论自然资源国家所有权的复合权利属性

郭云峰

2012年四川省彭州市通济镇“吴亮亮诉彭州市通济镇人民政府返还乌木案”，(1)该案的基本案情是: 2012年四川省彭州市通济镇村民吴亮亮在其承包地里发现7根价值数百万的乌木，后被彭州市通济镇人民政府以国家所有的名义强行收走。吴亮亮遂向成都市中级人民法院提起行政附带民事诉讼，请求法院确认通济镇人民政府从原告承包地中运走7根乌木的行政行为违法，并要求被告返还7根乌木、赔偿相关损失。2013年1月6日，成都市中级人民法院针对该案的程序性问题作出“乌木权属纠纷不属行政审判权限、吴亮亮不具原告资格”的裁定。原告不服此裁定提起上诉，四川省高级人民法院最终以“不存在平等主体之间的民事争议问题，被诉行政行为也非行政裁决行为，不符合行政附带民事诉讼的受理和审理条件”为由，判决驳回上诉人吴亮亮在审理行政案件的同时，对乌木所有权争议一并审理的上诉请求。对于吴亮亮提出的其他三项诉讼请求，成都市中级人民法院以“吴亮亮上诉，二审结果同原告吴亮亮的其他三项请求有关，且本案涉及法律适用问题，需要送请有权机关作出解释或确认”为由，裁定诉讼中止。参见熊浩然：《“彭州乌木案”续: 省高院终审裁定村民败诉》，载《华西都市报》2013年6月16日，第3版。引起了法学界对于自然资源国家所有权性质的集中讨论。彭州乌木案的事实问题是，重庆高级人民法院裁定驳回行政相对人确认乌木所有权归属的民事请求，排除了行政诉讼中行政主体与相对人间自然资源权属争议的附带民事救济的可能性。事实上，国家机关以私法方式行使国家所有权，以及作为相对人的民事主体通过民事诉讼程序获取司法救济的现象并非鲜见：在成都鹏伟实业有限公司诉江西省永修县政府及永修县鄱阳湖采砂管理工作领导小组办公室采砂权出让合同纠纷一案(2)2006年，江西省永修县政府及永修县鄱阳湖采砂管理工作领导小组办公室以拍卖的方式将鄱阳湖永修县水域5、6、7、8号4个采区的采砂权出让给成都鹏伟实业有限公司，并签订了《鄱阳湖永修县5、6、7、8号采区采砂权出让合同》。合同履行过程中，由于江西省持续高温干旱等气候因素的影响，在合同约定的采砂期限内无法正常采砂，成都鹏伟实业有限公司因而诉请永修县法院解除其与永修县政府及采砂办签订的采砂权出让合同。该案历经民事一审、二审、再审程序，原告成都鹏伟实业有限公司的诉讼请求最终获得了最高人民法院的支持。参见最高人民法院(2011)民再字第2号民事判决书，载中国裁判文书网， http: //www.court.gov.cn/zgcpwsw/zgrmfy/ms/201310/t20131012_157553.htm, 2013年12月6日访问。中，江西省永修县政府行使国家所有权采取的即是私法方式，而成都鹏伟实业有限公司解除采砂权出让合同等诉讼请求,也是通过民事诉讼的方式获得最高法院的救济。引发的问题是，假定两个案件中地方政府代表国家行使自然资源所有权的方式均合法、合理，审判机关案件的处理亦无不当，自然资源国家所有权应采取公权与私权哪种实现方式？而在法理层次的诘问是：自然资源国家所有权是一种什么性质的权利(力)？如果用公权与私权严格分立的传统思维已无力解释自然资源国家所有权(力)属性，当采取何种较为妥当的理论进路？

一、关于自然资源国家所有权性质的学术争议(3)国内学界对自然资源国家所有权的研究在很长一段时间内是一种“无意识”的研究，即在不少学者的潜意识中，关于国家所有权的研究自然包括对自然资源国家所有权，故本部分关于自然资源国家所有权性质争议的梳理，在一定程度上也是对关于国家所有权性质争议的梳理。

(一)公权说

自然资源国家所有权公权说在我国学界事实上可分为前后两个阶段：第一个阶段为建国后至上世纪90年代我国启动国有企业公司化和股份制改革之前的隐性存在阶段；第二个阶段为针对国有企业公司化十年改革(1992 年至 2002 年)的反思过程中的显性存在阶段。

上世纪90年代我国启动国有企业公司化和股份制改革之前，公权说为隐性存在阶段。即，《民法通则》实施之前，我国深受前苏联法律体系和法制思想的影响，学界和官方均否认民法的私法本质，民法为公法的通说之中已蕴含了国家所有权为公权的结论。此阶段的国家所有权理论体系完全沿袭1980年以前苏联所有权理论，通过嫁接和套用传统大陆法系的民法学概念，而对具有强烈政治意识形态的社会主义计划经济体制进行生拉硬扯式的民法构造。其中，苏联所有权理论对国家所有权问题最常见的论证套路是：首先，论者先引经据典地论述所有制与所有权的关系，再概述所有权的概念、内容、取得、终止和保护。其次，依照苏联经济中的所有制形态把所有权区分为“社会主义国家所有权”“集体农庄、其他合作社组织以及它们的联合组织的所有权”“工会和其他社会团体的所有权”和“个人所有权”，然后，阐述各种所有权的概念、主体、客体、内容、取得、终止和保护等等；最后，在国家所有权部分，论者通常还会谈论国家所有权与“国家组织的经营管理权”的适当分离问题。(4)格里巴诺夫、科尔涅耶夫：《苏联民法》(上)，第三编“所有权”。转引自王军：《国家所有权的法律神话——解析中国国有企业的公司制实践》，中国政法大学2003年博士学位论文，第6页。然而，在我国和前苏联等社会主义法系国家套用大陆法系国家所有权理论的过程中，虽然“所有权”还是“所有权”，但社会主义国家却通过此种“套用”，十分隐蔽地将大陆法系国家通常在私法语境中所使用的“所有权”概念，偷换成社会主义法系国家的一个公法概念，而在话语体系方面却与大陆法系国家并没有实质性改变。依据前苏联的民法理论，国家所有权与集体所有权和个人所有权的差异可概括为如下几点：(1)国家所有权的权能相对于集体所有权和个人所有权具有无限性，国家作为政治主权代表者和国有财产所有者的双重身份，可根据全体人民的意志和利益，以自己的权力来确定权能的内容和形式；(2)国家所有权的客体具有无限性，任何财产都可以归属于作为全民利益代表者的国家；(3)对国家财产实施特别保护和优先保护，返还请求权不适用诉讼时效的规定。(5)同前注〔4〕。尤其值得说明的是，也正是因为上述所有权概念从私法到公法的隐蔽转换，才给人造成国家所有权私权说自建国至今一直长盛不衰的观念性错觉。事实上，这完全是一种彻头彻尾的“以今论古”式的错误！

在“公权说”的显性存在阶段，该学说是作为专门针对国有企业公司化十年改革(1992 年至 2002 年)的反思而被提出。中国政法大学博士王军2003年的博士学位论文《国家所有权的法律神话——解析中国国有企业的公司制实践》可堪称是国家所有权公权说的集大成者。在该文中，王军博士将2003年之前的国有企业公司化或者股份制改革称之为“一个关于国家所有权的神话，一个运用法律讲述的神话”；主张对国有企业进行公司化或者股份化改革的论者事实上犯下了一个将公权性质的国家所有权等同于私人所有权的错误，而此种错误的发生则根源于国家拟人化的思维方式，以及民法学自身的抽象性和体系化特征很容易接纳拟人化的国家；(6)王军：《国家所有权的法律神话——解析中国国有企业的公司制实践》，中国政法大学2003年博士学位论文，第3页。事实上，个人所有权是属于个人的私权，而国家所有权则是由国家行使的公权(或称国家权力)，国家权力来源于人民但又凌驾于人民之上，它是实际控制人民的合法的强制力量，由此国家所有权具有国家权力的一切特征和属性，而国家权力所可能产生的一切危害和弊端都可能发生于国家所有权。然而，各种行之有效的防范国家权力滥用的法律机制却不被施用于国家所有权，反而被当作阻碍国有企业商业化或公司化改革的羁绊予以抛弃。因为决策者相信，国家是无私的，国家会考虑全局和长远利益，而不像私人那样唯利是图、目光短浅，国家可以像个人一样成为合格的股东，甚至比个人所有者做得更好，由此所导致的关于国家所有权的悖论是：作为所有者的全体劳动人民从未直接控制国有财产并直接分享其剩余收益，而真正拥有实际控制权(和“控制权收益”)并能优先享有剩余收益的人，是中央和地方的各级党政主管官员、国企管理层以及国企职工；由于国家所有权的权益和成本无法量化于个人，国家所有权不得不选择代议制的运行方式，而有资格“代理”全体人民行使所有权的只能是国家，国家是唯一有资格受委托的“代理人”，也因此成为国家所有权的收益和成本的唯一合法分配者。全体人民的任何个体成员都不可能转让其权益份额，也不可能“退出”国家所有权。国家所有权受侵害时，全体人民的个体成员无权请求司法救济。(7)同前注〔6〕，第1-2页。据此，国家所有权是国家公权而非私权。

