从身份区分到利益区分——我国隐私权限制原则的困境与重塑

纪 琼

一、问题的提出

“身份”在法学研究和实践领域中一直占有重要地位。在文明程度不够发达的古代社会中，身份是法律人格的决定性因素，决定了人的权利能力，甚至于人的行为能力。不同的身份导致其享有的权利和承担的义务具有显著差别。在那时，人们不是被视为一个独立的个体，而是始终被视为一个特定团体的成员。“在‘人法’中所提到的一切形式的‘身份’都起源于古代属于‘家族’所有的权利和特权，并且在某种程度上，到现在仍旧带有这种色彩。”(1)Sir Henry Sumner Maine.Ancient Law,New York: Henry Holt And Company,1906,p.164-165.而在现代社会中，“从身份到契约的运动”推动了用其他手段替代身份分类的惯常做法，将身份渐渐排除在法律的适用范围之外，更鲜有将其作为判案依据的情形。身份从决定权利能力的主要因素下降为决定行为能力的次要因素，而且基本被囿于亲属法领域之内。

值得关注的是，在现代隐私权的发展中，身份的影响却反其道而行之，越来越具有代表性。从英美到欧洲，无一不或多或少的利用身份对当事人本应受法律平等保护的隐私权进行限制，我国当然也不例外。隐私从被纳入我国法律保护的轨道开始，就与身份脱不了干系，从最初的“杨沫案”到“范志毅案”,身份的区分——主要是公众人物与非公众人物的区分——被广泛运用在与隐私权相关的侵权案件中，成为隐私权限制的基本原则。侵权法的建议稿曾经正式提出这一思路的雏形，即法律需要对公众人物的个人隐私做出必要限制，区分公众人物与非公众人物受法律保护的隐私范围。(2)“为社会公共利益进行新闻宣传或者舆论监督，公开披露公众人物与公共利益相关的以及设计相关人格利益的隐私，不构成侵权。超过必要范围的，应当承担法律责任。”参见杨立新：《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》，法律出版社2007年版，第18页。这个原则一般被学界称为“名人原则”或者是“公众人物原则”。随着审判实践对该观念的接受程度不断加深，这个单纯以公共身份划分内容的原则在我国的司法实践中不断生长及拓展，逐渐引导法官将身份区分方法运用到其他的身份关系中，例如家庭身份、法定身份等，从“名人原则”蜕变为“身份区分原则”，并成为我国实务界处理隐私纠纷时区分个人隐私是否受法律保护的首要标准。“对于隐私权而言，身份因素将起到重要影响。不同身份的主体可能享有不同范围的隐私权。”(3)刘云生、黄伟：《论隐私侵权法律适用——以英国隐私法的发展为参考》，载《湖南社会科学》2015年第5期。

由于身份客观且易于判断，该原则的应用的确给法官的审判工作带来了便利，也使得社会公众对自己的行为形成稳定的预期，但是学界并不能因此忽视其立基之薄弱性。该原则的雏形多半是以简单的西方理论的援引和直觉模糊的观念为主，而该原则的升级更是缺乏基础的法理研究，很大程度是遵循习惯的产物，更有贬损隐私权价值的危险。有基于此，本文拟重新审视当下以身份区分原则作为隐私权限制理论基础的合理性，并以此为基础尝试提出更符合我国隐私权限制的基本原则。本文写作的出发点是目前隐私权学说与实践的现状，即理论界和实务界囿于身份区分原则的分析思路存在的局限。

二、理论梳理：作为隐私权限制基础的身份区分原则

(一)身份区分原则之界定

身份区分原则主要是指根据个体在稳定关系中所处的相对地位区分保护隐私权，即在隐私权纠纷处理中，运用特定的身份分类确定某种身份体在隐私权上的权利、义务与责任承担的界限，进而将其运用于特定个人隐私保护的判断之上。

隐私权本身起源于上流社会的生活需求，这种渊源直接催生了司法实践中区分主体身份的需求。在隐私权保护领域中，关注身份区分的问题最早由Samuel D.Warren和Louis D.Brandeis提出，“法律所保护的公民权利在本质上是明显不同的。有些公民可以名正言顺地宣称其拥有避免声名狼藉的权利，避免成为新闻业的牺牲品。另外一些公民则需要在不同程度上放弃生活的隐私，接受公众的监督。对于普通公民而言，即便他们的言行举止异于常人，他们也享有免受其他公民评论的权利，但是如果公民是一名政治候选人，那么他就不享有上述权利。”(4)Samuel D.Warrbn & Louis Brandies. The Right to Privacy, Harvard Law Review,vol.4,5,1890,p,215.这种区分视角的提出与他们自身作为上流社会成员的背景有关。同样的需求也出现在欧洲大陆。根据Whitman的分析，早期的社会中，只有社会等级高的人才有权期望法律保护他们受尊重的权利，即使到了今天这种情况也并没有太大改变，“下层社会——人口中的大多数——不具有实际意义上被尊重的权利”。(5)James Q.Whitman.The Two Western Cultures of Privacy: Dignity Versus Liberty,Yale Law Journal,vol.113,6,2004,p.1165-1166.可以推断出，由于普通人还不具备保护隐私的条件和需求，所以早期的隐私权虽然表面上看是用来限制特殊身份群体的权利，实际上却是特殊身份群体的专属特权。

身份区分原则的核心是公众人物与非公众人物的区分。随着时代的进步，尤其是美国“苏利文案”等一系列判例的确立，隐私权逐渐成为一种真正意义上权利。具有讽刺意味的是，隐私权在某种意义上反而成为限制特权、保护言论自由的利器。在这种权利语境之下，首先引起人们注意的是公众人物不应获得太多的关于隐私权的法律救济，原因在于：一方面，他们对自己将承受的必然后果应有足够的预见性且他们也有足够的能力和资源去应对其面临的危险；另一方面，限制公众人物的隐私权可以最大限度的保护公共领域的自由度，由此，产生了公众人物和非公众人物的区分。该区分构成了多数国家隐私权保护的重要原则。以美国为例，美国构建的公众人物规则框架，主要围绕公共官员和公众人物；而在德国，其主要身份区分为永久公众人物、名流和临时公众人物，三者获得的隐私保护水平被认为从高到低依次有别。

身份区分原则的内容易受不同社会文化的影响。没有一种身份是因隐私权而成就的，也就是说，在隐私权形成之前，这些身份已经长期地存在。因此，身份区分原则的落地必然要经受不同社会文化的深刻洗礼。总的来说，身份区分原则的基础是尊重已建立的社会一般秩序，这种秩序以各个身份体的微观秩序为基础，国家一般容忍、尊重并依赖这种支配控制权力的存在。隐私权限制中常用的“隐私合理期待理论”就是上述观念的具体展开。个体的隐私是否受到法律保护要参考其所在社会的相似身份体的立场和感情。该原则所具有的文化性也决定了每种身份区分方式所服务的目的会因为文化影响而具有不同的取向。例如，美国的自治文化底色决定了其国民对言论自由权利的高度需求，受此影响，身份区分原则主要服务于限制隐私权的目的，从而响应整体社会保护言论自由的整体需要；欧洲大陆国家的“荣誉”文化则倾向于以基本人权的标准保护隐私权，极尽可能地守护人格尊严。

