误区与正道：认罪认罚从宽的实体法定位

程 龙

一、问题的提出

2018年10月26日，十三届全国人大常委会第六次会议对我国刑事诉讼法进行了再一次修改。修改后的刑事诉讼法第15条规定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。”这标志着在经过长达近两年的试点后，认罪认罚从宽制度最终在刑事诉讼法中予以确立。

认罪认罚从宽试点甫一实施，就引起了刑事诉讼法学界的普遍关注，相关研究在近一两年成为了学界热点。大量研究成果针对认罪认罚从宽的本体论、实施论、效果论、程序论等问题进行了丰富且有益的探讨。厘清了该项制度诸多概念与理论，为认罪认罚从宽制度最终落地实施贡献了卓越的努力。学界普遍意识到，认罪认罚从宽制度是集实体法与程序法规定于一体的综合性制度。(1)顾永忠：《关于“完善认罪认罚从宽制度”的几个理论问题》，载《当代法学》2016年第6期。但是，在认罪认罚从宽制度的讨论中却鲜见刑法学者参与。此前有学者已经意识到，认罪认罚从宽从其法律效果，即认罪认罚后的从宽处理上看，刑法与刑事诉讼法均缺乏具体而明确的规定，没有形成完整的制度体系。(2)谭世贵：《实体法与程序法双重视角下的认罪认罚从宽制度研究》，载《法学杂志》2016年第8期。此次修法在程序法方面提供了此项制度改革的法律依据，但刑法仍然没有给予相应的回应。令人不禁疑惑：究竟是认罪认罚从宽制度已经无须刑法予以规定和保障呢？还是成为了刑事实体法讨论中的盲点？

本文意图跳出既有研究的诉讼法本位，从刑事实体法角度审视这场改革。目前刑诉法第15条规定了认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人可以“依法”从宽处理。此处的“依法”是指依何法？从法解释学的基本方法出发，如果此处的“依法”是指依刑事诉讼法，那么为何不用“依据本法”的表述？本文的基本立场是：认罪认罚从宽制度绝非刑事诉讼法所能单独确定的；此处的“依法”从宽处理只能依刑法从宽。刑事诉讼法本身并没有在程序法意义上从宽处理的法理依据。尽管认罪认罚从宽制度最终需要刑事诉讼法对之进行程序性规制，但其制度源泉与法律渊源应从刑事实体法中加以规定和解释。因此，需要探讨的核心问题是：认罪认罚从宽制度在刑事实体法体系中的地位究竟为何？如何通过刑事实体法确保认罪认罚从宽制度的顺利、准确运行？基于此，本文首先针对所谓的“程序从宽”概念进行商榷。进而从罪刑法定出发，论证认罪认罚从宽制度的刑法本位。最后，将在刑罚论体系中，讨论认罪认罚从宽制度的体系位置以及司法实践中的应然样态。

二、程序从宽命题及其批判

(一)程序从宽命题

在认罪认罚从宽制度相关讨论中，刑事诉讼法学界提出了“程序从宽”的理论命题，将传统仅有刑法意义上的从宽观点进一步深化了。程序从宽的理论命题得到了学界的重视与肯认，对程序从宽的内涵形成了较为统一的观点，即认为在认罪认罚从宽制度中，包含了诉讼程序从宽、刑事强制措施适用从宽和证据制度从宽三项内容。

所谓诉讼程序从宽是指对于认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人，可以不再适用耗时长、程序复杂的普通程序审理，而根据具体情况选择适用较为轻缓、简单、快速的刑事速裁程序或简易程序，从而减轻被告人讼累，尽早进入服刑阶段进而尽快复归社会。同时，为了避免出现以从快从简置换从宽的问题，还配套了值班律师制度，以确保审前阶段——尤其是侦查阶段——认罪认罚的自愿性和明智性。(3)陈瑞华：《认罪认罚从宽制度的若干争议问题》，载《中国法学》2017年第1期。刑事强制措施适用从宽是指根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》(以下简称《试点办法》)第6条的规定：“人民法院、人民检察院、公安机关应当将犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚作为其是否具有社会危害性的重要考虑因素，对于没有社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人，应当取保候审、监视居住。”同时，修改后的刑事诉讼法第81条第2款也规定：“批准或者决定逮捕，应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节，认罪认罚等情况，作为是否可能发生社会危险性的考虑因素。”在一定程度上可以将认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人尽早从羁押性刑事强制措施中解脱，转而适用非羁押性刑事强制措施。(4)左卫民：《认罪认罚何以从宽：误区与正解——反思效率优先的改革主张》，载《法学研究》2017年第3期；熊秋红：《认罪认罚从宽的理论审视与制度完善》，载《法学》2016年第10期。在目前我国审前羁押高企的现实下，通过认罪认罚尽快获得刑事强制措施的轻缓化适用，对于犯罪嫌疑人、被告人而言具有重要意义；能够较大程度上减轻犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属的诉讼负担，有效保障被追诉人的合法权益。