(二)私权说

在改革开放之前的计划经济时代，如果国家所有权公权说担负着为国家直接运用行政指令方式组织经济建设提供正当性理论依据的使命，那么，在中国经济体制从计划经济向市场经济转型的过程中，国家所有权私权说则扮演着破除计划经济体制对经济和社会生活禁锢、建立社会主义市场经济体制的“清道夫”角色。特别是在1986年颁布的民法通则终结了民法学界与经济法学界围绕民法与经济法关系长达七年的理论论争之后，国家所有权私权说更是由于国家所有权在立法之中与集体所有权、个人所有权的并立，而趁势攻城略地、一统山河，并成为影响学界和司法实务的通说。而经历过违宪风波洗礼并于2007年颁布的物权法再次将国家所有权作为民法所有权的一种类型而进行规定，从而使国家所有权私权说在理论和实务中的通说地位更加难以撼动。

国家所有权私权说的主张者认为，国家作为一个抽象的法律关系主体，是集公法人格和私法人格于一体的特殊民事主体。国家所有权则是以私法人格出现的作为民事主体所享有的一种地地道道的私法上的所有权；(8)黄军：《国家所有权行使论》，武汉大学2005年博士学位论文，第2页。国家所有权是指国家对国有财产的占有、使用、收益和处分的权利，它是全民所有制在法律上的表现。(9)佟柔：《中国民法》，法律出版社1990年版，第249页。我国现行民事法律以所有权的主体为标准，将所有权区分为国家所有权、集体所有权和公民个人所有权，是一种为反映生产资料所有制的性质而进行的更多具有政治意味，而非法学意味的分类；民法中所有权之主体无论是国家、集体抑或个人，其所有权的性质相同，保护手段并无差异，故这种区分并无任何实益。(10)梁慧星(负责人)：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第212页。

值得注意的是，国家所有权私权说恰恰也是国家所有权制度的 “瓦解者”和“掘墓者”：无论是大陆法系的所有权概念还是英美法系的财产权概念，自其产生之日起就是私人所有权的内涵，基于人性自私和作为“经济人”的角色，必然需要明确所有权的主体。而“国家”或者“全民”的抽象性却无法满足人性私欲和“所有权主体明晰”的要求，(11)李昌庚：《国有财产法原理研究——“国有资产”正本清源之一》，中国社会科学出版社2011年版，第25页。由此，国家所有权制度需要在技术层面解决国家所有权主体“虚位”或者“缺位”以及“代理人激励”问题。而解决技术层面问题的办法，则是对国家所有权的进一步私有化：将国家财产作为出资投入企业，而由企业法人取得国有财产的所有权，或者将国有资产构造成公法人的财产(12)孙宪忠等：《国家所有权的行使与保护研究 》，中国社会科学出版社2015年版，第22-24页。。由此，国家所有的财产之上所承载的公共使命在不同程度上被消融，公法遁入私法的现象由此发生。

(三)新公权说

新公权说则是在我国社会主义市场经济体制全面建立之后，国内学界针对国有企业市场化改革过程中国家所有权私权实现模式所导致的市场失灵等负面效果，对国家所有权私权说再反思的结果，从而也出现了符合“否定之否定”规律的向公权说的再“靠拢”，带有折中性质的新公权论作为反思单一权利属性的理论新说而被提出。该观点从宪法和民法两个层面分别讨论了自然资源国家所有权的性质,将自然资源国家所有权区分为宪法所有权和民法所有权。其中，宪法所有权是国家取得民法所有权的资格，强调的是获取财产利益的可能性，民法所有权则体现为现实中的直接支配力；宪法中关于自然资源国家所有权的规范属于基础性规范，具有对自然资源国家所有权内容及其限制进行终局性规定的功能；民法中的确权性规范则借助实定法范畴完成了自然资源国家所有权的权利塑造，实现了自然资源国家所有权从宪法权利向民事权利的转换。(13)税兵：《自然资源国家所有权双阶构造说》，载《法学研究》2013年第4期。

二、既有学说的不足及其原因

(一)既有学说的不足

客观而言，国家所有权公权说和私权说在我国学界的兴起与衰落并非是一个简单和随机的历史结果，而是二者分别与其所赖以生存的时代所根植的计划经济体制和市场经济体制相互契合的结果。在此意义上，无论是公权说还是私权说均对我国社会主义经济建设作出过不可磨灭的历史贡献，当代法律学人对上述两种学说所进行的批评和指责都是“以今评古”“刻舟求剑”式的批评和指责，有失公允。然而，对中国经济社会所作出过的重大贡献以及贡献的大小，与究竟是公权说还是私权说更能准确地揭示国家所有权的性质问题并无必然的关联。当前国内学界，尤其是民法学者与行政法学者围绕自然资源国家所有权性质究竟是公权还是私权的论争，只不过是对自然资源国家所有权社会属性某一方面认知的结果，均具有相对的合理性，实质上是一种存在“附加条件”的“真理性学说”，而去除“附加条件”之后，无论是公权说还是私权说，都有可能立即成为谬误。而恰如本文正在努力论证的那样，自然资源国家所有权在本质上是与个人所有权相并存的公共所有权的一种类型，既非纯粹的公权，亦非绝对的私权，而是一个兼具公权属性与私权属性的复合性权利(力)。以此观之，所谓的公权说和私权说，只不过是对自然资源国家所有权公法属性或者私法属性无限放大的一种扭曲的结果，或者说是盲人摸象式的寓言在自然资源国家所有权性质问题上的重演或再现。

1.公权说和私权说的局限

关于公权说和私权说的理论局限性，主要体现在其对社会现实生活容纳与解释的张力等方面。首先，当代自然资源国家所有权制度在世界范围内呈现的总体趋势是剥离政治化以及意识形态的影响，即自然资源国家所有权制度的选择已经不再是姓资还是姓社的问题，也不再是社会主义国家的专利，而是社会主义国家和资本主义国家的共同选择；其次，在摆脱政治意识形态对自然资源国家所有权制度选择的禁锢之后，自然资源领域内的社会秩序在很大程度上呈现出自生自发的“自组织”特点，而自然资源的社会属性及其承载的社会功能构成了这种社会秩序生成和演化的基础。其中，基于自然资源的公共属性和生态属性所衍生出的社会秩序是一种公法秩序，客观上要求遵循公法的调整规律；基于自然资源的经济属性所衍生出的社会秩序是一种私法秩序，客观上要求按照私法的规则加以实现；最后，契合自然资源经济属性的私权说尽管能够诠释自然资源经济性的市场机制，但却无法解决私权模式下公私利益的摩擦与冲突；契合自然资源公共属性和生态属性的公权说固然在借助实体法和程序法控制国家权力、保证社会公共利益优先实现方面具有独特的优势，但却无法解释自然资源国家所有权何以能够通过积极权能的行使实现其财产性。此外，在我国现行法律上，采矿权、水权等资源物权的取得与转让实行行政许可等公法介入制度，如果按照准物权来解释自然资源国家所有权的私权实现途径，那么，自然资源国家所有权又是如何完成从公法权力向私法权利转换的？现有的公权力说与私权利说凸显其乏力与不济。

2.新公权说的不足

新公权说的特点是，从宪法所有权与民法所有权相区分的角度透视自然资源国家所有权，并且多遵循西方宪法学的解释进路：或者将宪法所有权解释为国家获取民法所有权的资格，或者将其解释为公法上的干预权或者管理权，否认宪法所有权作为物权本应具有的权能。新公权说面临的问题是：

