论行政诉讼原告适格判定的两种进路

梁君瑜

一、问题的提出

原告适格也称“诉讼权能(Klagebefugnis)”，(1)蔡志方：《行政救济法新论》，元照出版有限公司2007年版，第163页；陈清秀：《行政诉讼法》，元照出版有限公司2015年版，第251页。为方便论述，本文将交替使用“原告适格”与“诉讼权能”的术语。即“适格当事人以自己名义在具体诉讼事件中实施诉讼之权能”。(2)吴庚：《行政法之理论与实用》(增订八版)，中国人民大学出版社2005年版，第416页。其主要功能“在于避免发生民众诉讼以及避免司法权不当对行政权作实质审查”。(3)刘宗德：《制度设计型行政法学》，北京大学出版社2013年版，第360页。作为行政诉权要件之一，原告适格之正确判定攸关诉讼程序的有序推进，故向来属于行政诉讼法学的重要问题。通过梳理域内外的既有研究成果，行政诉讼原告适格的判定进路大致可归为两类：宏观判定进路立于一国行政诉讼的整体制度架构作观察，主张原告适格受该国行政诉讼制度的功能定位所影响，基于功能定位为主观公权利保护抑或客观法秩序维持的不同，分别探讨原告适格的范围；微观判定进路则聚焦一国行政诉讼立法中的原告适格条款作分析，(4)例如，在日本，原告适格论实为《日本行政事件诉讼法》第9条第1款“法律上利益”的解释论。参见林美凤：《日本行政事件诉讼法修正与原告适格理论之变化》，载《行政诉讼制度相关论文汇编》(第4辑)，我国台湾地区“司法院”2005年印行，第723—755页。而在德国，原告适格论乃《联邦德国行政法院法》第42条第2款“权利”的解释论。参见陈英钤：《撤销诉讼的诉权——个人权利保护与法秩序维持之争》，载台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究》(下册)，五南图书出版公司2000年版，第984—990页。同样，我国大陆地区的原告适格论曾长期集中表现为对旧《行政诉讼法》(1989年)第2条“合法权益”以及《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》(已废止)第12条“法律上利害关系”的解读。参见张旭勇：《“法律上利害关系”新表述——利害关系人原告资格生成模式探析》，载《华东政法学院学报》2001年第6期。认为原告适格的一般前提条件是“权利受损”，仅在例外承认客观诉讼的情形下才允许忽略“权利”要素。此处的“权利”(5)不同国家或地区的立法用语可能有别，例如“合法权益”“法律上利益”“法律上利害关系”等，但这些用语的最核心部分仍是“权利”——行政法上的主观公权利。特指大陆法系行政法理论中的“主观公权利”，其内容除法定权利外，也包含法律上的利益。(6)李惠宗：《主观公权利、法律上利益与反射利益之区别》，载台湾行政法学会编：《行政法争议问题研究》(上册)，五南图书出版有限公司2001年版，第164页；林昱梅：《行政诉讼上“诉讼权能”要件之探讨》，载《行政诉讼制度相关论文汇编》(第4辑)，我国台湾地区“司法院”2005年印行，第17页。对“权利”及“受损”的判定，实质是从主观公权利是否存在、原告对主观公权利受损之主张需达致何种证明程度来刻画原告适格的边界的。但遗憾的是，上述两种进路在我国之运用尚存较大缺憾。

就宏观判定进路而言，虽然我国行政诉讼制度的功能定位在总体上采杂糅式立场，无论主观诉讼抑或客观诉讼的指征都具有局部性，(7)薛刚凌、杨欣：《论我国行政诉讼构造：“主观诉讼”抑或“客观诉讼”？》，载《行政法学研究》2013年第4期。但在原告适格方面，因学界高度一致地秉持主观向度的观点，这便导致既有研究大多倾向于限缩原告适格的问题域——仅探讨主观诉讼原告适格，而对客观诉讼原告适格着墨不多。但随着全国人大常委会《关于修改〈民事诉讼法〉和〈行政诉讼法〉的决定》之出台，作为客观诉讼立法例的“检察机关提起行政公益诉讼”在我国全面确立。客观诉讼的原告适格问题也随之重返研究者的视野，亟待深入分析。