所谓证据制度从宽是指证据标准和证明标准的简化。认罪认罚包含了对案件指控事实部分的承认以及对该指控事实的法律评价的确认。(5)刘方权：《认罪认罚从宽制度的建设路径——基于刑事速裁程序试点经验的研究》，载《中国刑事法杂志》2017年第3期。而“刑事审判所要完成的事业，正是使一个被怀疑犯罪的人实现从‘被告人’到‘犯罪者’或者‘无辜者’的角色定位。”(6)谢进杰：《刑事审判对象理论》，中国政法大学出版社2011年版，第38页。刑事审判的对象不仅包括抽象的定罪与量刑，还包括具体的特定的人或行为应当定何种罪、处何种刑罚。在认罪认罚中，由于定罪与量刑均已通过诉讼法意义上的同意加以解决了，(7)孔令勇：《教义分析与案例解说：读解刑事诉讼中的“认罪”、“认罚”与“从宽”》，载《法制与社会发展》2018年第1期。因此，审判的重点与对象开始转变为认罪认罚的自愿性与明智性，故而在认罪认罚案件中的证据和证明也相应发生重大变化。(8)同前注〔3〕。具体体现在：第一，由于犯罪嫌疑人、被告人已经认罪认罚，审判对象不再是定罪量刑，因此，无罪推定原则与严格证明制度已经不再适用，相关的证据规则也无需如同定罪那般严格执行。第二，由于定罪与量刑问题已经通过当事人的认罪认罚予以确定，审判对象置换为认罪认罚的自愿性与明智性，因此，从举证责任上看，可以适当减轻控方的举证责任；从证明标准上看，也无需达到指控犯罪成立的排除合理怀疑的高度。可以认为认罪认罚从宽在程序法中具有证据性意义，即通过证据标准、举证责任、证明标准的从宽，减轻侦查破案成本、控诉的证明负担及审判的司法成本。(9)王敏远：《认罪认罚从宽制度疑难问题研究》，载《中国法学》2017年第1期。以此减轻犯罪嫌疑人、被告人的讼累，强化诉讼效率提升，实现有利犯罪嫌疑人、被告人的程序从宽。

尽管赞赏理论界对程序从宽命题提出的创新性，但是，这一理论命题也逐渐暴露出较为严重的问题。一方面，上述程序从宽的内容在实践中往往被夸大，甚至认为认罪认罚中的从宽是选择性的，即对于具体案件不一定同时适用程序从宽与实体从宽；一些案件实现了程序从宽就可以满足认罪认罚从宽的要求，而无需实体从宽。上述程序从宽的制度内容，基本上也蕴涵着程序分流、程序从简的法理意蕴，因此，某种程度上加剧了认罪认罚从宽制度的异化问题：将从宽异置为从快、从速、从简。另一方面，所谓程序从宽与实体从宽的界限也不那么分明，例如，撤销案件、不起诉(选择起诉)究竟是程序从宽还是实体从宽尚有待讨论。

(二)程序从宽命题的批判

1.诉讼程序从宽之批判

诉讼程序从宽是指犯罪嫌疑人、被告人通过认罪认罚换取诉讼程序上的简化，适用刑事速裁程序或简易程序从速审理，从而使当事人及早进入服刑阶段，尽快复归社会。从表面上看，程序上的简化确实可以为犯罪嫌疑人、被告人提供时间上的利益；提高诉讼效率也确实可以令当事人的讼累相应减轻。但是，将时间效益等同于从宽并无法理上的根据。

首先，程序的简化是程序分流机制的具体体现，是旨在提高诉讼效率的方式，而非保障犯罪嫌疑人、被告人权利的诉讼机制。将刑事诉讼程序通过一定标准，区分为普通程序、简易程序、速裁程序，主要应对的是案多人少与公正审判间的紧张关系。如果一律适用较为繁复的普通程序审理刑事案件，“我国刑事司法系统承受着日益增长的犯罪数量的重压，普通程序不堪重负，几乎无法满足公正审判所要求的各项正当性标准。”(10)姜涛：《刑事程序分流研究》，人民法院出版社2007年版，第54页。因此，必须采取有效的分流措施将简案简办，繁案繁办。程序分流的法理并不复杂，但从中我们可以看出，程序分流的目的并不包括对犯罪嫌疑人、被告人的权利保障；相反，它更多地是从司法机关的方面考虑办案质效间紧张关系的化解。易言之，程序分流所考虑的基点在于有利于司法机关更加高效地办案，而非保障犯罪嫌疑人、被告人的权利。尽管从客观上看，通过合理的程序分流可以使司法资源优化配置，使更充分的司法资源投入到疑难、复杂、当事人不认罪的案件中去，以利这类案件的公正审理。但具体到认罪认罚案件中，程序分流的目的还是在于提高效率，我们很难将这项制度理解为有利犯罪嫌疑人、被告人的从宽。

其次，如果将程序简化视为对犯罪嫌疑人、被告人的从宽，那么实质是否认了正当程序的权利保障功能。有学者敏锐地指出了将程序简化视为对犯罪嫌疑人、被告人的从宽处理可能带来的谬误：“因为如若将其视为‘从宽’，将会导致正当程序被视为被告人的一种负担，但从刑事诉讼立法的初衷来看，正当程序显然被预设为对被告人的一种保护，不能认为适用普通程序是‘从严’而适用简易程序是‘从宽’。”(11)熊秋红：《认罪认罚从宽的理论审视与制度完善》，载《法学》2016年第10期。本文赞同此论断并认为，应然层面看，程序本身并无惩罚功能。换言之，适用程序的繁复抑或简化的根据在于案件本身的繁难与否，而不能将适用较为复杂的程序视为对犯罪嫌疑人、被告人的一种“惩罚”，因此，根本无法针对诉讼程序进行“从宽”或者“从严”的评价。如果将程序简化视为对犯罪嫌疑人、被告人的从宽，那么这种观点其实是认为正当程序是对当事人的从严处理，从而否认了正当程序的价值与权利保障功能。

