与其他公司进行该项交易，就可以认为该纳税人出现反常行为，这起交易就自动归于无效。

五、我国CFC规则的立法建议

(一)细化控制标准的判定规则

对比中外关于控制标准的判定规则，对我国控制标准的完善提出以下两点建议：1.在股份控制方面，继续实施直接持股与间接持股相结合的判断方法，同时借鉴美国经验，将特殊关系主体的持股比例也考虑在内，防止企业通过内部安排分散持股比例规避CFC规则的约束；2.引入实际控标准，并借鉴英国经验，在税法中给出具体的、细化的判断规则，统一口径，提高税法的可预测性和稳定性。

(二)将CFC规则引入个税制度

个人和企业都可能成为外国企业的股东，都有机会利用递延纳税机制和国家间的税差进行国际避税安排。将CFC规则引入个人所得税法可以将居民个人单独控制外国企业的情况纳入到CFC规则的审查机制中，也可以对应当归属于居民个人的利润部分做视同分配安排，追征个人所得税，提高税收体制的完整性。

(三)简化避税地判断方法

我国目前采用税率比较法与列举法相结合的方式进行避税地的判定。税率比较法在实际操作中存在很大的不便，不同的税务局在处理案件时，可能面对同一国家，但是由于没有权威界定，这些税务机关都必须经过长时间的资料整理、计算等步骤才能判断其是否属于避税地。这明显属于重复工作，会降低税务机关案件处理效率。

笔者认为应当发挥列举法直观、高效的优点，契合“一带一路”政策的大背景，重点测试“一带一路”沿线国家的实际税负及综合特征，明确是否符合OECD范本对于避税地的定义。将符合的国家纳入“黑名单”，给予重点关注，不符合的应当纳入“白名单”，我国居民企业或个人对该国进行的投资应该受到鼓励。同时，国家税务总局对于名单列举法的管理应采取定期测试与重点测试的方法。定期测试是要求国家税务总局每隔一年对所有名单中的国家进行一次测试；重点测试要求国家税务总局密切关注重点国家的税制变化，一旦发生可能影响其成为避税地的变化时，就要进行一次测试，及时更新名单，提高认定的精准性。

(四)完善“合理经营需要”规则

我国对于“合理经营需要”规则的规定较为简单，缺乏可操作性。笔者建议我国对于CFC规则中的“合理经营需要”原则出台相关解释性法规，统一认定口径，避免不必要的税企争议。首先，借鉴日本成功经验，将固定经营场所作为判定外国企业是否出于谋取避税利益而设立的标准之一。其次，学习法国的做法，密切关注企业的反常行为，具体列举可归于无效的反常交易的类型。再次，对经济实质原则加以具体化，将“主要从事积极的生产经营活动所得”具体定义为从事积极经营活动以外的其他活动而产生的所得不得超过全部所得的50%。最后，规定不适用CFC规则的外国企业的主要交易对象和合作伙伴不能是其股东，这里的“主要”也可通过与股东的交易收入占所有主营业务收入的百分比来判断，未超过50%即符合规定。

注释：

① 黄晓珊：《受控外国公司税制的国际比较与经验借鉴》，硕士学位论文，河北经贸大学,2014年。

② 吴颉：《BEPS背景下我国受控外国公司税制的重构》，硕士学位论文，华东政法大学,2016年。

③ 张雨路：《完善我国受控外国公司税制的研究——基于反避税视角》，硕士学位论文，首都经济贸易大学,2018年。

④ 赵立涛：《受控外国公司税制比较研究》，硕士学位论文，中国政法大学,2011年。

⑤ 郑翔宇：《国际避税中受控外国公司的界定问题研究与借鉴》，硕士学位论文，华东政法大学,2012年。

⑥ 张泽平：《国际税法》，北京.北京大学出版社,2014年版，第154-155页。

⑦ 付迪：《受控外国公司规则中控制标准的界定》，硕士学位论文，华东政法大学,2016年。

⑧ 宋兴义：《我国CFC税制中存在的不足及完善》，载《涉外税务》2010年第4期，第40-44页。

⑨ 计金标,应涛：《国际经验视阈的我国企业跨境税收管理问题与对策研究》，载《华侨大学学报(哲学社会科学版)》2017年第2期，第61-74页。

⑩ 强盛：《受控外国公司进行法律规制问题研究》，硕士学位论文，上海社会科学院,2010年。