就微观判定进路而言，我国学者在研究行政诉讼原告适格时，尽管多采取法规范解读之方式，试图对法规范中的“合法权益”“法律上利害关系”“实际影响”“利害关系”等不确定法律概念作出诠释，(8)姚斌：《行政诉讼中原告的“合法权益”——以最高人民法院公布的典型案例(1989—2011年)为例》，载《行政法学研究》2013年第2期；王克稳：《论行政诉讼中利害关系人的原告资格——以两案为例》，载《行政法学研究》2013年第1期。但也仅停留在微观判定进路的第一个层次——扩大解释“主观公权利”的意涵，而对其形成机理及判断依据仍缺乏系统性的论述，且未能回答原告对主观公权利“受损”之主张需达致何种证明程度。鉴于“原告资格的界定是一项程序标准而非实体标准”，(9)林莉红：《中国行政诉讼的历史、现状与展望》，载《河南财经政法大学学报》2013年第2期。法院在审查时应把握限度(对应于“主观公权利受损”的证明程度)，否则便可能陷入“放弃审查”或“未审先判”的两个极端。由此，正确理解“主观公权利受损”之意涵刻不容缓。

为消弭两种判定进路在我国运用中的不足，描绘应然状态下二者之全貌是研究的前提。本文将以此为基础，探寻两种判定进路所存不足的化解之策；并在此过程中，集中解决以下困惑：主、客观诉讼原告适格分别该如何认定？“主观公权利受损”该如何理解？两种判定进路的应然关系为何？

二、宏观判定进路：行政诉讼制度之功能定位与原告适格

行政诉讼制度之功能定位，旨在回答一国基于何种目的来完成其行政诉讼的整体制度架构。根据功能定位是“救济”抑或“监督”的不同，存在主观公权利保护与客观法秩序维持两种模式。二者对原告适格的认定方式及范围设定均存在差异。

(一)行政诉讼制度的功能定位：“救济”抑或“监督”

只要确立行政诉讼制度，就必然使其具备纠纷解决、权利救济与监督行政的三重性质。(10)林莉红：《行政诉讼法学》，武汉大学出版社2015年版，第19页。只不过因各国在特定时期的社会需求不同，而有必要突出某一性质的优位性、将其作为行政诉讼立法目的加以追求，并以此架构该国的行政诉讼制度。

1.以“救济”为中心的主观公权利保护模式

在该模式下，行政诉讼的主要类型为主观诉讼，即致力于保护人民的合法权益，而监督行政机关依法行使职权、维持行政法秩序等均为权利保护的附随效果。作为该模式的典型代表，德国要求在向行政法院寻求保护前，须满足个人的主观公权利受损。(11)Wolfgang Kahl：《德国与欧盟行政法上主观公法上权利之现况、演变及其展望》，林明锵译，载《台大法学论丛》第40卷第2期(2011年6月)。随着权利保护理念的不断深化，德国及深受德国法影响之国家(或地区)对主观公权利呈现出扩大化解释的倾向。例如，《联邦德国行政法院法》第42条第2款虽表明“除法律另有规定外，仅当原告主张行政行为或拒绝申请行为或不作为侵害其权利(Rechten)时，始得起诉”，但实务界却一致将“权利(Rechten)”诠释为包含法律上所保护之利益、法律地位在内的广义见解。(12)李惠宗：《主观公权利、法律上利益与反射利益之区别》，载台湾行政法学会编：《行政法争议问题研究》(上册)，五南图书出版有限公司2001年版，第144-145页。又如，作为德国法的承袭者，我国台湾地区索性在其“行政诉讼法”第4、5条规定，撤销之诉及课予义务之诉均以“权利或法律上利益受损害”为前提；且实务上对主观公权利亦采从宽理解——“不以具有一定名目者为限，法律规定，除用以达成公益外，至少亦在于保护特定个人之法律上利益者，该特定个人亦因之而具有公权利”。(13)陈敏：《行政法总论》，新学林出版有限公司2013年版，第1391页。再如，《日本行政事件诉讼法》确立了包容性的“法律上利益”概念，不仅将主观公权利囊括其中，而且要么由学界通过“值得法律保护的利益说”来对“法律上利益”施以宽泛解读，要么由法院秉持“法律保护的利益说”并辅以灵活解释的实务做法，最终达到同样的宽泛解读效果。(14)王天华：《行政诉讼的构造：日本行政诉讼法研究》，法律出版社2010年版，第60页。