第一，割裂了宪法上的所有权与私法上的所有权的内在联系，造就了一种宪法所有权与私法所有权并存的法律“幻象”。宪政意义上的财产权，是一种先于国家赋税权力的财产权，“而私法意义上的财产权，却是一种后于国家赋税的财产权。赋税对私法而言是一个在先的、管不着的前提。”由此，“宪法上的财产权-赋税=私法上的财产权”。(14)王怡：《分权、财政与联邦主义——浙大“博士双周论坛”演讲》，载北大法宝，http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Gid=335568497&keyword=&Search_Mode=, 2019年9月25日最后访问。关于此法律“幻象”的产生，中国政法大学王涌教授曾通过一个寓言进行过十分形象的分析：“私人所有权是一个孩子，受其生父——私法的保护，后来，认了一个教父——宪法，亦受其保护。这个故事增加了什么？其实，只增加了一个教父。旁观者却说：增加了一个孩子，现在是两个孩子了。一个是宪法的儿子——宪法所有权，一个是私法的儿子——私法所有权。但是偏误并未就此终结。有的学者以宪法所有权与民法所有权的区分为据，开始否定宪法上规定的自然资源国家所有权在私法上的效力。”(15)王涌：《自然资源国家所有权三层结构说》，载《法学研究》2013年第4期。由此，宪法之中的国家所有权与私法之中的所有权相比，只不过是增加了对国家所有权的宪法保护以及宪法所施加给国家的对公民生存保障之义务。

第二，完全否认自然资源国家所有权的私法属性，具有虚化自然资源国家所有权的危险。正如王涌教授所言，“宪法上所规定的自然资源国家所有权不是专属于公法的所有权概念，其内部包含有私法权能、公法权能、宪法义务三层构造。”(16)同前注〔15〕。宪法上的自然资源国家所有权与民法上的所有权系双阶构造的观点，实质上是将自然资源国家所有权主观地进行多层次分割，以公权吸收私权，使资源型国有资产在私法上的利益内涵被淹没在公权权能之中，这不符合所有权权能的私法结构，也不符合《物权法》确认资源型国有资产所有权以私法上物权地位的现实。

第三，完全否认自然资源国家所有权的私法属性，直接与国家对领土内自然资源的最高控制权相冲突。第17届联合国大会第1194次会议通过的《关于自然资源永久主权的决议》已明确规定，各民族和各个国家(Peoples and nations)对本族的自然财富和自然资源享有永久主权，由此也决定了国家对领土内自然资源的最高控制权，对领土内自然资源享有民法上的所有权，则是国家对领土内自然资源实施控制的一种符合逻辑的结果。印度尼西亚共和国国内学界和实务部门曾围绕宪法第33条就“国家控制”用语的含义发生过激烈的论争，最终印尼宪法法院给出的权威观点是：宪法第33条规定的国家控制不仅仅是民法意义上的对重要生产部门的所有权，因为“国家控制”存在于“公法、政治民主和经济民主”的《宪法》框架之内，印尼人民拥有最终的决定权力，进而对这些生产部门拥有集体所有权。由于民法上的“所有权”概念自身并不必然提供《宪法》序言中所规定的人民福祉或者社会公正，因而它是不全面的，主要理由是：国家控制的概念是与宪法之中所坚持的人民主权原则相关的一个公法概念，根据“民有、民治和民享”原则，既然人民被承认为国家最高权力的来源和持有者，则国家控制的概念之中即包括人民所享有的公共的集体所有权；如果“由国家控制”仅仅意味着民法意义上的所有权，那么这种控制并不足以实现“人民的最大利益”，从而导致宪法释义中所阐释的“促进人民福祉”和“为印尼全体人民实现社会正义”的任务不可能实现。据此，民法上的所有权是国家控制的一种符合逻辑的结果，它还包含着人民对这些自然资源资产的来源的集体公共所有权，因而不能将“由国家控制”仅能解释为政府的监管权利。即使“由国家控制”这一短语并没有包括在第33条之中，政府也会拥有固有的监管权力。(17)Electricity Law case at 333.转引自[英]艾琳·麦克哈格等：《能源与自然资源中的财产和法律》，胡德胜、魏铁军等译，北京大学出版社2014年版，第337-338页。据此，由国家控制自然资源，不仅意味着国家对自然资源具有民法所有权意义上的控制，还包含着国家运用监管权利所实施的控制。

第四，国家所有权作为公共所有权而存在的本质决定了公产和私产之上的国家所有权的公法属性。人类权利理论进入到现代社会阶段，与生俱来的权利神话被打破，权利的真正保障和增进需要公共成本或公共价格的强力支撑(18)[美]史蒂芬·霍尔姆斯、詹姆斯·R·桑斯坦：《权利的成本——为什么自由依赖于税》，毕竞悦译，北京大学出版社2011年版，第160页。。由此，虽然私产类自然资源国家所有权的行使以增加“国库”收入为直接目的，但自然资源的稀缺性以及人类社会生活共同体对特定自然资源的持续性依赖，要求国家在行使自然资源国家所有权时不能仅仅追求“国库”收入的增加，而且要考虑自然资源利用的代际公平和可持续发展。就此而言，即使是纯粹的私产之上的国家所有权，也并非是一种纯粹的“私权”，在最大意义上也只是一种处于严密公法监管之下、相对“自由”的所有权。一言以蔽之，公共所有权的本质决定了国家所有权的公法性，而程序法定和民主监督则是公共所有权行使应有的特征之一。

第五，新公权说的权利结构无法为我国国家所有权制度的私法改造提供理论依据。新公权说所言的自然资源国家所有权行使的双阶性体现为：自然资源国家所有权的公法实现方式与私法实现方式完全分离。自然资源国家所有权双阶构造说在国家所有权公法权能实施上不具有现实的解释力。首先，现行社会条件下我国违宪审查欠缺制度依托，根据《立法法》第90条规定，除国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省人大及其常委会可以提出审查的“要求”以外，其它国家机关和社会团体、企事业组织以及普通公民，如认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或法律相抵触的，也可以向全国人大常委会书面提出进行审查的“建议”；我国违宪审查的主体只有全国人大及其常委会，违宪审查程序的启动较为困难，违宪审查并非约束自然资源国家公权力和保障公共利益的常态化机制；其次，《宪法》没有规定公共利益的具体标准和范围，涉及自然资源所有权的条款只有第9条的自然资源权属条款和第10条的土地权属及转让限制、征收补偿规则；我国又欠缺通过司法程序确认公共利益的法定程序。凡此种种制度缺失，使资源利用的公益性为核心的违宪审查缺乏制度运行的依据。最后，《宪法》约束政治国家或者行政主体按照公益性行使所有权的制度配置包括：产权制度、经济体制、分配制度、宏观调控机制，由于宪法规范的宏观性和原则性，宪法规范不能为自然资源的公益性利用设置过于详尽的规则，进而妨碍了违宪审查的操作性。

第六，所有权的救济是广义的所有权行使，是自然资源国家所有权意思表示的实施形式，依据所有权的复合性，应以私权方式为之。我国物权法规定了所有权救济的一般规则，但由于自然资源国家所有权性质的立法不明，在国家所有权特殊保护的思维之下，自然资源国家所有权的救济往往被置于行政程序，比如依照《物权法》第57条规定，履行国有资产管理、监督职责的机构和工作人员，如果滥用职权、玩忽职守而造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。从形式上看，国家所有权在绝大多数情况下依靠其自身的强制力即可达成权力设定的目的，无需借助“官”告民的诉讼程序。但是，自然资源争议行政程序下的权利救济并非最佳的制度安排：一方面，行政程序存在着内部性问题，会带来监督的缺失；另一方面，行政处罚或者行政赔偿等具有财产内容的行政责任不能达成物权回复支配力和填补损害的物权救济功能。近年来，国际上出现了自然资源国家公产民事救济代替行政强制的立法例，如意大利民法典第823条规定，公产类国家所有权的保护不仅可借助行政手段进行，亦可根据民法典规定的对所有权保护的一般手段进行。(19)《意大利民法典》，费安玲、丁枚译，中国政法大学出版社1997年版，第13、233页。我国也出现了相关的司法判例。(20)在前述的成都鹏伟实业有限公司诉江西省永修县政府及永修县鄱阳湖采砂管理工作领导小组办公室采砂权出让合同纠纷案中，因江西省持续高温干旱等气候因素的影响，导致在合同约定的采砂期限内无法正常采砂，成都鹏伟实业有限公司遂诉请法院解除其与永修县政府及采砂办签订的采砂权出让合同。该案历经民事一审、二审、再审程序，原告成都鹏伟实业有限公司的诉讼请求最终获得了最高人民法院的支持。国家自然资源所有权的复合性理论能够对此做出诠释，即向特定相对人请求恢复受损害的财产权属于所有权的意思实现阶段，显示其私权性，权利的救济应适用民事程序。