身份区分原则的主要优势在于其能为法官裁判提供重要指引。身份区分原则将个人的隐私利益判断放置在其与相对人在特定社会群体中的关系中，构建了隐私产生的完整场景，将个人利益的判断与特定社会群体的存在目的和共同利益结合在一起。“场合的完整性为隐私提供了基石，产生评价侵犯隐私的共同情感和路径。”(6)Helen Nissenbaum.Privacy in Context: Technology,Policy,and the Integrity of Social Life,Stanford: Stanford Law Book,2010,p.150.在Bartnicki v.Vopper 一案中，Breyer 法官曾明确指出，“一般法官回避评价原告的身份问题会造成法律适用的混乱，而确认身份对隐私权的常规性影响，可以有效地增加法律的可预见性，减少适用隐私权的不确定性。”(7)532 U.S.514 (2001).由身份的刻意区分所导致的稳定类型化身份便于法官观察不同身份之间的利益差别和冲突，从而降低法官在个案中进行利益平衡所需要的信息成本和决策成本，缩小利益衡量的范围，保证法律的确定性和可预测性，同时还能有效地提高法官裁判的效率。此外，身份区分原则还可以在一定程度上保证判决的一致性，增加行为人的可预见能力，为不同身份体的隐私期待划界，从而影响身份体人群的行为方式。

(二)身份区分原则的本土化发展

上文提及，身份区分原则会因为不同社会文化而有所差别。在我国，身份区分原则也的确存在特有的发展样态。它并不局限于域外司法实践中常见的身份区分类型，例如公众人物和非公众人物的区分，而且还扩展到其他领域，例如伦理身份、法定身份等。所以，当有学者将身份区分原则等同于公众人物的区分时，(8)例如，“互联网时代的隐私侵害类型，可以根据受害人是否为公众人物区分为两类：一类是涉及非公众人物隐私保护的界限；二是公众人物隐私保护的界限。”参见朱晓峰：《比较法视野下隐私保护机制的分歧与效果：以中德比较为例》，载《兰州学刊》2016年第10期。明显未对我国司法实践进行深入研究。本文拟根据现阶段隐私侵权司法实践中反映的相关区分倾向，将我国身份区分原则所涵盖的身份根据所处团体的层级分为三类，即私人层面的关系身份、公众层面的公共身份以及国家层面的法定身份。

1.私人层面：关系身份

在私人层面中，具有紧密利害关系的身份往往影响隐私权的保护，这种利害关系主要是指两者之间具有较强的人身依附关系或财产依附关系或组织从属关系。利害关系决定了相对人具有一定的知情权，这类知情权的存在使得隐私权的保护需要作出差异性的调整。因此，在司法实践中，当事人之前是否具有与隐私侵害直接或者间接相关的利害关系身份成为法官经常需要首先进行考量的因素，它在很大程度上决定着隐私保护的范围和程度。常见的关系身份主要包括伦理关系身份和管理关系身份。

在我国，突出人伦秩序的家庭身份对隐私权的保护具有绝对性的影响。这里的家庭身份主要是指父母与子女。在我国，通常认为子女，尤其是未成年子女在家长面前没有隐私权。在古代中国，父母与子女的关系中往往只看身份不问是非。家的意识绝对发达，而个人意识极度萎缩，人身不仅是依附关系更是隶属关系，家长可以决定子女的一切私人生活。在现代社会中，虽然这种人身依附性已经大大减少，但是共同生活的便利性、格外强调的家庭伦理性仍是将子女的隐私放在一个可有可无的尴尬境地，而现代法律赋予家长的监护权也间接地捍卫了这一关系的稳固，子女的隐私权保护面前横跨着无法逾越的鸿沟。

此外，基于管理关系形成的从属身份对隐私权的保护也具有较为直接的影响，例如私人企业中的管理者与雇佣者，学校与学生等。以雇佣关系为例，按照现代社会的观念，企业中的管理者与雇佣者本质上是一种契约关系，二者应处于平等的地位。但是实际上，劳动者对用人单位有很强的人身依附性、组织从属性与经济从属性，劳动者处于相对弱势的地位是不争的事实，尤其在竞争越来越激烈的环境下，优质企业中管理者与被管理者的管理支配关系使得劳动者的相对弱势地位被绝对化。地位的悬殊使得两者的权利发生冲突更频繁也更严重，劳动者的隐私权和用人单位的知情权的冲突就是典型的代表。当管理者行使知情权时，常常会跨越应有的界限，比如在招聘环节，除了要求了解劳动者的工作经验、年龄等相关信息外，还会要求了解其家庭婚姻状况、身体健康状况甚至于更私密的其他方面。因此，法官也会格外关注相对人是否具备上述身份。

2.公共层面：公共身份

在公共层面，因其职业、成就、声望或生活方式使公众有充分理由关注其私人活动的这类身份拥有者常常为隐私权问题对簿公堂，形成了极具典型的一类隐私权身份类型，即公共身份。通常来说，具有这类身份的人一般被限制拥有完整意义上的隐私权。公共身份体的隐私权不仅总是与言论自由权和公众知情权相冲突，具有积极对抗或消极阻碍公共利益实现的可能性，而且更意味着其具有有利的条件和充足的机会接触新闻媒体，为自身行为辩护，因此，在司法实践中，法官往往认为具有公共身份的人享有的隐私权保护水平要低于普通人。

在我国，公共身份主要包括两种身份体，即公共官员与公众人物。公共官员通常是指担任公共职务、行使公共职权、履行公共职责的政府工作人员。该身份体的权力来源于人民，宗旨是服务人民，因而决定了官员的决策过程以及官员自身理应置于人民监督之下，人们有权利知道官员与执行事务有关的私生活事项。更重要的理由可能是，公共官员更多地涉及舆论监督的问题。“在中国新闻舆论监督机制仍不健全，舆论监督的作用发挥不够的背景下，为了加强社会主义民主建设和反腐倡廉工作，为了对新闻工作者所从事的正当的舆论监督实行特殊保护，以鼓励新闻工作者大胆行使舆论监督权力，尤其需要对公众人物的人格权作出必要的限制。”(9)丁晓燕：《论对新闻名誉侵权案件中对公众人物的反向倾斜保护》，载《人民司法》2004年第4期。

公众人物主要是指非公共官员的社会知名人士，产生于公众关注和公众舆论，与公众兴趣密切相关，并且可能影响社会公众道德的形成和部分公众事务。他们不仅很容易接触利用大众传媒，而且一些公众人物还靠从公众的关注中获得利益为生。鉴于公众人物拥有的特殊地位、声誉、职权和影响，以及其与公共生活的紧密联系，其应当负担公众了解知情的愿望，以保护公共生活有序运转。

3.国家层面：法定身份

从国家层面来看，法定身份也会对隐私权的保护产生重要影响。所谓法定身份是指通过某种法律行为而取得的身份，法定身份属于后致身份的一种，其存在的真正意义在于判别对某种身份进行法律调整的正当性与合理性。该类身份的赋予往往出于社会运转的需求和目的，是发挥社会功能的必要组成部分，强调权责一致性。它一方面需要以他人的认同与支持为基础发挥作用，另一方面则具有动态性，即在一定的条件下获得、变更或被剥夺。

现行司法实践中，与隐私权保护密切相关的法定身份主要包括夫妻身份和罪犯身份。由法律认可的合法夫妻受法律的保护，适用夫妻共同财产制，互相履行忠实义务，相互之间享有家事代理权，因此他们的个人空间和个人信息有很多重叠的地方。然而，除了配偶这个亲属法的身份外，他们各自仍享有作为个体的隐私权。该隐私权必然与夫妻身份内涵的权利义务相冲突，例如配偶一方对另一方的通奸行为有没有知情权。

此外，罪犯身份特指那些违背国家法律且被正式处罚的人。这种身份容易产生隐私权纠纷的原因是，一方面公权力需要利用公开的手段威慑潜在的具有犯罪意图的人，同时也可以满足公众的知情权，但是另一方面，具有罪犯身份的个体本身具有继续生活、重新融入社会的需要，他们希望能隐瞒那些不光彩的过去，这种矛盾就造成了个体隐私权与公众知情权之间始终存在尖锐的冲突。