最后，程序简化是程序从宽的观点忽视了犯罪嫌疑人、被告人出让其公正审判权换取从宽处理的诉求。有研究已经发现，在认罪认罚案件中，犯罪嫌疑人、被告人之所以能够获得审判效率的提升及程序简化，关键在于他们放弃了建立在普通程序基础上的完整的公正审判权。(12)闵春雷：《认罪认罚从宽制度中的程序简化》，载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2017年第2期。虽然我国认罪认罚从宽与美国的辩诉交易制度具有诸多不同，但从制度的法理基础上仍然有共通性，即辩诉交易通过当事人为有罪之声明，放弃审判权利径为有罪判决，从而换取量刑上的从宽处理。(13)[美]罗纳尔多·V·戴尔卡门：《美国刑事诉讼——法律和实践》，张鸿巍等译，武汉大学出版社2006年版，第51-52页；又可参见王兆鹏：《美国刑事诉讼法》(第二版)，北京大学出版社2014年版，第675-679页。犯罪嫌疑人、被告人恰恰是通过出让其公正审判权，适用较为简易的诉讼程序，以换取量刑上的从宽处理；然而，程序简化是程序从宽的观点却反过来认为，犯罪嫌疑人、被告人出让公正审判权而适用简易的诉讼程序反而是对他们有利的“从宽”处理。在逻辑上陷入了倒果为因、循环论证的谬误之中。

2.刑事强制措施适用从宽之批判

目前似乎主流观点均认为，犯罪嫌疑人、被告人在审前阶段认罪认罚，变更羁押性刑事强制措施为非羁押性刑事强制措施是一种从宽处理。实事求是地说，在目前我国审前羁押率高企的现状下，审前非羁押性刑事强制措施的适用，对于犯罪嫌疑人、被告人而言，客观上确实是较大的宽待处理。但是，变更非羁押性强制措施是否是从宽处理仍然值得反思。

第一，刑事强制措施适用的判断标准是人身危险性和妨碍诉讼可能性，并非对犯罪本身的评价。从理论上看，刑事强制措施的诉讼功能可分为六种：“侦查犯罪、证据保全、诉讼要件之确认、诉讼进行之保障、保障判决之执行及预防犯罪。”(14)[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》(第24版)，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第272页。我国主流学说观点也认为“强制处分措施的适用，目的在于通过保全被追诉人人身或保全证据‘确保刑事程序之顺利进行’。”(15)樊崇义主编：《刑事诉讼法学》(第四版)，法律出版社2016年版，第132页。也就意味着刑事强制措施适用与否、适用何种刑事强制措施的判断标准就是被追诉人的人身危险性以及妨碍诉讼的可能性。德国法也认为，即便是强制效力最强、侵犯被追诉人权利最严厉的羁押，其目的也只有三项：“1.其乃为确保被告在刑事诉讼中之到庭。2.其乃为保障侦查机关合法的进行犯罪事实之侦查。3.其乃为确保刑之执行。除此外，羁押并无其他刑事诉讼法上之目的。”(16)同前注〔14〕，第281页。可以看出，羁押与非羁押性刑事强制措施并非对被追诉人可能犯的罪行本身的评价和惩罚，而是对被追诉人个人危险性的评价。认罪认罚的被追诉人之所以能够从羁押性刑事强制措施变更为非羁押性刑事强制措施，不是因为认罪认罚所以“从宽”适用刑事强制措施，而是正如修改后的刑事诉讼法第81条第2款规定的那样，是根据犯罪嫌疑人、被告人是否认罪认罚，从而判断其是否具有“社会危险性”，进而对没有社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人取保候审、监视居住。可以看出，立法者并未认为认罪认罚就一定能够“从宽”适用刑事强制措施，而是以认罪认罚作为判断被追诉人社会危险性的依据，进而决定适用何种刑事强制措施。事实上，这与非认罪认罚案件中适用刑事强制措施的判断以及嗣后羁押必要性审查并无差别。在非认罪认罚案件和羁押必要性审查中，对被追诉人适用、变更刑事强制措施也是在考量被追诉人社会危险性、妨碍诉讼可能性的基础上做出的。修改后的刑事诉讼法第81条第2款只是对现行刑事强制措施适用、变更的判断因素的复述，并不能认为规定了新的制度，更不能以此认为认罪认罚从宽中包含了所谓刑事强制措施适用的从宽。

第二，如果认为适用非羁押性刑事强制措施是从宽，那么就相当于承认羁押性刑事强制措施具有惩罚性，这与刑事诉讼基本法理不相容。根据刑事诉讼法基本原理，刑事强制措施有别于刑罚和行政处罚的最突出的特点在于适用目的的不同。“刑事强制措施是一种诉讼保障措施，其适用的目的是保证刑事诉讼的顺利进行；而刑罚和行政处罚具有惩罚性……”(17)同前注〔17〕，第135页。，刑事强制措施不具有惩罚性应为刑事诉讼法学界之共识。事实上，我国审前羁押最重要的问题之一就是错误地将刑事强制措施视为惩罚性措施，将羁押惩罚化。(18)陈瑞华：《刑事诉讼中的问题与主义》，中国人民大学出版社2011年版，第196-198页。既然刑事强制措施不具有惩罚性，那么，也就不应进行所谓“从宽”与“从严”的评价。不能认为对适用羁押性强制措施的被追诉人变更适用非羁押性强制措施是对其惩罚的“从宽”，而只能认为是被追诉人危险性降低从而可以适用较宽缓的刑事强制措施。