(二)既有学说不足的原因分析

1.历史惯性与传统物权逻辑之间的背离

罗马法开创性地以自然资源的属性和用途为标准，区分国家“公产”和国家“私产”，并对之进行分类调整，从而确立了以客体为标准的国家所有权分类规则。(21)邱秋、张晓京：《当代自然资源国家所有权制度发展的新趋势》，载《湖北经济学院学报》2011年第5期。其后，该分类规则相继被法国民法、意大利民法等大陆法系国家所继受。《法国民法典》第538条所使用的“公产”一词和541条中所使用的“属于国家所有”一词被视为法国民法区分国家公产和私产的标志。(22)王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1997年版，第302-303页。该法第538条在明确界定“可航运、漂流的江河、海岸、海滩、港口与小港口、停靠锚地……不得具有私有财产权性质的法国领土之任何部分”为国家“公产”的同时，又通过第541条“属于国家所有”一词对国家“私产” 的存在进行了必要的“宣誓”；在调整的准据法以及法院管辖问题上，国家公产一般受公法支配，由行政法院管辖；国家私产一般受私法的支配，由普通法院管辖。(23)同前注〔22〕，第305页。法国1957年《国有财产法典》第2 条规定：“国有财产中，由于本身性质或由于政府指定用途而不能作为享有私所有权的属于公产。其他的财产属于私产。”(24)《法国国有财产法》(立法部分)，杨遂全、吕丽萍译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第36卷，法律出版社2006年版，第580页。《意大利民法典》在详细地列举了国家公产类与私产类自然资源范围的同时，对调整国家公产与私产的准据法以及国家公产转化为国家私产的程序进行了明确规定。即，海岸、沙滩、海湾停泊处和港口、江河、湖泊以及其它依照法律规定属于公共所有的水源属国家公产类自然资源；其它类型的自然资源所有权，如国家森林资源的林木、矿藏等属于私产类自然资源。公产类自然资源主要通过行政手段和民法典规定的所有权保护的一般手段进行保护(第823条)，因而调整公产类自然资源的准据法主要是公法；而私产类自然资源受特别规则调整，只有在无另行规定的情况下，才依据公法人享有法律和具有法律效力的惯例所规定的权利(第11条)，由相关法律关系进行调整(第828条)。(25)《意大利民法典》第823条规定: “公共财产的法律地位保护公共财产的权利属于行政机关，行政机关可以采用行政手段或者本法规定的一般手段保护国家所有权和占有权。”第828条规定: “国有财产的法律地位属于国家、省、市的所有的财产受有关的特别法调整，在未另行规定的情况下，受本法调整。”第11条规定: “省市镇以及公共机关是公法人，公法人享有法律和具有公法效力的惯例规定的权利。”同前注〔19〕，第13、232、232-234页。

然而，无论国家公产还是国家私产，国家自然资源所有权均具有明显不同于私人财产所有权的特质，比较法中的私产类国家所有权法律关系实际上受公法规范和私法规范的双重调整，只是与公产类国家所有权法律关系相比，受公法约束的程度较低、享有更大的私法上的自由而已。同时，公产类国家所有权也并非与私法所有权毫无联系。根据《意大利民法典》第823条规定，公产类国家所有权的保护不仅可借助行政手段，亦可适用民法典规定的对所有权保护的一般规则。作为公产理论起源地的法国，在公产所有权的法律性质问题上曾形成两种较有代表性的观点：第一种认为，公产所有权就是民法上的所有权，只是由于公共使用的缘故，受到行政法上很多限制，在公共使用范围内排除私法的适用。一旦公共使用被废除，行政主体就恢复民法上的全部所有权。依照这种观点，公产之中包含两个不同的因素：公共使用的使命和所有权的支配利益。第二种认为，公产所有权和公共使用是一个不可分离的整体。公产的公共使用是所有权的一种表现。根据这种观点，公产所有权应当是与私法上所有权不同的另一种形式的所有权，这种所有权来自民法，但已经过公法的改造而具有公共使用因素，成为行政法上的公法所有权。(26)同前注〔22〕，第315-316页。据此，在罗马法自然资源国家所有权客体分类调整的模式下，公产类自然资源国家所有权比私产类自然资源国家所有权受公法约束的程度更高，是一种以行政法规制为主的权利；私产类自然资源国家所有权则是在受特别形式与规则(在解释论上应当包含必要的公法规范)调整的前提下，被置于私权的地位。

新中国成立后，我国国家所有权立法并未采用罗马法所有权分类调整的技术路径，而是在前苏联立法的影响下，选择了消灭私有，建立社会主义公有制的发展方向。以前苏联为代表的社会主义法系国家，“强调国家对重要生产资料和自然资源的法律上的垄断和独占，以国家的垄断所有(国家专有)制度排斥公众在事实上和习惯上的使用利益”，(27)张建文：《现代公共财产观念的罗马法渊源及其对民生问题的启示》，载李昌麒、岳彩申主编: 《经济法论坛》第10卷，群众出版社2013年版，第52-60页。采取根据所有制区分所有权主体、分别立法的主体法规则，排除了按照客体分类调整的立法模式。其对我国所有权制度设计的影响是：第一，国家垄断了绝大多数自然资源的所有权。除农民集体享有有限的自然资源所有权之外，普通民事主体被排除于所有权主体的法定范围之外。第二，法律统一调整国家公产与国家私产，公产性质和私产性质的国家自然资源所有权具有同一法律地位。由于纳入制度层面的自然资源种类纷繁芜杂，从理论层次上抽象地定位自然资源国家所有权性质变得尤为困难。

2.公权与私权分析框架形成的认知前见

国家自然资源所有权属性认知的不同学说，承载了学者对公权与私权必择其一的二难抉择，方法论上体现了公权与私权严格分立的传统法学思维。公权与私权的严格区分存在着三个假定条件：第一，通常情况下法律所调整的社会关系是单一的。(28)王保树：《关于民法、商法、经济法定位与功能的研究方法》，载《现代法学》2008年第3期。法律所调整的社会关系如果呈现复合状态，则公权与私权的区分将失去社会基础；第二，政治国家与市民社会严格分野，界限清晰。按照社会契约论的思想，政治国家与市民社会的分野是通过宪法政治制定的契约来划定二者边界的。(29)徐国栋：《市民社会与市民法——民法的调整对象研究》，载《法学研究》1994年第4期。由于国家是一种必要的罪恶，如无必要，它的权力不应增加,(30)同前注〔29〕。因而，国家除基于公共利益而对市民社会进行适度干预外，公权原则上不得随意侵入私权空间。第三，公共利益与私人利益的严格分立。