事实上，无论是像我国台湾地区以主观公权利包含法律上利益，还是像日本以法律上利益包含主观公权利，不过是暗示了区分此二者的实践价值甚微，毕竟二者均可纳入权利保护的范畴。(15)盛子龙：《撤销诉讼之诉讼权能》，载《中原财经法学》2001年第7期。此外，吴庚教授也指出，我国台湾地区“行政诉讼法”在“权利”之外增列“法律上利益”的文字，实益不大。因为权利原本泛指个人在国家法律秩序中之法的地位，不问来自宪法或法律之规定，亦不问属于实体法抑或程序法范畴，一切值得保护之个人利益均包括在内。参见吴庚：《行政争讼法论》，2012年自版发行，第160-161页。因此，在探讨主观公权利保护模式时，应包含对权利及法律上利益的保护。而与法律上利益相对的事实上利益(反射利益)，各国原则上均未将其纳入保护的范畴。

2.以“监督”为取向的客观法秩序维持模式

在此模式下，行政诉讼的主要类型为客观诉讼，即致力于监督行政机关依法行使职权、维持行政法秩序的稳定，而对人民产生的保护效果仅是监督依法行政之“副产品”。作为该模式的典型代表，法国行政诉讼之主要目的在于控制行政行为的合法与否，即追求法律所保护的公益。(16)陈英钤：《撤销诉讼的诉权——个人权利保护与法秩序维持之争》，载台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究》(下册)，五南图书出版公司2000年版，第990页。例如，法国最主要的撤销诉讼是撤销违法行政行为的“越权之诉”，旨在保证行政行为之合法性，其作为行政法治的重要保障，属于对事不对人的客观诉讼。(17)值得注意的是，当代的越权之诉越来越强调主观因素。由于越权之诉也保护起诉者的利益，故其主观诉讼因素实则无法全部排除。参见王名扬：《法国行政法》，北京大学出版社2007年版，第528、533页。20世纪以来，随着行政法治原则的发展，越权之诉的范围呈现扩张态势。在提起越权之诉时，不再以原告的主观公权利受损为前提，仅需其“利益”受损即可。对于足以发动诉讼的“利益”之判断，法国并未形成类似德国的法律上利益、事实上利益等鲜明学说，而是以起诉者与其所主张“利益”间的紧密程度作为判断标准。若起诉者与该利益之联系过于疏远，则不具备诉讼权能。例如，法国的地方纳税人可针对当地政府的违法财政支出行为提起越权之诉，但这不能推及于国家纳税人与中央政府之间，因为国家纳税人与其税负(利益减损)之间的联系是微不足道的。(18)[法]让·里韦罗、让·瓦利纳：《法国行政法》，鲁仁译，商务印书馆2008年版，第797页。