(三)身份区分原则的实践效果

根据身份对隐私权产生影响的好坏，本文暂且将有利于隐私权保护的身份，称之为积极身份，反之则称为消极身份。一般而言，身份区分直接影响同一划分标准界分的身份体之间原有的权利义务配置模式。在原有模式内，双方都具有平等的权利和义务，遵循同一套行为标准；而在改变后的配置模式中，拥有积极身份的一方的权利范围得到拓展，义务在一定程度内得到减轻，而拥有消极身份的一方的权利被克减，义务则显著增加，两者遵循两套不同标准的评价体系。

首先，在关系身份中，积极身份属于家长和公司领导，消极身份属于子女和员工。这种分配暗合我国传统的社会观念，即哪方在事实上占主导地位，哪方也拥有在隐私权上的优势身份。法院的倾向也与这种传统的角色分配基本吻合。(10)参见重庆市渝北区人民法院(2009)渝北法民初字2897号判决书；上海市第二中级人民法院(2004)沪二中民一(民)终字第2106号判决书；上海市徐汇区人民法院(2011)徐民初一(初)字第1630号判决书；上海市第二中级人民法院(2014)沪二中民一(民)终字第2589号判决书等。

其次，在公共层面，具有公共身份的主体意味着其隐私权的限度应当低于普通公民，属于消极身份，(11)参见广东省广州市越秀区人民法院(2008)越法民一初字第598号判决书；广东省广州市中级人民法院(2017)粤01民终1981号判决书等。具体而言，一方面，公共身份的区分使得大众和媒体增强了对其了解和报道信息的权利，并免于承担高于一般水平的注意义务；另一方面，公共身份体则必须承受更高的举证义务和额外的容忍义务。公共身份体的举证义务标准以“实质恶意”为基准，权利人必须举证证明侵害人具有实际恶意或重大过失，才能对其隐私权进行保护。公共身份体还必须承担较高的容忍义务，即使事实上对方已经实际地侵害了自己的隐私权。只有对于超出合理忍受限度的损害，权利人才可提出侵权之诉。例如，在“范志毅案”中，审理法院明确认为，“公众人物较之于非公众人物而言，应对媒体在行使正当舆论监督过程中所可能造成的轻微损害以必要的容忍和理解。因此，即使被告明确披露原告姓名等个人信息的行为给原告造成了一定的损害，但是鉴于被告具有公众人物这一特殊身份与公共利益的需要，所以对原告主张的损害赔偿不予支持。”(12)参见上海市静安区人民法院(2002)静民一(民)初字第1776号判决书。

最后，在法定身份之中，配偶身份是对等的消极身份，法院基本倾向于认可该身份可以成为侵犯隐私权的一种豁免、特权。(13)“一方面当事人已经在重视夫妻间的隐私问题；而在另一方面，法院认可夫妻关系可以成为‘侵犯隐私权’的一种豁免：因为无论是获取聊天记录、通讯记录还是对他人精液进行生化检验，都符合侵犯隐私权的构成要件。”参见陈汉：《亲属法视野下的人格权冲突——以隐私权为视角》，载《浙江工商大学学报》2014年第1期。而罪犯身份也同样是消极身份，当个人具有该身份时，其隐私权保护水平往往低于普通人。(14)参见天津市第二中级人民法院(2015)二中保民终字第65号判决书；参见江苏省靖江市人民法院(2015)泰靖民初字第1770号等。我国现阶段推行的裁判文书公开制度和庭审公开制度就是最好的例证，这变相意味着对于违法犯罪的人或者犯了错误的人，其享受的权利会根据法律义务的要求被减等。诚如学者所言，“长期以来，在我国的司法实践中一直存在这样的观念，即违法和不道德的行为，如果属实，不受隐私权和名誉权保护。”(15)张礼洪：《隐私权的中国命运》，载《法学论坛》2014年第1期。

三、现实之弊：身份区分原则造成的隐私权保护困境

身份区分原则造成的隐私权保护困境主要表现在两个层面：一为内在层面，主要从隐私权自身的角度来观察该原则的合理性，既有价值相左之悖，又有实效违和之虑；另一为外在层面，主要是从社会的角度来观察该原则的合理性，既有人之观念之变，又有技术变革之需。

(一)内生困境：价值与实效的双重否定

人格权的内在限制普遍应遵循“不贬损原则”。“不贬损原则”主要有两个基本要求，即对权利的限制应以消除权利冲突为基准，以不妨碍权利的实现为主要指标。(16)丁文：《权利限制论之疏解》，载《法商研究》2007年第2期。身份区分原则并不能满足上述要求，本文将从价值层面和实践层面展开论述。

1.价值相悖

从价值角度分析，隐私权立基于两个基本价值理念之上，即人的尊严不受侵犯以及对个体独特性的尊重，这意味着隐私权实际上意在追求和维护的是一种“平等下的差异”。平等意指个体普遍享有人格尊严，人格尊严意味着每个人都平等享有具有主体性地位并拥有自我决定之自由，不受他人或集体的随意干涉和支配。而差异则意指在个体平等享有个人尊严的基础上，个体有权自主发展和保护自己的独特性。个体的独特性是一个人尊严和价值的综合体现。《欧洲人权公约》认为，个体的独特性主要是指“每个人都尽可能根据他(她)自己的观念来塑造自己的生活，这种自由空间不仅包括日常的生活决定，也包括与他人建立关系并生活的权利。”(17)[奥]伊丽莎白·史泰纳、陆海娜：《欧洲人权法院经典判例节选与分析》(第二卷)，知识产权出版社2016年版，第14-15页。。显然，要建立并保持个体的独立性，防止他人或集体的过度干涉并保有私人空间是最基本的条件，而隐私权建立的基础就是私生活的安宁以及防止他人的随意干涉。

身份区分原则的价值取向则与此不同。一方面，身份首先意味着差异。“身份体或其身份成员资格一旦确立，身份体内部必然产生治理关系，此时，地位平等和能力充分的假定即被突破。身份体内部成员的地位和能力存在明显差异，优势身份者拥有权力，其个人意志借助职位得以扩张，在不违反法律和身份体内部规则的前提下，能够支配身份体内的财产利益和成员行为。劣势身份者的个人意志受到限制，其行为受到优势身份者的制约。”(18)马俊驹、童烈春：《身份制度的私法构造》，载《法学研究》2010年第2期。这种权力差异又会反过来造成身份的固化，形成专属的身份意识，指引人们的选择及行为。换言之，这种差异不仅会影响身份体之间物质的分配，也会影响其精神资源的分配，容易造成尊严的身份化。尊严身份化意味着身份对尊严保有水平的决定性影响，不同的身份可能被认为具有不同的尊严水平。也即是说，身份区分会造成人格尊严的不平等，成为滋生歧视性司法的温床。另一方面，身份又意味着平等。这里的平等不是上述那种具有普适性的平等，而是局限于每一种身份体内的平等。每种身份体被认为具有从行为到思想的基本一致性。被赋予的身份意味着一种外在认同，这种外在认同会影响个体的行为方式，进而影响其内在认同，形成身份体特有的身份意识。身份意识必然会影响个体选择的自主性，使同一身份体的行为趋于标准化，方便社会的管理。简而言之，身份区分原则追求的是一种“差异下的平等”。这种追求不强调个体独立性的维护，不仅与人格尊严的平等保护理念相悖，而且与隐私权的价值本质上相悖。

2.实效存疑

根据当事人的身份对隐私权予以区分保护存在一定的优点，但是它是否真的能够达到其预想的结果其实是有疑问的。“现代社会对私法身份有两种基本的功能诉求：一是通过组织中的身份满足人们追求效率的需要；二是通过身份满足保护弱者、抑制强者以实现公平的需要。”(19)马俊驹、童烈春：《私法中身份的再发现》，载《法学研究》2008年第5期。那么，身份区分原则作为隐私权限制的基础，是否满足了这两种需要呢？下文将对此作具体展开。