当今，公权与私权严格区分的分析框架已经难以厘定自然资源国家所有权的属性：

首先，上世纪五十年代兴起于德国的“双阶理论”打破了传统法学对法律关系单一性质的沉迷，提醒人们注意特殊法律关系的复合性。德国行政法学者易普森认为，同一个生活事实中可能存在不同属性(公法与私法)的法律关系，同一法律关系中可能存在着复数行为、复数请求权及复数权利义务关系；(31)程明修：《双阶理论之虚拟与实际》，载《东吴大学法律学报》2014年第2期。转引自税兵：《自然资源国家所有权双阶构造说》，载《法学研究》2013年第4期。公法行为同样可以借助私法形式实现。比如，对私人实施的公法上的经济补助可分割为前后两个不同的阶段，第一个阶段为国家作出是否给予私人补助决定的阶段，该决定无论是允许还是拒绝均被视为公法上的具体行政行为，必须受公法原则的拘束；如果国家允许补助，则进入第二个阶段，此阶段介于国家与受补助人之间的法律关系，为私法上的合同关系。(32)陈敏：《行政法总论》，神州图书出版公司2003年版，第653-654页。转引自王锴：《政府采购中双阶理论的运用》，载《云南行政学院学报》2010年第5期。从实证的角度看，德国的“双阶理论”在我国现行行政立法中也有所体现。以2011年我国颁布实施的《国有土地上房屋征收与补偿条例》为例，国有土地之上的房屋征收分为征收决定和补偿两个阶段：第一个阶段为市、县级人民政府作出房屋征收决定的公法阶段，被征收人对房屋征收决定不服，或者对政府的补偿决定不服，应通过行政复议、行政诉讼程序寻求救济(33)参见《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8-14条、第26条。；第二个阶段为对房屋征收进行补偿的私法阶段(34)虽然最高法院2015年出台的《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条已经明确将土地、房屋等征收征用补偿协议确定为行政法上权利义务内容的协议，但该司法解释第12条、第14条又分别规定，公民、法人起诉行政机关的诉讼时效参照民事法律规范关于诉讼时效的规定，人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。据此，征收人根据土地拆迁补偿协议进行补偿的阶段属私法阶段。：一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可通过行政诉讼程序解决。(35)参见《国有土地上房屋征收与补偿条例》第25条。其中，行政补偿协议纠纷的私法属性主要体为诉讼时效和纠纷解决的准据法为民事法律规范。(36)参见最高法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第12、14条。“双阶理论”意味着，尽管单一性是法律关系的常态，但特殊领域的某些法律关系却可能呈现出复合性。

其次，现代公法与私法的相互渗透与彼此交融，极大地弱化了法律依据说在公权与私权区分方面的说服力。在我国，调整自然资源归属与利用的法律规范不仅有宪法、自然资源单行法等公法规范，还存在着以物权法为核心的私法规范，这三种规范之中均存在着“自然资源国家所有即全民所有”或者与此相类似的表述，但规定在私法之中的权利未必一定是私权，反之亦然。一方面，从域内外立法的实践看，市民社会组织对国家政治的参与日益活跃，并承担起了原由国家公权机关承担的维护社会公共利益的部分职责，其借助民事诉讼程序中的公益诉讼制度，追究破坏生态环境等危害公共利益主体的民事责任的方式，替代传统公权机关的行政处罚，很难说市民社会从事公益活动的组织所享有的此项权利是一项纯粹的私权。另一方面，法律主体与自然资源利益关系的动态性，直接决定了法律规范对自然资源法律利用关系调整的复杂性。虽然罗马法时期已基于对不同类型自然资源经济性和公共性的考量，确立了公法和私法分类调整的立法思路，但资本主义工业革命之后，调整自然资源归属与利用的立法经历了一个从自由利用向公法监管的转变：近代社会，人们更多地从经济性的角度看待自然资源，认为自然资源的经济属性与资源的生态属性是相容的，法律只需对其经济属性作出制度性安排就可以了。(37)黄锡生：《自然资源物权法律制度研究》，重庆大学出版社2012年版，第33页。而自由放任的经济政策使自然资源的开发利用除受公共性目的限制外，几乎完全处于市场主体的自由意志支配之下。土地、森林、水源、矿藏等资源遭到了掠夺性的开发，生态环境受到严重破坏。进入现代社会后，立法者开始普遍关注所有权的财产价值与生态环境利益、资源的公平配置与可持续利用等非财产目标之间的选择与平衡，所有权实现过程中自然资源的公共性引发所有权的内部和外部限制、禁止权利滥用原则，私人利益吸收公共利益目标，使所有权内涵的公共利益与私人利益交叉相容，传统理论上按照利益属性区分权利(权力)的标准已经难以适用自然资源所有权。

最后，公共领域的所有权通常作为政府的政策工作和行动工具而存在，其本身就兼具公权与私权的双重属性。公共领域的所有权最初是以“作为监管的所有权”(Ownership as regulation)形式而存在，是私法意义上的所有权与公法意义上的国家监管的融合，其不仅赋予了政府内部控制企业和资产的权利，并同时赋予了政府对外部与企业和资产相关活动的市场和社会力量进行管制的公权力。由于所有权与监管的融合最容易涉及垄断，因而其不可避免地让位于更现代化和专业化的所有权与监管合理区分的实施模式。公共领域的所有权从“作为监管的所有权”(Ownership as regulation)到“所有权和监管”(Ownership and regulation)的转变，意味着公共领域所有权行使过程中的 “掌舵”与“划船”的分离，从而使监管机构本身可以全面或更集中于其工作和影响范围。(38)Ian Thynne.Ownership as an instrument of policy and understanding in the public sphere: trends and research agenda，Policy Studies, vol. 32，3，2011，p. 183-186.而监管职能与私法所有权职能的相互分离，又导致了公共领域的所有权发生了从“公法所有权”(Public law ownership)到“私法所有权”(Private law ownership)的转变，更多国家的政府开始越来越多地转向私法，成立公司，以符合公共利益的方式拥有、管理、生产、供给财产。政府可以通过合同协议实现目的，而不是像与法定团体相关的通常程序发出指令那样，确保他们履行社区服务义务。(39)Ibid.据此，公共领域的所有权并非是一种纯粹的公权或者私权，其在本质上就是一种兼具公权和私权的复合性权利。在公法与私法必居其一的权利(力)划分思维之下，除对公共领域所有权这一复合性权利进行不断的切割和重新界定之外，公共所有权理论很难与公权和私权严格区分的思维相互兼容。然而，对公共所有权所进行的机械切割和重新界定，无疑于削足适履，并有可能导致只见树木不见森林的结果。

三、自然资源国家所有权“复合权利说”的提出

(一)“复合权利说”的基本内容

考察既有学说的局限得知，只有更富于张力的、契合自然资源非财产性、财产性要求的理论新说，才能完整地展示自然资源国家所有权的内在规定性。

本文认为，自然资源国家所有权是为全体社会成员利益而存在的公共所有权的类型之一，而公共所有权则是一种由群体成员集体行使、能够使管理规则得以发展的有组织的私人所有权安排(40)Daniel W.Bromley & Michael M.Cernea.“The Management of Common Property Natural Resources :Some Conceptual and Operational Fallacies”，The World Bank.World Bank discussion papers, Washington :The World Bank ,1989, 57: 6.，保障群体成员对共有财产平等利用权的所有权制度设置已隐含了公共事务负责者对社会成员实施内部管理的“公权”。据此，自然资源国家所有权是一种兼具公权性与私权性的复合性权利，其公权性集中体现在开发利用自然资源意思表示的形成阶段和对团体成员的普遍性管理等方面，而私权性则主要体现在国家决定由资源市场主体实现其资源开发利用意思的意思实施等方面。按照所有权原理，所有权静态的利益体现为对特定资源的归属，动态的利益体现为以支配力为支撑的各项权能，并以处分所有的物的利用行为为表彰形式。国家自然资源的所有权属性应根据利用重于所有的现代财产权观念决定之，以所有权的行使过程来展示。由于所有权行使系物权内容的法律行为，依据法律行为的意思表示原理，权利主体处分行为应解析为所有权人内在意愿的目的意思和外在表示的效果行为，对应自然资源国家所有权，所有权人权利行使过程分为意思形成阶段和意思表示实施两个阶段：第一阶段,在国家就特定自然资源开发利用决策的意思形成阶段，自然资源国家所有权的公权色彩“掩盖”其私权色彩，以行政法为代表的公法为调整此阶段国家所有权行使的主要准据法；第二阶段,在国家决定由资源市场主体实现其资源开发利用意思实施阶段，国家所有权人或者其代理人发生与资源市场相对人的私法关系，而出现在市场机制之下的自然资源国家所有权的私权色彩“掩盖”其公权色彩，自然资源国家所有权主要表现为私权，以民商法为代表的私法作为调整此阶段法律关系的准据法，代表公共利益的公法规范以国家宏观经济调控、公法程序控制等隐形方式体现，自然资源国家所有权复合性权利的内容如下：