3.证据制度从宽之批判

相较于诉讼程序从宽、刑事强制措施适用从宽而言，证据制度从宽的理论较为新颖，尚未得到学界普遍关注与赞同。如前所述，由于侦查、公诉在证据与证明方面的压力减轻，工作量减少，从而加快诉讼进程，提高审判效率，产生与诉讼程序简化一样的对被追诉人“从宽”的结果。

正如前文批判所谓程序简化即为程序“从宽”的论证一样，证据和证明整体性的简化带来的效率提升也很难认为是对犯罪嫌疑人、被告人的从宽处理。其理由不再赘述。在证据制度从宽理论中，最为致命的缺陷是，刑事诉讼之所以设立较为严密的证据制度，在举证责任、证明标准上加重公诉方的负担，关键在于维护控辩关系的实质平等，保证控辩双方公平对抗。本文并不反对在认罪认罚案件中降低公诉方的举证责任和证明标准，也赞同在认罪认罚案件中证明对象已经置换为认罪认罚的自愿性和明智性，不再需要对定罪和量刑进行严格证明。但是，从逻辑上看，这样的证据制度简化恰恰是有利于控方的，减轻的证明责任也是对控方的“从宽”，怎么能够理解为对控方的对方——被告人——的从宽呢？相反，正如前文所述，被追诉人就是通过放弃了包括严格证明在内的程序性权利来换取从宽处理，怎么能够认为被追诉人放弃了权利反而是对他们的“从宽”？

三、认罪认罚从宽的实体法定位

(一)罪刑法定与认罪认罚从宽

从理论上看，认罪认罚从宽应当理解为实体法意义上的从宽，还有一个重要原因是罪刑法定原则的约束。在此基础上，从宽处理所依之法应当是刑法。

关于罪刑法定的讨论，学界已有深厚的理论积累，实无必要多加赘述。认罪认罚实体上的从宽也只能反映在量刑从宽之上，因此，应当接受罪刑法定原则的调控。然而，诚如有研究指出的那样，罪刑法定原则是保护犯罪嫌疑人、被告人权利的原则，它主要限制的是入罪问题；在出罪与从宽处理上罪刑法定原则并不过多限制。(19)韩红、谢思淼：《认罪认罚从宽制度的实体法思考》，载《学习与探索》2017年第1期。但是，由于我国刑法第3条对于罪刑法定的表述是：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”因此，刑法学界认为，刑法第3条后半段是学理上罪刑法定原则的规定，主要从消极方面限制国家的定罪与量刑，被称为“消极的罪刑法定”。而前半段则是从积极方面规定，法律明文规定是犯罪行为的，应当定罪处刑，因此，被称为“积极的罪刑法定”。(20)陈兴良：《罪刑法定主义的逻辑展开》，载《法制与社会发展》2013年第3期。关于“消极罪刑法定”与“积极罪刑法定”的评价，学界有不同观点。肯定说认为“积极的罪刑法定”与“消极的罪刑法定”均有其价值，“积极罪刑法定”从正确行使定罪权、刑罚权的角度对国家科以义务，“消极罪刑法定”则坚持了保障犯罪嫌疑人、被告人合法权利的立场，是人民的“大宪章”。而否定说则认为，所谓的“积极罪刑法定”不当强调了罪刑法定的社会防范功能，这是将刑法的机能误植于罪刑法定原则之中。(21)周少华：《罪刑法定与刑法机能之关系》，载《法学研究》2005年第3期。因此，否定说认为，“积极罪刑法定”突破了罪刑法定原则的外延，把罪刑法定异化为国家实现社会防范功能的依据，破坏了罪刑法定原则应有的保障人权的基本功能，应予否定。

本文无意对“积极罪刑法定”与“消极罪刑法定”之争进行评判，这超出了讨论范围。指出这场有关罪刑法定的争论，目的在于更好地理解罪刑法定与认罪认罚从宽的关系。

首先，必须明确认罪认罚从宽中罪刑法定原则的权利保障本位。罪刑法定原则限定了犯罪的范围，避免了公权力的恣意妄为。从理论上看，罪刑法定原则的首要目的在于保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权利不受国家肆意侵犯；同时，罪刑法定原则也明确了国家惩处的类型化的犯罪行为，“通过向国民预先明示犯罪行为，①可以告知国民什么是犯罪行为，给予国民行动的预测可能性；②同时，也可以防止法律的执行机关滥用刑罚权。”(22)[日]前田雅英：《刑法总论讲义》(第6版)，曾文科译，北京大学出版社2017年版，第42页。认罪认罚并非是超越刑法规范的认罪认罚。犯罪嫌疑人、被告人认罪的前提仍然是其行为满足了我国刑法犯罪构成的要求。一方面，不构成犯罪的行为或依法不负刑事责任的被追诉人不应以认罪认罚进行犯罪化处理；另一方面，按照理论界的共识，认罪认罚从宽中不得对罪名和罪数进行协商，只应以刑法作为定罪之基准。(23)叶青：《认罪认罚从宽制度的若干程序展开》，载《法治研究》2018年第1期。此外，在审理认罪认罚案件时，不仅应对被追诉人认罪认罚的自愿性进行审查，也应对其明智性加以判断。此处的明智性，就是指仍然应当对被追诉人所控诉的行为满足刑法上的犯罪构成进行证明，避免无罪的人受到刑事追诉。(24)同前注〔3〕。应该说，罪刑法定对认罪认罚从宽制度具有合法性保障的作用。一方面，使犯罪行为在刑法明示的范围内进行惩处，确保刑法实施的有效性和权威性；另一方面，也具有避免无辜者入罪的权利保障机能。因此，认罪认罚从宽制度不能突破罪刑法定原则的界限运行。