(1)身份区分原则是否满足了人们追求效率的需要

从事实上看，身份区分原则在一定程度上满足了人们追求效率的需要。身份区分原则引导下形成的不同身份类型、利益轮廓以及它们倾向应该适用的隐私保护水平，使得法官易于从案件中找到入手点，并一定程度上减少了法官自由裁量的空间，减少了法官的认知负荷，提高了审判活动的效率。但是，这种效率的提高是以牺牲个案公正为代价的。

一方面，身份的锚定效应使得法官易于不当地提升身份区分原则的影响力。锚定效应(Anchoring Effect)是一种典型的由启发式判断机制引起的认知偏差，它主要是指人们的决策容易被初始信息所支配，不自觉地给予这类信息过多的重视，从而影响决策的结果。锚定效应是众多司法认知偏差中最突出的代表，它反映了普遍存在于法官群体中的一种固执先见的心理状态。(20)有学者已经通过实证研究方法证实了锚定效应在司法裁判领域的真实存在，驳斥了认识偏见主要是由法官个人武断所造成的错误看法。参见杨彪：《司法认知偏差与量化裁判中的锚定效应》，载《中国法学》2017年第6期。

在隐私权审判实践中，身份区分原则的存在成为了触发锚定效应的主要因素。身份因素简单易辨识，不存在过于复杂的判断过程，使得法官能较快地得出结论，打开案件处理的切入口；身份区分原则能够指引法官按照身份因素直接对应隐私权是否应保护及保护水平的问题，使得法官持续将所获得的身份信息运用在案件判断始终，稳定地实现锚定效应发挥作用的条件。基于此种过程，身份区分原则的影响被扩大。一般而言，身份因素仅仅引导法官判断的基调，比如说公众人物的隐私保护水平要低于非公众人物，夫妻之间的隐私保护水平要低于正常水平等。但是在实际操作中，身份不仅局限于充当引导的角色，而且极易变成决定性因素。即使某案情是该原则的例外，依然很难得到正当评价，反而法官会生搬硬套地适用该原则。在这个过程中，法官往往因为对身份过分关注而忽略了评价当事人，尤其是侵权行为人的具体行为。

例如，在“杨丽娟追星案”中，法官首创性地使用了来自美国的“自愿性公众人物”概念，将杨丽娟及其母亲认定为公众人物从而否定该报道侵犯了她们的隐私权，驳回了杨丽娟母女的全部诉求。这个判决受到我国不少法官、律师和学者的赞誉。然而，事实上，抛开公共兴趣是否具有正当性不谈，法官适用上述已被美国司法实践逐步抛弃之概念的“良苦用心”无非是希望套用身份区分原则。但是从被告的行为来看，超出原告认可范围内报道其辍学经历、父母感情经历及其弟弟的精神病史已经事实上侵犯了原告的隐私，这与我国学界关于公众人物隐私权的一贯认识并不符合，即公共人物的隐私权应当受到限制，但对其纯粹私人领域的隐私利益，仍应当予以保护。(21)王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2018年版，第215-217页。

另一方面，身份利用的便利性使得法官容易不当的扩展身份区分原则适用的范围。相比与隐私涉及的其他因素而言，身份是一种比较客观的存在，极容易被辨识；同时根据身份划分隐私权保护的层次比较符合常理，契合传统观念，不容易出错，因此身份区分原则在实践中易受到法官的偏爱。由此导致的结果是，身份区分原则被不当的扩大适用在更广泛的身份体之上。

在域法学实践中，隐私权范围内被认可的具有影响权利保护水平的身份基本局限于公众人物，但是在我国司法实践中，身份区分的方式被拓展到了其他的身份体上，比如上文提到的关系身份和法定身份，这种扩展的合理性尚未经证实，只不过是一种类比思维作祟。既然可以区分公众人物和非公众人物的身份，为什么不能区分其他类型的身份呢？身份被当作一种衡量隐私权的标尺。这种做法所造成的结果就是一些身份体的隐私权被不当的降低了，或者说仍被维持在没有隐私权出现的时代水平。例如，在传统家庭中，子女之于父母是没有隐私权的，那么在今天的隐私权保护框架下，子女依然没有隐私权；同样，在传统家庭中，夫妻之间是没有隐私权的，那么在今天身份区分原则的作用下，夫妻之间的隐私权状况仍然没有得到根本的改善。

退一步说，即使其仅仅局限在公众人物与非公众人物的区分中，仍然会造成不在少数的个案不公。例如，有的人仅仅因为自杀、中奖、维权、生了四胞胎、公开审判等事件而成为公共人物就要遭受低于普通人的隐私权保护，这种倾向虽然明显有利于新闻自由，但是却以广泛的人格侵害为代价。(22)参见浙江省杭州市西湖区人民法院(2010)杭西民初字第506号判决书。

(2)身份区分原则是否满足了保护弱者、抑制强者以实现公平的需要

身份本身是人们获取特权的主要途径，但是在现代社会，人们已经学会通过身份去扶弱制强，反向的运用身份去维持平等。这种身份构建的方式被学者称为“矫正型身份体”。“矫正型身份体能够确认和保护某类群体成员分享社会利益的权利，矫正分配型身份体运行所造成的社会不平等，并将不平等维持在社会可接受的范围之内。”(23)同前注〔18〕。

身份区分原则之所以被广泛适用的一个重要原因就是它被认为实现了对隐私实质意义上的平等保护。然而，根据我国司法实践的具体做法，现阶段隐私权中的身份构建并没有起到保护隐私权中弱势的一方、矫正不正义的目的。在家庭层面，弱势一方是子女，但是法律恰恰不保护子女的隐私；在社会层面，弱势一方是劳动者，而法律恰恰倾向保护公司；在国家层面，弱势一方是刑满释放的罪犯，但是法律恰恰极少给予他们保护隐私的机会。不止于此，身份常常成为强势一方滥用权力的借口，而这种借口的危险性在于无法有效的反驳。身份的稳定化排斥人们在身份关系中讨价还价、维持平衡的行为，排斥人们通过努力改变既定事实的可能性。身份限定的目的在于强迫对方接受而不是协商。

更具有讽刺意味的是，对既有平等的矫枉过正，往往会造成反向歧视。优势地位与劣势地位总是相对应的，如果某些因素使得特定身份人群实际享有低于他人的权利能力，同时也意味增强了相对身份人群获得优先保护的权利。在隐私权保护中，公众人物的隐私权保护水平应当克减是共识，因为这种做法意味着普通人获取真实、全面信息的能力可以得到保证，然而在实际操作中，实际效果不仅局限于公众人物与公共利益有关的事项不能得到保护，甚至其纯粹的私人事务也无法得到保护，例如媒体对某些明星子女身体缺陷的报道。当公开超越合理界限之后，逐渐成为一种为了私利、病态、投机的对他人私生活的窥探，从而间接造成了对公众人物隐私权的反向歧视。

(3)身份区分原则更容易滋生新的困扰

实务中，身份区分标准的不一致往往会制造新的矛盾。在我国，真实的社会划分和理论上的身份区分存在很大差距。例如，有些政府官员虽然职务很高，但是权力很小，而有些政府官员的职级很低，但是手中却握有与民生相关的重大权力。在这种情况下，哪种人能够被认定为公共官员呢？很难有定论。如果以职级划分，那么就无法涵盖实际案件的需要；如果以实权划分，又缺乏可靠的认定方法。同样，如果职级变迁调动引起公共官员的身份变动，那么在这种情况下，法官又该如何处理呢？这都会给法官带来困难。