(二)“权益”释义学：主观公权利保护模式下的原告适格

二战前，各国行政诉讼制度虽不乏保护人民权利的功能，但其主要目的仍在于维护主权者(帝王、领主)之利益或行政法秩序。(19)蔡志方：《行政救济与行政法学》(一)，三民书局股份有限公司1993年版，第101页。二战后，基于对战时践踏人权惨象的深刻反省，各国行政诉讼的权利保护功能日益强化，与此相对应，行政诉讼制度多采取主观公权利保护模式。由于该模式强调仅当原告主张其主观公权利受损时才具备诉讼权能，且需权利侵害确实存在，原告请求才会被支持。因此，行政诉讼基本属于“权利被害人诉讼”。这类诉讼不限于由行政行为之直接相对人提起的“相对人诉讼”，还包含由第三人主张其主观公权利受损之诉。此种“第三人诉讼”在一开始并不被认可，因为第三人是否具有主观公权利往往无法直观地从被诉行政行为的规范依据中获知。随着社会关系的日益复杂化与民众诉求的日益新颖化，越来越多尚未被法律作为“权利”加以明确、但又确实值得保护的新型利益相继涌现，这便导致权利与利益的分际越发模糊。于是，为确保正当利益之享有，一些本来采取“权利被害人诉讼”的国家开始扩张原告适格的范围，逐渐形成“法律上利益被害人诉讼”。(20)也有学者称此为“有法律上利害关系的‘第三者诉讼’”。参见方颉琳：《行政诉讼制度的解释学发展进路——以行政诉权为视角》，中国政法大学出版社2017年版，第170页。例如，建筑法上的邻人诉讼、经济行政法上的竞争者诉讼等。

在主观公权利保护模式的影响下，原告适格之范围呈扩大趋势。鉴于法院在判断原告适格时，存在将“权利”标准向“权利+法律上利益”标准作延伸解读的努力，故探讨该模式下的原告适格问题，本质上是对“权益”进行释义的一门学问。但是，仅需具备事实上利害关系(反射利益受损)便可提起的“利害关系人诉讼”、不考虑权益因素而由法律特别规定即可提起的民众诉讼，仍不被主观公权利保护模式所肯认。(21)盛子龙：《撤销诉讼之诉讼权能》，载《中原财经法学》第7期(2001年12月)。以团体提起的三类行政诉讼为例：(22)彭凤至：《论行政诉讼中之团体诉讼》，载翁岳生教授祝寿论文编辑委员会编：《当代公法新论》(下)，元照出版有限公司2002年版，第110-116页；黄锦堂：《论环境法之诉权》，载《法令月刊》第62卷第1期(2011年1月)。第一类为团体基于维护自身权益而起诉(团体受害人诉讼)，这与个人起诉没有分别，且完全符合“权利被害人诉讼”或“法律上利益被害人诉讼”的范畴，故在主观公权利保护模式下得以生存；第二、三类分别为团体基于维护其成员权益而起诉(利己型团体诉讼)与基于维护社会公益而起诉(利他型团体诉讼)，由于主张的是“非自身”利益，故当缺乏法律特别规定时，二者均不被主观公权利保护模式所承认。

(三)法定例外情形：客观法秩序维持模式下的原告适格

客观法秩序维持模式的着眼点在于保护公益、纠正违法行政行为，个人从中获得的仅为反射利益，纯属监督行政机关依法行使职权的衍生效果。在该模式下，原告适格的范围似乎没有边界。唯有如此，才能容许更多主体通过诉讼渠道参与到监督行政的过程中。例如，权利或法律上利益的被害人具有诉讼权能自不待言，就连仅具事实上利害关系的主体也不例外。与之相应，行政诉讼以“利害关系人诉讼”为主，要成为适格原告，“只须对其诉之提起具有值得保护之实质的或理念的、直接的或间接的、现实的或将来的及任何可以估量之利益为已足”。(23)蔡志方：《行政救济法新论》，元照出版有限公司2007年版，第165页。由于权利、法律上利益或事实上利益受损在广义上皆可认为具有“利害关系”，而前两种情形显然又同属“被害人诉讼”的范畴。因此，“利害关系人诉讼”的特殊之处是将事实上利益也纳入考虑范围。此外，与这类诉讼仍主张“自身”利益有别，同属于客观诉讼的民众诉讼则主张“非自身”利益或完全不考虑“权益”因素。在客观法秩序维持模式下，环境保护等对民众健康产生广泛影响的特殊领域偶尔也承认民众诉讼的存在。而主观公权利保护模式下被否认的利己型团体诉讼与利他型团体诉讼，在客观法秩序维持模式下均有生存土壤。