其次，认罪认罚从宽中罪刑法定原则具有限制刑罚权的功能。从原则内涵上看，罪刑法定原则要求国家对于犯罪行为的惩处也必须是合法、合理、合目的的；不允许施加与犯罪不均衡的刑罚或酷刑。(25)张明楷：《刑法学》(第五版)，法律出版社2016年版，第55-56页。从罪刑法定限制刑罚权功能的历史发展上看，它主要限制的是国家刑罚权的滥用，即“法无明文规定不处罚”。积极罪刑法定认为，除此之外，罪刑法定在刑罚权方面的表现还包括“法有明文规定则应依法处罚”。应当承认的是，在目前我国刑事司法水平条件下，我们一方面必须坚持罪刑法定原则保障人民权利，限制公权力滥用的主张；但是，另一方面，对于应当定罪处刑的行为不定罪或量刑畸轻的问题也不容忽视。类似“我爸是李刚”之类的典型性案件对刑事司法权威的侵害并不比冤枉无辜轻。某种程度上可以认为，冤枉无辜与放纵不法在目前我国刑事司法领域的危害性应当等量齐观。罪刑法定原则至少在刑罚方面要求的是罚当其罪；不仅与罪行相较明显过重的刑罚在罪刑法定限制的射程之内，与罪行相较畸轻的刑罚仍然不应被罪刑法定原则所允许。因此，认罪认罚从宽在刑罚方面必须依法从宽，而不能突破刑法之规定从宽。换言之，认罪认罚从宽的幅度、范围仍然应当与认罪认罚后的犯罪人的人身危险性、改造难度及犯罪的责任性大小相均衡，如此方能满足罪刑法定原则的要求。

(二)刑法意义上的认罪认罚从宽

既然认罪认罚从宽必须满足罪刑法定原则的基本要求，那么，认罪认罚从宽的法理依据也应当在刑法内部寻找。为什么认罪认罚之后可以从宽处罚？这个疑问应在刑罚论中得到回答。

一般认为，报应刑的综合理论是对刑罚目的的较权威阐释，意即“它认为，报应、特殊预防和一般预防是并存并立，应当同时加以追求的刑罚目的。不过，从根本上说，这里的报应目的具有绝对主导的功能。”(26)[德]罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第44页。但是，在量刑时报应刑与预防刑并不总是能够兼容，甚至会出现明显的不一致，因此，为了消除报应刑与预防刑的“二律背反”问题，张明楷教授主张以责任刑即报应刑为基准，“只有在坚持责任主义的前提下追求预防犯罪的目的，才能解决二律背反的问题。”(27)同前注〔25〕，第545页。本文赞成此观点并认为，认罪认罚从宽中的量刑也必须在报应刑的基础上，考虑预防犯罪的目的进行裁判。我们有必要讨论认罪认罚后的从宽，究竟是责任还是预防意义上的从宽？

首先，认罪认罚从宽的依据是犯罪的预防而非犯罪的责任。认罪认罚从宽是对犯罪的处理机制，必然要求犯罪的发生与成立。而犯罪责任的大小与范围在犯罪成立之时即已确立。因此，认罪认罚是犯罪成立后的事后行为，它并不能影响犯罪责任的大小与范围。认罪认罚后的从宽并不是对犯罪责任的评价，而只能是对犯罪预防的判断。认罪认罚表明了犯罪嫌疑人、被告人对自身罪行的承认与悔改，接受刑罚制裁表明了其再犯可能性的减小。同时，认罪认罚也降低了国家追诉犯罪的难度与工作负荷，表明了被追诉人对国家法律体系的重新承认与尊重。因此，对于认罪认罚的被追诉人的犯罪预防要求也应相应降低，表现为预防刑的从宽。

其次，认罪之后认罚所承认的是不包含认罪认罚这一从宽情节本身的量刑建议。认罪认罚中的“认罚”是对所认之罪在不考虑认罪认罚这一从宽情节基础上的责任刑与预防刑的承认。之所以认罪认罚之后从宽处理，不仅包括被追诉人对犯罪本身是否成立的承认，也包括了对犯罪应承受的刑罚的承认。正是在这两个方面予以了认可，才能认为被追诉人的人身危险性、再犯可能性降低，因而在量刑上从预防角度出发予以从宽。不能认为在量刑建议的承认中，已经包含了对认罪认罚从宽情节的考虑。虽然“一般来说，在责任刑的点之下妥当裁量了预防刑，所形成的刑罚便是宣告刑。但是，在许多场合，还会有一些相关事项要求法官做出进一步判断，最后决定宣告刑。”(28)同前注〔25〕，第598页。此时，不能认为量刑建议载明的刑罚就是宣告刑；必须在考虑认罪认罚从宽这一事项后，在量刑建议载明的刑罚以下确定宣告刑。否则会不当限缩从宽的范围和幅度，做出不利于认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人的解释，不妥当地认为认罚就是对从宽之后的刑罚的承认，导致认罚之后并不带来从宽的实际效果。对此，后文将会专门论述。