此外，身份区分变动也会产生新的问题。现代社会的多维结构决定了个体可以同时拥有多重身份，这些身份的集合被称为“身份丛”。身份丛之间的独立身份因同一个主体的存在而彼此产生联系。“一方面，每个身份体均以特定范围的利益为基础，对于特定的人群进行利益配置，身份体之间具有相对独立性；另一方面，每个身份体的成员依据法律事实或需要，还会成为其他类型身份体的成员，从而使不同身份体之间因成员相互交错从而形成彼此联通的结构状态。”(24)同前注〔18〕。身份丛的存在意味着个体身份可以根据场合、实践等因素进行转化。例如，公众人物十年后成为了普通的公司职员，罪犯刑满释放后改头换面成为了一个热心公益的好妻子。那么问题在于，法律如何处理身份变动给个人隐私权保护水平造成的影响呢？这是个非常难解决的问题，额外给法官增加了处理隐私权纠纷的新负担。

更需要注意的是，身份的选择缺乏可识别标准也会制造新的难题。身份区分原则所包含的身份类型中，身份划分的标准千差万别，有的依据职业划分，有的依据阶层划分，还有的则依据行为划分。那么问题在于，法官为什么选择这些身份区别保护隐私权而不是其他的身份？本文认为其选择很可能源自两种因素：

一是学习借鉴之需要。我国关于隐私权的立法十分滞后，没有专属的保护规则，法官往往会根据案情借鉴相关立法和司法都比较发达的国家的一般做法，例如美国。美国关于隐私权保护的基础性原则就是身份区分原则，其根据不同的社会群体而单独立法。“美国的这种部门性立法实际上是以不同的社会群体来认识和划分成员的隐私利益的，并针对不同的社会群体中的特定利益采取不同的立法。”(25)吴伟光：《从隐私利益的产生和本质来理解中国隐私权制度的特殊性》，载《当代法学》2017年第4期。据此，我国也沿袭同样的实践做法，将当事人的身份区分放在一个比较重要的位置之上。

二是因地制宜之创新。除了善于学习先进的司法经验，我国隐私权保护中也有因地制宜的需要，其中最重要的就是维护传统社会秩序。在我国，一些重要的社会关系中本就不强调隐私，反而将隐私视为破坏团结的罪魁祸首，比如家庭关系、管理关系等。如果法官的判决不支持这些深入人心的传统观念，那么将面临巨大的舆论风险。因此为了满足社会的需要，法官顺势扩大了身份区分原则本应包含的范围，将一些虽涉及隐私侵害风险但是重要的社会关系比照公众人物与非公众人物的区分进行处理。

但是我们必须要注意，不论是借鉴身份抑或是本土化身份，都全部依靠法官的自主选择。这种选择因人而异，而且缺乏有效的约束。换言之，身份区分原则通过这种方式给予了法官过于强大的自由裁量权，以至于会产生非常严重的风险，首当其冲受到影响的就是当事人的切身利益。

综上所述，身份区分原则对隐私权施以的限制不仅超越了解决权利冲突的底线，而且可能妨碍个人正当隐私权的实现，有违权利限制的一般要求，不具有正当性和合理性。

(二)外在困境：信息时代的社会重构

身份区分原则之所以会造成隐私权保护的困境，除了其本身存在缺陷以外，还在于其理论建立的基础已经随着时代的发展逐渐改变。现代社会中，以经济结构为先导的社会结构的全面转型促使国家与社会的关系发生根本性变革，从“领域合一”走向了“领域分离”。与之相适应的是人们的私人生活也同时经历了巨大的变化。以往熟人社会中重人情、尚礼教的风气不复往日，个人逐渐开始从家庭关系中析出，获得独立人格，社会流动性得到显著增强。市民社会逐渐从熟人社会过渡为陌生人社会，社会的基本结构单位也从“团体本位”向“个人本位”过渡。独立个体的兴起和发展成为这一时期的主题。“人的自我意识觉醒、张扬和人的主体间性的生成表征着主体生成论的历史向度，并在我国公共社会建设中发挥越来越重要的建构作用。”(26)李水弟：《道德困境：公共生活的批判性反思》，载《求实》2013年第1期。

上述发展决定了人们对身份观念的态度变化。在团体本位为尊的社会，身份的定位是个体人格组成的必要部分，甚至可以说，团体本位的社会必然是一个身份至上的社会，而以个人本位为主的社会则是以个人独立为基础，以个人自治为内容，以个人利益为目的，身份的地位被大大降低了，其对个人影响程度也被限制在极其有限的范围。以法律领域的变化为例，私法从以身份为调整的基本单位转变为直接以个人为调整的基本单位，以平等人格代替身份人格。“平等人格体现之一就是独立平等人格构成法律底线，将身份安排产生的约束与不平等限定在既定的功能范围之中，以防止优势身份权力的全面支配，限制身份权力的滥用。”(27)同前注〔19〕。它有助于逐步祛除身份制度对人的不合理约束，使自由、平等、人权成为私法身份的价值基础。与此同时，随着平等人格的建立和发展，它还会形成新的基础从而影响身份关系的实质内容。

今天，人们更愿意凭借自己的理性并通过契约的方式与他人建立新的可以自治的权利义务关系，这就导致滋生身份观念的土壤日渐稀薄，人们对自己所属的社会阶级和传统身份的认同程度不断降低。因此，不论是划分身份区别保护隐私权本身，还是用身份决定人的行为模式的合理性都在很大程度上受到质疑。

以公众身份与非公众身份的划分为例，自媒体载体的极大丰富，移动设备的更新换代，使得人们的日常生活与网络息息相关。在社交网络中，许多普通人的个人信息披露行为与名人已经颇为类似，新的传播条件大幅提升了普通人策略性地使用个人信息的能力和回报，使其比过去更容易参与各种类型的新闻报道，甚至更容易利用其网络资源进行盈利活动。同时，网络本身就是一种鼓励用户积极参与活动、发表见解、成为焦点人物的工具，人们常因无意的举动而被动获得高知名度，成为所谓的公众人物。在信息时代，假如自愿行为导致个人信息的客观传播范围越大就应获得越低的隐私权保护，这显然不是人们当下能够接受的隐私法取向。可以说，公众人物极大的普遍化一方面破坏了身份区分原则判断身份的标准，另一方面也使得区分公众人物与非公众人物不具有太大的现实意义。因此，有学者认为，在网络时代“公共人物人格权限制规则应当更加谨慎，甚至应当受到更多的保护。”(28)王利明：《论网络环境下的人格权的保护》，载《中国地质大学学报(社会科学版)》2012年第4期。这本身就说明，身份区分原则适用的矛盾性已经凸显。

当然，本文并不是想表达身份已经不容于社会这种论断。身份作为一种有效组织社会的工具，具有其积极的价值。诚如徐国栋教授所言，“任何社会都需要组织，否则将陷入无政府状态，如果承认这一点，我们就不会认为身份是完全消极的东西。”(29)徐国栋：《“人身关系”流变考(上)》，载《法学》2002年第6期。但是身份制度确实因为现代社会的发展受到了极大地限制也是不争的事实。

四、理念重塑：利益区分原则代位的优越性

根据隐私主体的身份区分来限制隐私权终究不是可取之策，隐私权限制的最终落脚点还是要从隐私主体回到隐私本身。本文认为，通过对隐私内容的区分可以达到更理想的图景，也更适宜隐私权未来的进一步发展，而这种区分的基础就是利益。“法律对权利主体的资格和行为自由的限制仅仅是手段，而对权利包含的利益本身进行限制，才是限制权利的实质和目的。”(30)汪太贤：《权利的代价——权利限制的根据、方式、宗旨和原则》，载《学习与探索》2000年第4期。

根据现阶段我国的司法实践，公共利益已经被用于解决隐私权限制问题中，但是它的位置是置于身份区分原则之下的。在审判过程中，法官首先做出对当事人身份的判断，而后在身份锚定的范围内，再根据其隐私是否涉及公共利益而进行区分保护。“凡不涉及公共利益的个人隐私，受到保护；凡涉及公共利益的隐私，或者不予保护，或者受到限制。”(31)张新宝：《从隐私到个人信息：利益再衡量的理论与制度安排》，载《中国法学》2015年第3期。这说明利益的区分对隐私纠纷的处理起到了一定作用。然而，现行司法实践中对利益的使用并不准确和完整。本文认为，除了公共利益之外，还需要关注隐私是否涉及私人利益的问题。只有将两者结合起来才能构成完整的利益区分原则，从而成为隐私权保护最重要的基础性原则。下文将对此作具体展开。