理论上，客观法秩序维持模式下的原告适格范围比主观公权利保护模式下宽泛，且越宽泛，则行政机关受监督的力度越大，有权启动对法秩序加以维持的主体也越多。然而，市民不应借助行政诉讼而变成公共利益之“卫士”，进而使法院陷入对公共利益的不同阐释之冲突中；(24)[德]弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第142页。且因一国司法资源的有限性、民众的法律素养参差不齐及诉讼观念的非理性，在缺乏律师强制代理制度的背景下，民众诉讼、仅事实上利益受损的“利害关系人诉讼”均可能导致司法系统的瘫痪与救济功能的疲软。因此，在客观法秩序维持模式下，原告适格之范围仅是第二层次的问题，而第一层次的问题在于有无“法律特别规定”。由于这些特别规定尚属例外之举，故原告适格之范围只能反映在有限的列举情形中，难言“比主观公权利保护模式下更宽泛”。

三、微观判定进路：“主观公权利受损”之解读与原告适格

“一方有义务”即可导出“对方享有请求权”，这在私法中较为常见，但在公法上却未必成立。(25)董保城：《公权与公务员怠于执行职务而生之国家赔偿责任之探讨》，载《东吴大学法律学报》第7卷第1期(1991年2月)。原因在于公法创设之义务旨在实现公益，而私人从中受益仅具有间接性，遂难以构成主观权利。相比于民法，行政法少有主观权利的直接规定，加之行政的公益特质与行政法的公益规范取向，人民因公法规范而获取的利益多为反射利益，而主观公权利之存否则隐晦难辨。(26)李建良：《保护规范理论之思维与应用——行政法院裁判若干问题举隅》，载黄丞仪主编：《2010行政管制与行政争讼》，我国台湾地区“中央研究院”法律学研究所2011年版，第255页。从各国发展趋势来看，主观公权利保护模式居于主导地位，而反映客观法秩序维持模式的具体制度(如机关诉讼、民众诉讼、规范审查之诉)仅为法定例外情形。故在原告适格的判断上，法院主要面临“主观公权利受损”的解读问题。

(一)主观公权利及其判断依据——保护规范理论

主观公权利的概念起源于德国，从产生背景来看，其以国家法人化、公私法分化、普通法院与行政法院分立为前提。(27)鲁鹏宇、宋国：《论行政法权利的确认与功能——以德国公权理论为核心的考察》，载《行政法学研究》2010年第3期。而从发展脉络来看，主观公权利与反射利益犹如恋生兄弟，对二者的探讨总是相伴而生。

1.主观公权利之界定及形成机理

主观公权利是指人民基于公法规定而享有的一定法律上之力，即向国家请求一定作为、不作为或容忍，以实现个人利益。(28)同前注〔12〕，第143页。就产生条件而言，主观公权利须以承认国家的人格地位为前提，确立“人民与行政权之间对等的法律关系”，(29)李建良：《行政法基本十讲》，元照出版有限公司2013年版，第286页。否则，无法实现由统治关系向法律关系的转化。耶利内克认为，主观公权利是个人因其国家成员地位而享有的权利。(30)[德]格奥格·耶利内克：《主观公法权利体系》，曾韬、赵天书译，中国政法大学出版社2012年版，第49页。以现代民主法治国家为例，人民不再是国家统治的客体，而是拥有相对于国家的三重递进地位——消极、积极与能动地位，(31)尽管出于维持社会公共秩序的需要，个人仍存在耶利内克所说的相对于国家的第四种地位——被动地位，这具体表现为遵守法律的义务。但即便如此，人民也并非客体或臣民。因为事后寻求救济的渠道仍为人民开启，且在特定情况下，人民也保留了“不服从”的权利，这包括：针对法律内容之非正当性而行使国民抵抗权；针对行政主体之违法行为而运用拒绝权。相关讨论，可参见何海波：《公民对行政违法行为的藐视》，载《中国法学》2011年第6期。并据以享有不同主观公权利。基于消极地位，人民有权排除公权力的侵害，请求国家机关赋予其自由实现利益的必要空间(即自由权)。基于积极地位，人民在满足法定条件时可向国家请求给付(即受益权)，后者负有提供生存照顾的积极义务。基于能动地位，人民有权参与国家意志的形成(即参政权)，个人利益的实现亦有助于行政对公共目的之正确实现。(32)[德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆 2013年版，第118页。