最后，认罪认罚从宽体现了刑罚个别化的要求。从历史上看，刑罚个别化的产生主要是应对刑罚论中的严格规则主义立场的缺陷，以促进刑罚的个别正义的实现。(29)翟中东：《刑罚个别化的蕴涵：从发展角度所作的考察——兼与邱兴隆教授商榷》，载《中国法学》2001年第2期。刑罚个别化要求在量刑时既考虑犯罪人的人身危险性，也要考虑其社会危害性；既体现对行为的量刑，也体现对行为人的量刑。(30)同前注〔29〕。具体来看，认罪认罚代表了犯罪人对其行为的悔改与对国家法律的重新接纳，因此，作为个体的犯罪人的人身危险性和改造难度均相应下降。部分学者主张，认罪认罚应当根据其发生时点予以不同的从宽处理。即认罪认罚越早，从宽幅度越大，以体现从宽的“层级性”特证。(31)陈卫东：《认罪认罚从宽制度研究》，载《中国法学》2016年第2期。这恰好例证了认罪认罚从宽中的刑罚个别化特点。正是被追诉人认罪认罚的时点反映了被追诉人是在什么时候对犯罪悔悟，在多大程度上重新接纳认可国家法律。对悔悟时点、认可国家法律早晚的情节，决定了预防刑的幅度，体现了精准化的刑罚个别正义。

四、认罪认罚从宽的量刑

如前文所述，认罪认罚的最终目的是换取量刑上的从宽。但是，由于种种原因，实践中普遍存在认罪认罚后难以从宽的问题，降低了被追诉人认罪认罚的积极性，阻碍了这项制度功能的进一步发挥。本文认为之所以认罪认罚难以从宽，主要是在以下两个方面具有认识上的偏差：其一，所认之罚是否是从宽之后的刑罚？其二，认罪认罚从宽与自首、坦白和立功能否并列评价？

(一)认罚与从宽的关系问题

刑事诉讼法第174条第1款规定，在认罪认罚案件中，首先，犯罪嫌疑人应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书。(32)《刑事诉讼法》第174条第1款规定：“犯罪嫌疑人自愿认罪，同意量刑建议和程序适用的，应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书。”其次，刑事诉讼法第176条第2款规定人民检察院应当在起诉书中就主刑、附加刑、刑罚执行方式等提出量刑建议，并随案移送认罪认罚具结书等材料。(33)《刑事诉讼法》第176条第2款规定：“犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议，并随案移送认罪认罚具结书等材料。”最后，刑事诉讼法第201条第1款规定对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。(34)《刑事诉讼法》第201条第1款规定：“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议……”一般认为，所谓认罚是指犯罪嫌疑人同意量刑建议并签署具结书。尽管有研究已经意识到，犯罪嫌疑人只有同意量刑建议并签署具结书才能从宽处理，会导致在量刑辩护空间上的大为缩小。(35)同前注〔12〕。但是，绝大多数研究均认为，此处经犯罪嫌疑人同意的量刑建议所载明的量刑幅度就是认罪认罚从宽所能获得的从宽后的量刑。这样的理解值得商榷。

首先，认罪认罚从宽从制度表述上看，是认罪认罚之后的从宽。换言之，从宽的效果应当发生在认罪认罚之后。如果认为“认罚”就是对从宽之后的量刑的承认，则在制度逻辑上会极大限缩从宽的空间，做出不利于犯罪嫌疑人、被告人的解释。做一个不恰当的比喻：如同商店打折销售商品一样，首先应该标示商品原价，进而标明折扣；如果商家直接标明折后价而不标明原价，则打折与否消费者概莫能知。因此，认罚相当于对刑罚“原价”的认知与接受，而从宽则是对刑罚“原价”的“折后价”优待。只有这样，被追诉人才能知道自己是否因认罪认罚而获得从宽。本文认为，在刑事法领域内，法解释应当坚守的基本立场就是在对法律的解释具有多种可能的情况下，选择有利于犯罪嫌疑人、被告人的解释，体现刑法与刑事诉讼法共同的保障犯罪嫌疑人、被告人合法权利的基本主张。此处应从语义上严格解释认罪认罚从宽的逻辑顺序：从宽是认罪认罚之后的法律效果；而不是已经包含在了认可的量刑建议之中。易言之，认罪认罚从宽，是认罚后的从宽，而不是对从宽的认罚。