(一)双层结构之定位

一般认为，对权利的限制来自对权利与他人或社会的关系的衡量。(32)夏勇：《权利哲学的基本问题》，载《法学研究》2004年第3期。换言之，公民应该获享尽可能多的权利，只要其权利的行使不妨害他人；一旦权利的行使会对他人或社会造成危害那么该权利的保护程度需要克减。那么，该如何定义危害呢？Feinberg认为，危害有三类，第一类是最一般的或广义的危害，不涉及特定的利益主体；第二类是作为一种利益之阻碍的危害；第三类与第二类密切相关但不一致，是规范或价值意义上的危害，例如无害地经过他人土地侵犯了土地所有者的财产权利，尽管该行为未对土地造成损害。(33)[美]乔尔·范伯格；《刑法的道德界限(第一卷)——对他人的损害》，商务印书馆2013年版，第31-34页。可见，危害衡量的核心总是围绕利益开展的。因此，结合上述两层之义，以利益的区分为核心设定隐私权的限制模式是较为合理的选择。

具体而言，利益区分模式是指通过对利益的区分达致隐私权限制保护之目的。换言之，如果个体的隐私未产生利益关系，那么该隐私受法律的保护；如果个体的隐私产生了利益关系，那么其隐私受保护的范围和程度要根据利益衡量的结果受到相应的限制。根据隐私权利益衡量的需要，本文认为利益区分原则具有双层结构，层次之间具有主次之分。其中，主要层次是公共利益的区分，次要层次是私人利益的区分。具体展开如下：

1.公共利益的区分

公共利益通常指涉于群体公共生活相关的事务，包括政府行为、政治生活、选举活动、公共行政等公共生活含义本身包含的活动，还包括公共团体和公共机构的治理事项，以及披露后会产生公共利益的公司治理事项。同时，公共利益也包括合理的公共兴趣。公共兴趣亦称公共关切或新闻价值(34)张新宝认为，新闻价值和公众的合理兴趣不是两个能够相互区别开的标准，而是同一事务的两个方面。凡是有新闻价值的，必定为公众感兴趣的事务，反之亦然。参见张新宝：《隐私权的法律保护》，群众出版社2004年版，第99页。，它是指公众普遍愿望引起的知悉之诉求。公众兴趣必须是合理的，反应了普遍公众对社会事务的关切，而不是那些由某些媒体出于提高发行量或收视率目的所助长的低级可憎的兴趣。

从一般权利的角度出发，公共利益作为限制公民基本权利的基础已经是各国法律之通例，它是在分配和行使个人权利时绝不可以超越的外部界限，是权利的应有之义，隐私权也不例外。从隐私权的本质来看，隐私权也应受到公共利益的限制。隐私需求的存在起源于巩固、加强集体发展的需要，而不是与之相反的刻意破坏集体团结。公共生活的出现以及随之而来的内在顺从主义倾向使得人们稳定被禁锢在团体中，它不仅需要人们思想、信仰、利益、观点的一致性，而且还需要强力的手段可以随时对任何人的信息甚至人身进行掌控。高度模式化的控制模式不仅使得个体承担越来越多的义务和责任，而且伴随着个人同质化程度的提高，社会创新发展的动力被严重消磨，直接阻碍了社会的进步。而隐私的存在则有助于缓解个体高度合作所导致的压力，可以促进个体的私下调适，保持个体间的异质化，缓解上述现象导致的不利后果。人们普遍认为，只有保持个体的新鲜和多样，才能更好地提升容忍能力，促进合作形式的多样化和长久性，使得社会保持有活力的稳定发展。据此，为了实现“隐私的保护应该是使得公民能够更好地参与社会而不是相反”这一目的，隐私首先必须受到来自公共利益的限制，以维护团体的正常运转。

2.私人利益的区分

私人利益的区分主要关注与公共利益无关的个人隐私的进一步甄别。如果隐私内容的确与公共利益无关，那么也并不必然意味着其受隐私权的保护，还需要对其进行二次判断，即是否涉及其他个体的私人利益。如果处于争议的隐私虽然与公共利益无涉，但是直接影响其他私人的切身合法利益，那么在利害关系人面前，隐私是不能受到法律保护的。“一个人行使自己的隐私权、支配自己的隐私利益，必须很好地保护他人的隐私，使共同享有相关隐私的关系人的隐私权不因一方当事人行使自己的权利而受到侵害。”(35)杨立新：《人格权法》，法律出版社2011年版，第605页。例如，丈夫出轨的信息，关乎其法定妻子的切身利益，法定妻子应享有合理的知情权，所以丈夫不能以隐私权为理由要求法律保护其利益。同样，公司的雇主有权利知道雇员以往与工作有关的经历，即使涉及部分隐私，因为这种经历有可能直接影响该公司的利益。比如，幼儿园招聘的老师曾经具有暴力或性侵前科，那么当事人的隐瞒很可能会造成幼儿园遭受直接损失，因此幼儿园具有正当的知情权。

需要注意的是，利益区分原则的适用仅限于特定的人之间，如果利害关系人将隐私公开或者透露给其他人，那么这种行为仍要受到法律的评价。这种设定的目的在于：一方面，法律需要限制那些以隐私权为借口侵害他人合法利益的行为，另一方面也对那些以自己合法利益为借口肆意侵犯隐私权的行为进行限制。

(二)利益区分原则的意义

1.契合隐私权的核心价值

利益区分原则既着力从实践角度维护个体平等的人格尊严，也着力在最大程度内保持个体的独特性。一方面，利益区分原则建立在主体平等的基础之上，未对主体的身份进行人为的区分。它主要关注隐私内容本身，不因主体的身份扩大或缩小隐私的保护范围，能够平等地保持对主体尊严的维护。不仅如此，它也督促裁判者始终保持中立的地位，将利益的衡量贯穿裁判始终，不因身份的锚定效应影响其后续的判断，从而给予隐私权主体平等的保护，而不是人为地制造保护的序列。另一方面，利益区分原则能够恰当地根据具体情况解决公私区域划分问题，最大程度地保护个体的独特性，与隐私权本质相契合。众所周知，公共领域和私人领域的区分是构建隐私权的核心主题，然而公私划分理论在隐私权保护中的应用已经受到不少学者的批评。例如，Solove教授认为，“公私领域划分是以一种空间隐喻的方式来理解隐私权，这种理论的致命缺陷在于它不能有助于指明隐私权的具体范围和具体内容，而且会给定义隐私权带来不可克服的理论难题。”(36)Daniel J.Solove.Conceptualizing Privacy,California Law Review,vol.90,4,2002,p.1131-1132.据此，如何能够在不涉及公私领域划分的条件下解决隐私权的限制保护问题呢？利益区分原则为我们指明了途径。该原则绕开了传统公私领域划分理论的泥沼，从利益出发，以实践角度理解隐私权。利益区分原则将重点放在隐私本身，继而通过其涉及的利益关系来决定隐私权保护受限的范围。这种方式意味着，隐私主体的权利范围不再因为公私区域的划分而被人为割裂，无论属于哪个领域，只要其不与具有限定条件的公共利益及私人利益相冲突，就可以受到正常的保护。同时利益区分的判断始终要以具体个人利益是否与其他利益产生利害关系为主线，因此利益区分也能够引导审判者始终以个体的特殊情况为出发点进行裁量，最大程度的保证对个体的独特性的尊重。