第一，在意思形成和对国有自然资源普遍性管理的以公权力为主的实施阶段, 国家作为公共利益的代表者利用所有权人控制领土范围内自然资源的自主性，对自然资源开发利用活动进行符合公共利益的制度安排,体现为自然资源保护与利用的抽象立法行为和具体的规制行为,前者包括自然资源开发利用的总量控制规划与计划制度、开发强度控制与分区制度、用途管制制度、节约与集约利用制度、生态环境容量控制制度等，其性质上是国家对自然资源利用市场的宏观调控过程；后者包括市场准入制度、开发许可制度、资源开发权利流转限制等制度，在性质上是国家授权资源行政主管机关对资源利用行为的市场规制。其特点有四：一是国家以行政主体身份行使自然资源的控制权，形成国家资源开发利用的立法决策和市场规制；二是国家所有权人资源开发的内在意志即为国家意志性，以自然资源法律规则和资源开发的行政许可行为为载体，具有事先的公定力、公开性；三是因国家资源开发意思的强制性，在此阶段的国家意志只有基于公共利益才具有正当性，管制强度体现为比例原则下的合理限度。由于国家集强制力与所有权于一身，公权力的行使必须与主体的财产行为即私益性相分离，公权力运用的动机只能维护自然资源的非财产利益；四是国家自然资源所有权的公权力行使，意味着所有权不仅仅是权力，同时也是义务，资源保护、资源安全、生态安全等皆属之。

第二，在意思实行的以私权利为主的实施阶段，自然资源私益性或者财产性由所有权人以民法物权这一私权方式实施。物权法第45条规定：“法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。国有财产由国务院代表国家行使所有权；法律另有规定的，依照其规定。”第39条规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”立法只要能在私法领域明确关于自然资源权利的归属和边界，就能形成常态的自然资源开发利用的行为模式。(41)陈德敏：《资源法原理专论》，法律出版社2011年版，第199页。政府失灵的经济学论断表明，市场机制是资源配置的基础方式，由国家按照行政方式直接实施资源开发利用行为将导致较高的制度成本；私法方式的权利配置能够形成自然资源公平竞争的有序市场，有利于将资源垄断所有的立法政策转向有效的资源社会化利用，克服自然资源国家所有与社会化利用需求之间的矛盾。由于市场机制在本质上是一种平等的私法关系，自然资源国家所有权私权行使方式与普通的财产所有权并无实质的差异，即私法上的民事主体、基于意思自治和等价有偿原则构成的资源物权一级市场和二级市场民法物权关系和各种债权关系。在我国，国家自然资源所有权私权方式行使的特征有二：一是国家作为全民的代表，委托地方政府行使自然资源占有、使用、收益和处分权能，通过自然资源使用权出让合同，完成国家财产所有权的间接支配，实现资源性国有资产的收益权利；二是通过国家对一级资源出让市场事实上的垄断，自然资源所有权人能够将资源许可制度赋予的公法义务，借助出让合同加以内化，实现资源总体利用规划、开发市场准入、环境许可、生态保护等资源利用的非财产性目标，国家对资源利用行为的内在目的意志转化为外部的效果意思。

需要特别说明的是，虽然本文基于制度设计的操作性和可行性等方面的考虑，而将自然资源国家所有权的行使大体区分为公权行使阶段和私权行使阶段，但并不等于承认公权力行使阶段或者私权利行使阶段的自然资源国家所有权就是完全的公权或者私权，而是意在强调自然资源国家所有权在什么情形下公权色彩更浓、更应当受公法约束，又是在什么情况下私权色彩更浓、更应当受私法调整，并且“主要受公法”或者“私法调整”之用语本身就是在强调自然资源国家所有权应受公法和私法双重约束之特点。

(二)复合权利说的理论依据

1.控制所有权和收入所有权理论

按照美国学者克里斯特曼提出的控制所有权和收入所有权理论，财产所有权可依其功能区分为控制所有权和收入所有权。控制所有权与财产拥有者的自主性直接关联，体现着财产拥有者控制特定财产的利益，使其能够享有在自己的决定与他拥有所有权的状态之间穿行的权力；收入所有权则与市场性直接关联，主要是通过市场交易从财产获得收入的权利。(42)[美]克里斯特曼：《财产的神话: 走向平等主义的所有权理论》，张绍宗译，广西师范大学出版社2004年版，第221-223页。据此，控制所有权的制度设置旨在解决社会成员在宏观社会结构之中的自主性问题，而收入所有权的制度设置旨在通过确立社会财富收益分配规则的方式，解决控制所有权的市场取得问题。在自然资源稀缺性日益突显的情况下，“人们不必在传统(自由)意义上拥有那些发挥保证最低限度自主作用的资源,必要的是,人们应拥有对这些资源的控制权。这意味着允许他们接近使他们成为自主的人所必需的那些资源,并对这些资源拥有决定权。”(43)同前注〔42〕，第302页。

控制所有权和收入所有权理论对于自然资源国家所有权意味着自然资源的财产价值应通过收入所有权的私法权能彰显，自然资源非财产属性通过控制所有权的权能加以实现。第一，控制所有权蕴含着所有权客体的非财产功能，被分离成自然资源国家主体的权力构造中管制功能。这一理论对于自然资源国家所有权制度的指引是，在资源稀缺的条件下国家所有者应利用所有权，确保每个社会成员对于生存对自然资源享有平等的控制权，保证其作为社会存在的自主性。这种权能是所有者义务产生的，具有公共属性；在法律上具有公权力效果。因为“行使收入权的后果太不确定、太多变化(甚至在相对固定的经济环境中),不足以使这些权利以系统的方式在功能上与自主相联系。”“如果保障一个人的自主取决于市场交易的后果,自主因此就会像这个人在市场竞争中的前景一样是流动的、变化的和不可预测的。”(44)同前注〔42〕，第297页。根据社会契约理论，社会成员把自己的一部分自然权利让渡给国家并转化为国家权力，国家则负有运用国家权力保障社会成员生存等人权的基本义务。国家通过享有稀缺的自然资源所有权控制资源，保障社会成员享有资源均等的利用权；第二，收入所有权意味着，财产利益是财产所有权的基本内容，同样依赖私法的市场机制。而自然资源国家所有权的财产内容与非财产内容可以相互分离，两种利益的实现可以借助公法与私法不同的方式。由于控制权具有国家保障社会成员自主存在的社会性功能，并与收入所有权构成所有权的内在构造，自然资源国家所有权财产利益实现与一般财产相比，前者的经济价值实现需基于公共利益的严格约束。

2.自然法理论

任何一种统治都试图唤醒和培养人们对其合法性的信念，而一个国家法律制度合法性的标准，主要在于其是否满足了具有自然法意义上的作为社会道德集成的社会公理的要求，是否实现了社会认同和遵守的一致性。而任何至高无上的权力和个人对这些自然法的挑战，都是对整个人类发展中所自然形成的道德的违反和颠覆。在自然法学者格劳秀斯看来，现代的财产权制度源自于对自然资源的原始共同所有(primitive common ownership)，“所有事物都为人类共同地和未分割地占有，如同人类占有共同遗产”，每个人都能立刻取其所需之物，且能消耗那些能被消耗之物。如此一来，这一普遍权利的享用(enjoyment)便服务于私人所有权这一目的。由此，每个人所具有的用来满足其所需之物，他人除非通过不正当的行为，否则无法夺走。(45)See DJBPII.2.ii.1.转引自澳斯蒂芬·巴克勒：《自然法与财产权理论: 从格劳秀斯到休漠》，周清林译，法律出版社2014年版，第32-33页。由于使用权的产生源自于人的需要，生命的保存要求使用自然资源，因而“suum”(在拉丁文中，“suum”用以表示“一个人的东西”，即“我自己的东西”)必然产生一项使用权，并扩及那些需要的满足。然而，某些使用意味着或将导致用尽，行使使用权等同于一项排他(exclusive)权，因而财产产生于通过满足需要的使用权的行使。由此，“suum”也得到了扩展，它不仅包括生命、四肢和自由，而且还涵盖由社会所认可的私人占有物。在一个形成财产关系的世界中，“suum”暗含的原始使用权并未消失，而是被保留在普遍存在的必需权中(right of necessity)，成为每一个人都有的一项权利。正是由于自然正义蕴含了原始普遍性的使用权，这种权利才不可能被否认，使用者的原始权利在最紧迫的需要中(in direst need)复苏。除必需权外，原始使用权还蕴含着“无害使用”(innocent use)权，即，使用他人财产时“不会损害所有者”的权利。这种权利极具普遍性，它涵盖了诸如使用流水的权利和在陆地及河川上通行的权利等重要领域，是“对原初权利的良好保存”。值得注意的是，“suum”所蕴含的使用权，是“服务于私人所有权目的”的“普遍性权利”，该原始使用权旨在通过满足人类的需求达到保存个体和种族的目的。虽然所有事物在原始阶段都是全人类的“共同遗产”，但并不意味着在人类历史的最早期，所有人都被视为共有者，而是指该事物能被所有人使用。关于人类何以放弃原始共有这一问题，格劳秀斯给出的答案是，放弃原始共有源自于人们对简单生活的拒绝和对文明生活方式的追求。“如果人类继续过着简单无比的生活，或者他们生活在罕见的相互之情里，那这种原始状态可能会一直延续。”“当人类不满足于以野生之物为食，不满足于栖身于自然洞穴之中，不满足于赤身裸体或以树叶与兽皮为衣，而选择一种较为文明(more refined)的生活方式时，这必然产生应用于某一事物、其他事物或另一事物的勤劳(industry)。……正义缺乏所带来的后果，使得人类在分配产品时无正义可言，或根据劳动，或按照产品的消耗。” “邻里之间依然延续着共有。我们无法确定共有的对象是羊群，但可以肯定牧地是共有的。因为相较于数量稀少的人类，陆地是如此的宽广，无论用多少也不会带来不便……最后，随着人类像羊群一样增长，以前分配给民族(peoples)的每一处陆地，现在被家庭(families)所分割。而且井——干旱地区特别需要的资源，一口井不足以为多人供水——也由那些已占有(possession)它们的人所据有(appropriate)。这是圣经中的历史给我们的启示……”(46)[澳]斯蒂芬·巴克勒：《自然法与财产权理论: 从格劳秀斯到休漠》，周清林译，法律出版社2014年版，第34-42页。倘若这种原始的私人占有物被允许继续存在，表明与该资源有紧密联系的他人承认或者默认了这种共有的合法性。