其次，如果认为认罚是对从宽后的量刑的承认，那么事实上将认罪认罚从宽等同于域外的辩诉交易，认为从宽处理不是法律评价，而是交易砝码，这是对认罪认罚从宽制度的不恰当理解。从理论上看，认罪认罚从宽制度含有一定的协商性、交易性。但是，正如有研究指出，认罪认罚从宽与辩诉交易具有很多的不同点，关键的区别在于由于中美刑事诉讼法制度上的不同，我国的认罪认罚从宽是集合性制度，而非美国辩诉交易那样的单一性制度；况且，我国也不允许对罪名和罪数进行交易。(36)同前注〔1〕。从协商的逻辑上看，认罪认罚从宽与辩诉交易也有明显不同。辩诉交易是将罪名与罪数当作可交易的砝码，提出交易方案，以罪名和罪数的变更、减少换来量刑上的优待，以此激励被追诉人认罪。换言之，辩诉交易下的从宽，是由于罪名和罪数发生变更后的从宽，在刑罚论意义上具有先犯罪论后刑罚论的间接从宽的特点。而我国的认罪认罚从宽并不是，也不能把罪名和罪数当作砝码以供交易。如前文所述，我们是在犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的基础上，直接降低其预防刑的量刑幅度以此从宽，在刑罚论意义上具有直接从宽的特点。如果认为所认之罚已经是从宽之后的刑罚，那么就意味着当公诉机关提出量刑建议时，是将量刑作为交易的砝码与被追诉人协商，实质上等同于辩诉交易的逻辑。在目前我国刑事诉讼的现状下，有可能使刑事诉讼各机关怠于正常进行刑事侦查、起诉和审判，以量刑换取犯罪嫌疑人、被告人有罪供述。也有引诱有罪供述，损害刑事正当程序之嫌，更有酿成冤假错案之虞。

最后，如果将认罚解释为对从宽后的量刑的承认，会不当限缩对犯罪嫌疑人、被告人的从宽范围，阻碍认罪认罚从宽制度功能的发挥。如前所述，认罪认罚后的从宽是从预防刑角度减少其量刑。如果将认罚解释为对从宽后的量刑的承认，那么，此时的量刑建议中就包含了认罪认罚后预防刑大小的判断。换言之，被追诉人所承认的量刑建议已经包含了本来应该在其认罪认罚之后才考虑的预防刑降低的判断因素。在被追诉人认罪认罚之后，本来应有的从宽之处遇，却被解释为已经包含在此前所承认的量刑建议之中。这样一来，本来应获得的从宽激励被消弭在“认罚”之中，不当限缩认罪认罚的从宽幅度和范围，以致出现学界批评的从宽激励不足的问题。

本文认为，合理的认罚与从宽的关系应当是认罚后再从宽。具体来看，在处理认罪认罚从宽案件时，公诉机关应当根据犯罪的事实、性质、情节、后果，依照法律规定提出量刑建议。被追诉人认可后，将认罚这一要素视为预防刑的减少因素，在量刑建议的基础上从宽选择宣告刑。例如，当某一犯罪综合各类量刑情节应当被判处三年有期徒刑时，提出三年有期徒刑的量刑建议，被追诉人认罪认罚的，宣告的刑罚应当在三年有期徒刑以下，至多不能超过量刑建议所建议的刑罚本数。而且，此处的从宽，不仅指刑期(包括罚金数量)的从宽，也包括刑种和执行方式的从宽。

(二)认罪认罚从宽与自首、坦白、立功的关系

认罪认罚从宽是在承认量刑建议基础上的再从宽；量刑建议的作出需要综合考虑各类量刑情节。由于认罪认罚从宽在理论上被认为是预防刑的降低，因此，有必要探讨与其他可能带来预防刑降低效果的量刑制度间的关系。从实践中看，主要是与自首、坦白、立功的关系。(37)值得说明的是，对于自首，日本有学者认为是责任的减轻，参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》(第6版)，曾文科译，北京大学出版社2017年版，第364页。但我国一般认为自首从宽处理的理由在于犯罪人再犯罪可能性的降低及刑事政策原因。参见张明楷：《刑法学》(第五版)，法律出版社2016年版，第561-562页。核心问题是认罪认罚从宽是否可以与自首、坦白、立功并列评价？

学界目前对于这个问题的讨论多为整体性判断，即认罪认罚从宽能否与作为整体的自首、坦白、立功并列评价，而不区分具体关系。而且，一般认为认罪认罚从宽不可与自首、坦白、立功并列评价。不能并列评价的原因有所差别，主要有两种主张。(1)认为认罪认罚从宽是一项集合性制度，认罪认罚就包括了自首、坦白和立功。(38)同前注〔1〕。在(1)的基础上，(2)认为认罪认罚如果与自首、坦白、立功并列评价则会引起量刑情节重复评价的问题。(39)何明田、芝春燕：《刑事一体化下的认罪认罚从宽制度难题解决》，载《中国检察官》2017年11月(下)。即认罪认罚本身与自首、坦白存在交叉关系，自首、坦白本身就包括了对罪的承认，以及间接对刑罚本身的概括承认，因此，如果认罪认罚与自首、坦白并列评价会使同样的量刑情节被重复评价。(40)陈其琨：《对象与主体之间：行为人自首坦白与认罪认罚关系探究》，载《学术探索》2018年第1期。