2.简化身份区分之不便

身份区分原则的核心是公共身份的区分，而公共身份区分最核心的依据仍是关于利益的区分。“公众人物的事业往往与公共利益密切相关，特别是政治公众人物对公共事务负有责任，其财产、言行品德等个人信息与个人活动往往关系到公共利益。”(37)谢慧：《私权平等与身份限制——再审视“公众人物”的人格权》，载《现代法学》2010年第3期。利益区分原则对公共利益和私人利益的区分恰好间接解决了这个问题。据此，撇开身份区分原则，利益区分原则可以直接达致实践需要之效果，既不用牵涉诸多身份判断之困境，而且还能够节省法官在身份界定与区分上所浪费的精力和时间，可以更专注于对案件本身事实的判断。与身份区分原则相比，利益区分原则不但效率会更高，而且实施效果也会更好，尤其适应个案公正之需求。

3.与现行立法精神相协调

很多学者都认为我国的隐私权保护水平落后是因为立法层面的缺失。事实上，我国法律并不缺少对隐私权的规定，而是规定的比较分散且效力层级普遍比较低，主要以司法解释为主。例如，《律师法》第38条第2款规定，“律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息除外。”《中华人们共和国政府信息公开条例》第14条规定，“行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的应当予以公开，并将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方。”《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条第2款规定，“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”(38)其他含有隐私权规制内容的法律规范包括：《律师执业管理办法》第43条第2款；《中华全国律师协会律师执业行为规范》第9条第2款；《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第8条第2款；《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第12条；《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3条规定；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第146条第3款。总体而言，根据已有规定的立法精神，不论是公共安全抑或者社会公德，隐私权限制围绕的核心脉络就是以公共利益和私人利益区分为核心的利益区分原则，因此，以利益区分原则构建我国的隐私权限制理论既与现有的法律体系契合，也与立法精神契合。

4.适应时代发展的需要

隐私权与言论自由权、知情权间的冲突由来已久，而且随着信息社会的到来，此种冲突会呈现出愈演愈烈的趋势。究其根源在于，这类冲突其实是人格权保护与信息传播之间的矛盾凸显所致。因此，在这样的冲突中，无论过度保护哪一方都会产生十分消极的影响。以隐私权和知情权的冲突为例，隐私权过度保护会妨碍社会发展，而知情权过度拓展则会损害个体的安全感、同化个体，也会阻碍社会的发展。因此，在网络环境下，处理人格权保护与信息传播之间的冲突应以平衡为原则。

相比于身份区分原则对隐私权过分的限制而言，利益冲突原则能够比较平衡地处理其权利冲突问题。“任何意在使‘危害最小化’的法律制度都必须结合那些关于比较不同利益的重要性判断。”(39)同前注〔33〕，第35页。以举证责任为例，在网络环境下，侵害隐私权的行为成本低廉，且通常是借由匿名的网络环境发生的，但是其往往对隐私权人造成现实的损害，而且这种损害常常由于网络的可搜索性和永久存续性变得极为严重且难以救济，存在着行为与结果的严重不平衡性。在身份区分模式下，这种不平衡性常常因为身份的原因被有意无意地忽略或低估，隐私权人仅仅因为具有特定的身份就需要承受较低的隐私保护水平并承担较高的举证责任。而在利益区分模式下，不存在两者之间权利义务先天的不对等，同时侵犯他人隐私者必须承担自己具有合理利益的举证责任，否则就需要承担举证不能的不利后果，相对来说，减轻了隐私权人的举证负担，平衡了行为与结果的不平衡性。

五、制度展望：以利益区分为根基的隐私权限制理论构造

由于公共利益和私人利益不是确定的概念，若过分地任解释者扩充其内容，强调其作用，会赋予裁量者过宽自由裁量权，可能造成对个人隐私权的侵害。“权利的限制必须比权利更加明确，否则就会只剩下限制，而没有权利。”(40)张翔：《公共利益限制基本权利的逻辑》，载《法学论坛》2005年第1期。因此，对两者的合理界定是利益区分原则能否正当适用的关键。下文将对此分别作具体展开。

(一)公共利益的判断构想

在隐私权司法实践中，公共利益的区分主要需要解决两个问题，即公共利益何种情况下真实存在以及被证实存在的公共利益如何限制个人行使隐私权。前者之所以重要，是因为公共利益的存在与否是防止其变相压制隐私权行使的基本保障。公共利益本身一直存在扩大解释的危险，这种危险首先来自于其内涵本身，“一旦脱离构成整体的个体之后，公共便可以通过人的想象无限夸大、膨胀和神化，最后不仅在理论上产生难以自圆其说的悖论，而且在实践中成为压在个人身上的一个沉重的幻影。”(41)张千帆：《“公共利益”是什么？——社会功利主义的定义及其宪法上的局限性》，载《法学论坛》2005年第1期。其次，危险也来自于解释者。隐私权实务中，判断公共利益的主体是法官，而法官往往由于我国政治制度和文化传统的原因，在个人隐私权和公共利益发生冲突时，更习惯于偏向保护公共利益。而后者的重要性则是由隐私权的人格权属性所决定的。隐私权作为一项重要具体人格权，对个人尊严和个人独特性的保护具有重要意义。即使面对公共利益，个人隐私所受之限制也必须被控制在一定范围和程度之内。因此，针对以上所提出的两个问题，本文认为关于公共利益的判断主要应涵盖以下三点：

1.公共利益存在性的判断应具有可操作性

首先，一般公共利益存在性的判断应遵循功利主义原则。公共利益通常被赋予非常丰富之内涵，然而在具体判断之中，过于丰富的内涵不仅让法官无所适从，而且使得公共利益的判断充满了危险性。因此，本文主张为公共利益实行减负作业，即用最简单的方式——功利主义——理解公共利益，不仅可以方便法官进行判断及后续的利益衡量，而且符合个人隐私的可能影响范围，毕竟除了个别特殊人物外，一般的个人隐私不会影响过于抽象意义上的公共利益。

根据功利主义的观点，不理解什么是个人利益，谈论共同体的利益便毫无意义。公共不是抽象的，而是由一个个实实在在的个人构成的，换言之公共利益是个人利益的简单叠加，是组成共同体的若干成员的利益总和。法律需要实现的就是个人利益之和的最大化。(42)[英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第59-60页。所以，在隐私权司法实践中，判断公共利益要看其是否能够指向现实的某一有限群体，该有限群体虽然数量有限但不一定要求可以计算数量，而是拥有比较具体的共同利益需求即可。具体利益群体的存在是公共利益存在最有效的证明。例如，在“杨某诉山东省肥城市房产管理局案”(43)参见《最高法通报全国法院2013年度“信息公开”十大案例》，http://legal.people.com.cn/n/2014/0912/c42510-25650566-4.html， 2019年6月20日最后访问。中，杨某诉请房管局公开经适房、廉租房的分配信息并公开所有享受该住房住户的审查资料信息(包括户籍、家庭人均收入和家庭人均居住面积等)，一审法院驳回了杨某的诉讼请求，认为此类信息涉及公民的个人隐私。该案的焦点问题是享受保障性住房人的申请材料信息是否属于个人隐私而依法免于公开。一般情况下，个人的户籍、家庭收入等信息是属于个人隐私的，但是在此案中，这些个人隐私直接涉及具体的公共利益，即那些申请未获准及等候申请者的直接利益。因此，为了保障社会资源的公平分配，与经适房、廉租房分配直接相关个人隐私无需征得权利人同意即可公开。反而观之，如果以过于抽象的公共利益的存在限制个人隐私权，例如以影响社会的道德观念树立或者影响社会正常的信息流通等为由，不仅没有必要，而且也没有现实意义。