3.国有产权的公共规制理论

按照制度经济学原理，公共资源领域配置国有产权是实现公共管制的一种政策选择，其在自然资源领域的法律形式就是建立资源性财产的国家所有权。公共规制理论认为，国有化是政府对公共资源最彻底的一种规制形式，政府拥有公共资源的国家所有权，产权属于全体国民所有，国家为此能够在制定资源经营策略时力图实现社会福利最大化，保证资源分配的效率。国家的所有者和规制者身份结为一体，变国家对分散的个体资源所有者的间接控制为对自然资源统一、唯一所有者的直接控制。在所有者的支配权之下，国家能够确定资源的市场供给总量、时序、定价、用途，发挥利用资源所有权调整资源配置的作用。例如，国家通过行使城市国有土地的所有权，以出让使用权方式，按照土地利用计划和规划对一级市场投放土地，通过限制建设用地供给结构、规制招拍挂竞价方式、调控资源价格，调控土地市场，规制土地开发行为。国有产权规制自然资源的制度效率在于：第一，管制主体与被管制主体的一体化，减少了两者分离情况下委托代理风险和制度运行的成本。第二，实现自然资源垄断利益的公共化。理论上政府以社会福利最大化为目标进行资源市场的规制，将资源竞争市场引发的外部性难题内部化，即将高资源定价下的垄断利润进行全民的再分配，低定价下无效的资源配置由政府行政行为加以补救。前者如国有建设用地出让金在耕地保护、保障房建设等专项用途监管制度，后者如土地交易中的政府优先购买权制度。因此，公有制为政府提供了一些附加的政策工具，以此来修正由于商品市场和代理人市场的失灵所造成的社会报酬与私人报酬之间的偏差。第三，在一定程度上克服公共资源规制的信息不对称问题。政府规制总会存在信息不对称问题，以土地为载体的资源市场由于资源分布的地域性、资源的稀缺性形成天然的垄断。信息经济学认为，在很多情况下，克服政府规制资源市场的信息不对称，“这种操作的复杂性使得公有制成为了更完善的问题解决框架”。因为资源国家所有的实质是政府将市场的外部规制问题转变为国有企业的内部治理问题，通过所有权的直接介入能减轻市场上私人所有者隐藏信息的问题。第四，自然资源国家所有权的代表者作为公共经理人可以按照政治支持的最大化来行动，使得所有人的市场行为更符合公共利益的要求。例如，《土地管理法》规定了各级政府承担的耕地保护职责，按照《基本农田保护条例》的要求，中央政府将基本农田保护的指标任务以行政计划的方式下达各省级政府，并实行耕地保护“行政一把手负责制”。(47)2005年10月18日国务院发布《省级政府耕地保护责任目标考核办法》(〔2005〕52号)第2条规定: “二、各省、自治区、直辖市人民政府对《全国土地利用总体规划纲要》确定的本行政区域内的耕地保有量和基本农田保护面积负责，省长、主席、市长为第一责任人。”

国有产权规制功能意味着自然资源国家所有权能够发挥公法的公共利益维护职能，这是社会本位下社会所有权理念的典型，因为“国有企业由于承担全体社会主义劳动者的总体权益与利益，承担着重大的社会责任”，(48)谭梦灵：《国有企业规制改革的若干悖论思考》，载《经济学动态》2009年第4期。从而“全民所有表示的国家所有的概念不仅蕴含了民法意义上的国家所有权，而且蕴含了行政法意义上的公共国有财产管理权”。(49)马俊驹：《国家所有权的基本理论和立法结构探讨》，载《中国法学》2011年第4期。不可否认，国家所有权作为自然资源市场规制方式也存在局限，包括公共所有权相对低的财产效率、政府对于所有权代理人赋予的多目标，以及权利行使官僚化、不当干预等问题。因此，在履行非财产性质的公法职能时，自然资源国家所有权的私权性不可或缺，并且，财产性的市场行为应以私权方式实施，此时公权对于私益的追求应保持理性的克制。

4.产权与客体公共性关联理论

制度经济学认为，产权配置与产权客体的公共程度密切关联。制度可以通过产权类型的配置协调价值、利益的冲突。按照该理论，如果所有权的客体与社会公共利益毫无关联或者关联不大，则该客体对于大众福祉及其对行政主体自身需要的满足缺乏施加影响的能力，财产之上应配置私人产权；如果物上设立私人所有权足以对公共利益的实现造成现实的威胁或者危害，制定法通常以国家保留所有权的方式排斥此类客体之上的个人所有权。产权与客体公共性关联理论的历史验证是，传统物权制度之所以将个人所有权归属于私权，最根本的原因是认为个人所有权客体与公共利益欠缺必要的关联。而当所有权的客体与社会公共利益密切相关时，权利的行使则可能要遭遇个人利益与公共利益博弈，立法者就面临难以兼顾多元利益的艰难抉择，国家自然资源所有权在兼具财产价值与非财产价值时，产权的配置应体现多元的属性。从历史发展来看，产权配置的法律主体与自然资源利益关系呈现动态性趋势。早在古罗马时期，某些自然资源的经济性和公共性已受到人们的重视，并开始依据物的权利能力对其进行分类调整：可作为私人财产所有权客体的物为可有物，反之则为不可有物，海洋、河川、牧场、公共土地等自然资源皆属之，此类物因其较强的公用性而被排除在私人所有权的客体之外，成为国家所有权的客体，由国家按照公共信托的原则对其管理和使用，保障社会公众对特定自然资源的自由利用。进入资本主义时期，人们更多地从经济性的角度看待自然资源，认为自然资源的经济属性与生态属性是相容的，法律只需对其经济属性作出财产法上的制度安排。(50)同前注〔37〕，第33页。现代社会以来，所有权社会化趋势使自然资源所有权理念发生根本的变化。首先，在自然资源客体范围上，在两大法系传统不动产模式下，土地财产权居于自然资源关系的支配地位，负载其上的自然资源作为附属物，从属于土地；土地权利被作为母权利，资源关系依据不动产的财产法加以调整。根据1998年修订的《德国民法典》第96条规定：“与土地相结合的权利，视为土地成分。”(51)陈卫左：《德国民法典》(第3版)，法律出版社2010年版，第21页。按照土地吸附地上物的原则，土地上的自然资源权利也被土地权利所吸收。英美法关于不动产的定义将土地及其地上物以及相关的权力，统称为不动产，处于财产法调整之下。而现代财产法极大地扩张了资源物权的客体范围，改变了资源关系的调整方式：土地被作为自然资源的要素，地表资源和地下资源按照可更新的资源和不可更新的资源分类形成了统一的生态体系；随着社会的发展不动产不仅被赋予新的概念内涵，生态环境利益等非财产价值目标成为调整不动产法的主导。“人们之所以将某种不动产归类为公用(或集体)的或私人的，是因为这种归类最能反映当时的公共利益需要。而随着时间的流逝，公共利益的变化必然要求重新对财产进行归类或改变其用途。”(52)肖泽晟：《公共信托理论与公共财产权保护》，中国法学会行政法学研究会：《财产权与行政法保护——中国法学会行政法学研究会2007年年会论文集》，武汉大学出版社2008年版，第777页。