本文认为，概括性地对认罪认罚从宽能否与自首、坦白、立功并列评价失之于粗疏。我们必须分别讨论认罪认罚与自首、坦白、立功的关系。

1.认罪认罚从宽与自首

从刑法角度看，无论一般自首还是准自首都包含了两个基本内容：其一，自愿将罪行接受国家控制与评价；其二，自愿供述罪行。一般自首要求犯罪以后自动投案；准自首要求被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。无论是一般自首还是准自首，其成立条件概括起来都有一个共同点，就是自愿将国家刑事诉讼机关尚未掌握的罪行接受国家控制与评价。尽管认罪认罚从宽制度要求自愿供述其罪行，但却并不要求认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人自愿将其罪行接受国家控制与评价。因此，在认罪认罚从宽与自首的关系上，至少在犯罪嫌疑人、被告人自愿将其罪行接受国家控制与评价的情节上不会发生重复评价问题。如果不允许自首和认罪认罚从宽同时评价，那么对于犯罪嫌疑人、被告人自愿将其罪行接受国家控制与评价的情节则会不当遗漏，做出不利于犯罪嫌疑人、被告人的量刑。此外，自首要求的自愿供述罪行与认罪也有所不同。认罪认罚从宽中的认罪，除了自愿供述罪行以外，还包括了诉讼法意义上的“同意”；不仅是对事实的承认，也是对法律评价的认可。而自首只是对所犯罪行的如实供述与承认，并不要求对法律评价也予以认可。因此，单独评价认罪认罚从宽还是自首均不能包括对方的全部量刑情节。故本文认为，自首和认罪认罚从宽可以并列评价，不会发生重复评价的问题。具体来看，就是在量刑建议做出的时候，就应当考虑自首的“可以型”量刑情节，以此确定量刑建议所建议之刑罚。被追诉人接受量刑建议后，根据前文观点再行从宽。

2.认罪认罚从宽与坦白、立功

坦白是对犯罪行为局部或全部的承认。坦白和自首的区别在于是否自动投案，即坦白没有自首中的自愿将国家刑事诉讼机关尚未掌握的罪行接受国家控制与评价的要素。认罪认罚从宽要求犯罪嫌疑人、被告人对其罪行自愿供述，承认对其所犯罪行的法律评价。对比可以看出，认罪认罚可以涵盖坦白中对犯罪行为局部或全部的承认；认罪认罚反而有超出坦白的评价要素，即对全部罪行的承认以及在此基础上的对案件法律评价的承认。因此，可以认为认罪认罚从宽中包括了坦白的全部要素；认罪认罚从宽与坦白形成了重复评价的关系，因此，二者不可同时出现在量刑的判断因素之中。由于认罪认罚从宽内容的包括性，只用评价认罪认罚从宽即可。具体来看，认罪认罚从宽案件中，提出量刑建议时不必考虑坦白的量刑情节。被追诉人接受量刑建议后的从宽处理已经能够体现坦白的量刑情节评价功能。

在刑事诉讼法第182条第1款中，规定了犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实有重大立功可以撤销案件或不起诉，这表明认罪认罚从宽与立功也有一定的关系。从制度本身看，立功与认罪认罚从宽并无直接交集。认罪认罚要求的是对自己所犯罪行的承认，而不包括立功中对他人犯罪行为的揭发或提供线索，更不包括其他立功行为。但是，实践中往往在被追诉人自愿认罪的同时还会揭发他人犯罪，或提供重要线索。认罪认罚案件中的重大立功可以撤销案件或不起诉与刑法上的重大立功可以减轻、免除处罚的规定并不一样。根据刑法第68条的规定，重大立功可以减轻或者免除处罚，但仍然产生有罪宣告的效果。但认罪认罚案件又有重大立功情节的，可以撤销案件和不起诉，其效果在实质上不产生有罪宣告的效果。可以认为刑事诉讼法第182条第1款的规定突破了刑法关于重大立功法律效果的规定，但鉴于刑事诉讼法的规定更有利于被告人，因此，在认罪认罚案件中又有重大立功情节的，应当优先适用刑事诉讼法第182条第1款的规定予以撤销案件或不起诉处理。

结 语

本文对既往认罪认罚从宽制度的一些主流观点进行了整理与商榷。主要认为所谓的“程序从宽”理论容易使认罪认罚从宽中本来辅助性的加快诉讼进程、提高司法效率功能上升为主要功能。反而使认罪认罚从宽中的核心功能，即有利于犯罪嫌疑人、被告人的从宽下降为次要的、附带性的功能。将认罪认罚从宽偷换为认罪认罚从速、从快、从简，从而产生意想不到的有损犯罪嫌疑人、被告人合法权利的不良后果。

本文坚持罪刑法定原则对认罪认罚从宽的保障、约束功能。认为认罪认罚从宽是在刑法规定下的认罪与认罚。一方面，罪刑法定具有类型化犯罪的功能，在目前我国限制罪名、罪数协商的背景下，更应该在刑法明确规定的范围内认罪、认罚，确保认罪认罚的明智性；另一方面，罪刑法定要求刑罚具有均衡性，既不能施以苛刑、酷刑，也不能放纵犯罪。因此，从宽的幅度、大小也应在罪刑法定原则范围内进行。在具体制度运行中，应当明确认罪认罚从宽的逻辑是认罪认罚后的从宽，而不能易置为从宽后的认罪认罚，以免不当限缩对犯罪嫌疑人、被告人量刑上的从宽激励，从而限制认罪认罚从宽制度全部功能的发挥。认罪认罚从宽制度与自首、立功并不存在重复评价的问题，可以同时在量刑时考虑。但坦白与认罪认罚从宽之间具有包括关系，因此，不能同时、重复评价。

本文的核心观点在于将认罪认罚从宽制度返回到刑事实体法的理论体系中加以研究。这样的研究路径可能会被视为对程序法领域认罪认罚从宽制度研究的“背离”。但是，笔者坚持认为，在刑事法的研究中，我们必须打通刑事诉讼法和刑法的界限，以一体化的思维去思考、研究刑事法领域内的诸多问题，可能会有更大也更全面的智识贡献。