其次，公众兴趣存在性的判断应以是否有益于社会公共讨论为标准。当多数人对某个人或某件事产生了知情的愿望时，即产生了公众兴趣。一般而言，公众兴趣从本质上分析也属公共利益之范畴，但是，它通常不是作为现实的利益而存在，通常是作为长远的、可能的利益而存在，因此有必要寻找单独的标准来满足其存在性的判断需要。根据现行实务界的做法，通常定义公共兴趣的是新闻媒体，即依靠是否具有新闻价值来反向推断公共兴趣是否存在。但是新闻价值标准太容易满足且过于主观，过于倾斜保护新闻媒体自由。这种标准不仅造成现实生活中低俗新闻的泛滥，而且会造成司法实务中出现很多因过度报道损害个人隐私的案件。

本文认为，公共兴趣的存在性需要以是否有益于社会公共讨论为标准。公共讨论是形成公共领域的基础，公共领域的一部分由各种对话构成，在这些对话中，作为私人的人们来到一起，形成了公众。(44)[德]哈贝马斯：《公共领域》，汪晖译，转引自汪晖、陈燕谷主编：《文化与公共性》，生活·读书·新知三联书店2005年版，第125页。公共讨论的形成不仅能够印证关注人数的多寡，也能从内容层面为公共兴趣提供正当性根据。日常生活中，一些低级但广泛存在的公共兴趣往往都停留在关注的层面，不会引起社会层面的公共讨论，比如对富人、明星私生活的窥视兴趣，而关于重要社会现象，政府行为及贫富差距等问题的公共兴趣，则通常不仅会引起广泛的社会关注，更会触发公共讨论。公共讨论的重要意义在于它具有对各种权力进行批评、控制的舆论监督功能，而且它还具有引导社会价值观形成的功能。公共讨论标准是域外广泛运用的一种判断公共利益存在性的方式。美国法院通常会结合案件的具体情况，考虑被公开的信息是否有助于真正的公共讨论，若只是为了满足读者对名人和富人的猎奇心理，则信息公开不具有公共利益，不能免责。欧洲人权法院也认为，判定信息公开是否具备公共利益(公共兴趣)，应考虑信息公开是否有助于促成有关总体利益的讨论。若信息公开的唯一目的是为了满足某些公众对他人私生活细节的好奇心，那么这种公开不应被视为对社会总体利益的任何讨论有所增益。

2.公共利益对隐私权的限制是否存在应进行综合衡量

实践中有大量做法虔诚实践着“存在即合理”的逻辑，认为公共利益的存在就可以证明权利应受到限制。这也是公共利益常受人诟病的主要原因，其不但没有担负起维护公民权益的重要功能，反而沦为否定个人利益最无可反驳的理由。事实上，即便证实了确有公共利益的存在，也并不直接意味着个人的权利要受到限制。“就法律地位而言，无论是公益还是私益都不具有绝对的优先位阶，因为二者之间既有对立的一面，又有融合统一的一面，并且二者都是现代法治理念之下应受法律保护的利益，无所谓哪一种利益优先的问题。”(45)胡鸿高：《论公共利益的法律界定——从要素解释的路径》，载《中国法学》2008年第4期。实践中裁判者必须结合个案的具体情况对公共利益与个人隐私权保护之间的实际利害关系进行综合考量，确定是否有必要因公共利益的存在而对隐私权进行限制。一般来说，实践中通常依赖“结果论”进行判断，即如果公共利益会因个体隐私的不公开蒙受损失，那么基本可以认定具备限制的必要性。例如，我国《政府信息公开条例》第14条规定，行政机关不得公开涉及个人隐私的政府信息，但是如果行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的可以予以公开。本文认为，除了审查其后果的影响之外，也可以通过关注限权行为是否有必要来进行判断，或限权行为是唯一的选择，或其相对于其他限权行为具有明显优势，限制的必要性才能被认可。

3.公共利益对隐私利益的限制应遵循“实践调和原则”

公共利益的限制并不代表权利的丧失。隐私权作为一项具体人格权，始终与人格尊严相关，即使有重要的公共利益需要其作出让步，仍要在最基本的限度内保有个体应有的尊严，这是现代文明社会普遍的共识。此外，不同于可恢复的名誉利益，隐私利益的丧失缺乏有效的救济途径，尤其在网络环境中，信息传播方式的便捷、广泛和高速使得隐私利益不仅极容易被侵犯，而且难以修复，隐私的损害暗含“不可逆性”。因此，即使隐私权因与公共利益相关要减损保护的水平，也仍需要关注该做法的必要性和合理性，而最有效的做法就是遵循“实践调和原则”。“实践调和原则”是指，对于相互冲突的利益要在具体的案件情形下谨慎地处理，尽可能使得不同的利益都能够实现，而不能基于认定某一利益处于优势位阶而完全压制和排除其他的利益，从而实现在相互冲突利益在总体上的最大化。(46)赵宏：《限制的限制：德国基本权利限制模式的内在机理》，载《法学家》2011年第2期。该原则要求司法实践必须谨慎地适用比例原则衡量相冲突的利益。本文认为，比例原则在隐私权限制理论中至少包括三个层次：司法机关对个人隐私的限制必须能够达致其所需要保障的公共利益；在各种可以达成此项公共利益的措施中，应当选择对隐私权损害最小的那种；不能为了一个较小的公共利益，而使公民的隐私利益受到过大的损害。

(二)私人利益的判断构想

私人利益判断的核心在于相对人是否负有在先的义务，这里的义务不限于法定的，也可以是约定的。之所以个人的权利可以被其他个人的利益所限制，是因为该利益是依据权利人的在先义务形成的。换言之，限制权利人行使隐私权的不是他人的利益，而是其自身所负之义务。之所以这样设计，主要是基于隐私权本身的性质所考量。隐私是一种通过自私体现出的价值，其首要目的是满足个人的需要，实现自身的利益，因此它涉及的利益更具有功利选择特征。如果任由权利人肆意选择，那么这种选择必然会始终以自己的需求、欲望为导向，鲜少顾及社会交往的需要，威胁社会秩序的正常运行。而限制这种选择的最基本方式就是通过结合权利人本身所负之义务来督促其权利行使，使其行使权利的行为始终受到有效的限制。每个人必须承担起自我保护的基本责任，如果因自己的不当行为造成隐私的损害，那么这种损害的承担也属于合理承受的范围。

此外，在先的义务不仅限定权利人的隐私保护水平，而且也意味着权利人隐私权受到的限制必须与在先义务直接相关，不能超出必要限度。例如，日常生活中经常有个体因为欠债不还而遭受债权人宣扬隐私追债，最后诉请法官认定债权人侵犯其隐私权的纠纷，法官往往倾向于不认为这是侵犯个人隐私的行为，但是却未对这种宣扬隐私的限度进行进一步分析。事实上，债务人的隐私虽然因其不履行先前义务需要受到必要限制，但是这种限制不是无度的。法院应当根据具体情况对债权人利用隐私的行为进行评价，如果超出一般催债行为的必要范围，必须从法律上给予评价，维护债务人必要的隐私权。

结 语

本文通过对身份区分原则的整合性分析，指出了以其为基础展开的隐私权限制理论及实务存在的理论困局和实践困境，并尝试以利益区分原则为基础重构隐私权限制体系。身份区分原则在中国大行其道，不仅归咎于学界和理论界对国外理论的盲目移植，更反映出我国理论研究的偏好，即对既有之存在证存而不证伪，鲜有人关注其与我国现行的法律体系、司法实践乃至人文生活是否存在内在的一致性。利益区分原则不仅与隐私权的内在性质相协调，而且符合我国现行的立法环境和社会环境，具有正当性和合理性。需要注意的是，现行司法实践中，除了身份区分原则之外，还存在其他为隐私权施加的一般限制，例如，空间的限制及道德的限制。这些都需要逐步地整合在以利益区分原则为基础的隐私权限制理论框架内，以期为隐私权司法实践提供有益的指引。