四、“复合权利说”对自然资源国家所有权的理论范式功能

(一)对主体的理论范式功能

在大陆法系国家,所有具有权利义务主体地位的组织体都被称之为法人，但法人有公法人和私法人之区分，(53)葛云松：《法人与行政主体理论的再探讨——以公法人概念为重点》，载《中国法学》2007年第3期。“而公法人和私法人的区别标准主要在于设立的准据法以及根据组织的目的、所从事的活动的性质”(54)吴庚：《行政法之理论与实用》(增订三版)，台湾三民书局1996年版，第151页。转引自葛云松：《法人与行政主体理论的再探讨——以公法人概念为重点》，载《中国法学》2007年第3期。，公法人的权利能力既包括公法上的权利能力,也包括私法上的权利能力,但每个公法人的权利能力范围还需要具体确定。(55)李建良：《论公法人在行政组织建制上的地位与功能——以德国公法人概念与法制为借镜》，载《月旦法学》2002年第84期，转引自葛云松：《法人与行政主体理论的再探讨——以公法人概念为重点》，载《中国法学》2007年第3期。由于行政主体为完成特定的行政任务并不必然采取公法行为的形式，对于给付行政(56)给付行政一般是指行政主体依照有关法律、法规，向符合条件的申请人提供物质利益或者赋予其与物质利益有关的权益的具体行政行为。之类的行政任务亦可通过私法行为的形式完成，为此可依据私法按照组织目的予先确定的方式构造私法主体；如果国家对完成公共目的需要保持更多的控制和监督的权力,并且其强度要超过私法手段时，则应依据公法构造公法组织，而该公法组织体是否应当具有(公)法人地位，则应当由公法(宪法和行政组织法)进行规定。(57)同前注〔53〕。据此，复合权利属性对自然资源国家所有权主体构造功能在于：公产类自然资源的代表行使主体应尽可能地按照公法人的模式构造，但其权利能力范围的规定之中应包含在不损害公共使用和公共目的前提下的占有、使用、收益和处分等方面的内容(58)比如，公共汽车的公共目的是按照特定的路线和固定的时间为市民提供出乘服务的公共服务，而在不损害前述公共目的的前提下，所张贴的车体广告、到站提示语音系统中植入商业广告即是在不损害公物公共目的和公共使用前提下进行商业应用的例证。；私产类自然资源可依据私法进行主体构造，但私产类自然资源资产毕竟不同于纯粹的私产，对此类自然资源资产的公共控制亦可通过立法以及法人章程等方式实施限制。

(二)对客体的理论范式功能

自然资源国家所有权复合权利说对客体的理论范式功能主要体现在自然资源国家所有权客体范围的确定以及确定调整国有自然资源开发利用法律关系的准据法两个方面：

第一，自然资源国家所有权的公权属性要求作为其客体的“自然资源”的范围必须“有限”和“法定”。基于限制国家公权和保障私权的公法制度逻辑，自然资源国家所有权客体的范围必须由包括宪法、自然资源单行法在内的公法予以确定，即自然资源国家所有权的客体范围的确定必须按照“法无明文授权即禁止”的公法原则予以处理。

第二，自然资源国家所有权作为“物权”的对世效力以及自然资源“不动产”登记的法律构造亦要求作为客体的“自然资源”的范围必须“有限”。从纯私法的角度看，自然资源国家所有权既然为物权，就要具有物权的对世效力，至少应当在社会观念以及意识层面“具体”、“确定”。结合当前我国试点地区正在推进的国有自然资源资产不动产登记的改革趋势看，国有自然资源登记必然意味着作为自然资源国家所有权客体的国有自然资源资产的有限性。

第三，自然资源国家所有权的复合权利属性决定了对自然资源之上法律关系调整的公、私法交融性。自然资源国家所有权的公权属性和私权属性决定了国有自然资源之上必然要衍生出公法秩序和私法秩序，客观上要求对这两种法律秩序进行相应的公法和私法调整。

(三)对权能的理论范式功能

长期以来，在所有权问题的研究方法上存在着一个观念性的误区，即人们习惯把所有权看成是一个凝聚的点，而不是一个可调整的构造存在。对于存在多个主体的所有权，人们往往仍然把它当成是一个凝聚的点，“共同所有权”与“单一所有权”被混同对待。“共同所有权”与“单一所有权”被混同对待的结果是所有权的构造性被忽视，由于共同所有权场景下所有权与其主体之间的对应关系发生变化，即由一个所有权与一个所有权主体的对应关系转变为一个所有权对多个所有权主体的关系，所引发的困惑是：所有权在其自身多个主体之间的边界柔性与其在市场关系中的边界刚性相矛盾。(59)陈永正：《所有权构造论》，四川大学出版社2003年版，第22页。在构造我国自然资源国家所有权主体制度的过程中，立法者在宪法和物权法等相关法律之中所采取的“国家所有即全民所有”的法律表述，实际上就是一种无视所有权主体的复数性和构造性，完全按照个人所有权主体制度进行建构的表现。事实上，无论是将自然资源国家所有权的主体认定为“国家”还是“全民”，自然资源的所有权人都必须拥有管理权能等公法权能。

第一，当前我国国家所有权的主体缺位或者虚位问题是由于国家所有权内部的管理等权能没有被重视和有效安排的结果。国内研究国家所有权的论者在分析相关制度的缺陷时，几乎都毫无例外地将之归因于所有权主体虚位或者缺位。与私人所有权——特别是个人所有权相比，国家所有权确实难以逃避主体虚位的指责，但该问题并不必然需要通过分级所有权或者更极端的私有化方式加以补救。根据Daniel 和Michael的观点，单纯地将自然资源的控制权和管理权收归国家，并不一定能够导致有效率的资源管理。相反，如果这种控制的转移简单地削弱了当地的习惯性管理体制(local customary regimes)，由国家设立政府机构管理自然资源，反对当地人的管理，特别是当成功的资源管理实际上需要当地人管理的时候，自然资源的集中控制和管理将导致严重的失败；服从、被权威系统保护、支持是任何一种财产制度生存的条件，失去确保特定权利和义务被支持的必要的权威系统，私人所有权将什么也不是。在许多发展中国家，存在于公共领域(或者非私有土地)的一些资源被作为公共财产(common property)而由公共部门进行管理，事实上，这些资源却根本没有被管理，而是由公众自由获取。据此，确立自然资源国家所有权的管理权能应成为克服我国自然资源国家所有权制度缺陷的思路之一。

第二，国家作为国有自然资源法律上的所有权人应当拥有以管理为代表的权利内容。即使基于纯立法技术层面的考虑而使“国家”成为自然资源国家所有权的唯一所有权人，也应当基于其所有权人的身份而赋予其对自然资源及其开发利用的管理权能。与普通的民事主体相比，国家确实是兼具公法人格与私法人格于一体的特殊民事主体，其对自然资源及其开发利用的管理固然可以借助其公法人格通过公法方式而达成，但其通过公法方式行使管理权能并不能成为其在私法层面否定国家作为所有权主体而应拥有管理权能的理由。另需注意的是，大陆法系国家传统的所有权权能理论建立在个人主义的哲学基础之上，而自然资源国家所有权以及集体所有权显然是建立在团体生活的社会现实基础之上的另一种完全迥异的所有权类型，所有权主体的复数性和利益关系的复杂性必然要求赋予公共所有权以管理权能为代表的维护社会公共利益的权能。

第三，国家和全民之间所存在的以公共信托为内容的内部基础法律关系也决定了国家要拥有以管理权为代表的权能。在社会主义法系国家的话语体系之下，国家和全民之间实际上是一种工具性存在与目的性存在的关系，全民通过国家而实现对社会的重要生产资料的占有和控制，而国家作为法律上的所有权人对自然资源的占有和控制是为了 “全民利益”的占有和控制，由此，全民和国家围绕国有自然资源所形成的是以公共信托为内容的基础法律关系，由此，在制度层面体现为自然资源国家所有权主体制度的结构性。就此而言，作为实质所有权主体的“全民”亦应当拥有对自然资源的管理权。