与主观公权利相对的概念为反射利益，它是指法规范之目的完全在于保障公共利益而非个人利益，但个人却因法规范的颁布或据以作出的行政行为而在事实上获益。这种“事实上利益”包括纯粹经济上的利益、政治上的利益、文化或精神上的利益等。当其受损时，人民无权诉诸司法救济。目前，基于将主观公权利扩大理解为包含法律上利益在内的理论共识，对主观公权利与反射利益的界分，也就和运用保护规范理论来识别主观公权利属同一问题的两面。考虑到主观公权利概念的抽象性，对其形成机理加以剖析，将有助于揭开此概念的神秘面纱。

首先，主观公权利形成于“垂直转化的公法关系”中。公法(尤其是行政法)的功能并非单一地表现为个人与国家权限的划分，而是包含更核心的部分——实现个人利益之均衡以及通过裁决方式化解个人利益之冲突。(33)翁岳生主编：《行政诉讼法逐条释义》，五南图书出版股份有限公司2002年版，第72页。众所周知，行政法是调整一定层次的公共利益与个人利益关系之法，这种关系实质上反映了个人利益的分离与公共利益的维护、分配。(34)叶必丰：《行政法的人文精神》，北京大学出版社2005年版，第59-60页。从利益内容的表象来看，公共利益与个人利益存在局部的“内循环”关系。详言之，个人利益中被提取、分离的部分集合成为公共利益，而公共利益经过维护且壮大后，又将其部分内容提供人民分享。整个过程可简化为两个环节：个人利益的未提取部分与公共利益的未分享部分呈现彼此界分关系；而个人利益的提取部分与公共利益的分享部分则在一个动态且闭合的循环“管道”中展现融合关系之面向。(35)梁君瑜：《公物利用性质的反思与重塑——基于利益属性对应权利(力)性质的分析》，载《东方法学》2016年第3期。透过利益内容的表象，由利益背后的冲突关系观之，社会上的无数个人利益之间常处于冲突状态，当原本处于水平关系上交错冲突的个人利益被提取并集合成为公共利益后，水平层面的复杂冲突关系便被简化为公法上国家与个人之间的垂直对立关系。在这种垂直关系中，为了保护个人、使其免于沦为国家支配的客体，有必要赋予其主观公权利，以对抗国家借公益之名而行过度侵害之实。(36)同前注〔33〕，第72页。至于因公共利益之维护而获益的个人，由于其个人利益已被吸纳为公共利益的范畴，故不再属于垂直关系中的行政相对人，进而在行政主体未尽维护责任时，也就只是反射利益受影响。(37)同前注〔21〕。

其次，主观公权利与反射利益兼容于“水平保留的关系”中。上述垂直关系无法将原本可能发生的水平纠纷全部转换至垂直方向，故仍残留有个人间特别密切关系之纷争。(38)赖恒盈：《行政法律关系论之研究：行政法学方法论评析》，元照出版有限公司2003年版，第115页。例如，在高风险性建筑(如核电站)的设置问题上，从社会发展与城市建设的维度而言无可厚非，但对建筑地址附近的居民(规划许可之第三人)而言，却有着与一般公共利益相冲突的考量。因此，在垂直关系外，对于那些无法被公共利益所吸收、又具有相反关系的个人利益冲突，有必要保留个人之间的水平关系架构。并且，行政主体也负有整合、协调水平关系冲突的职责，除了课予行政主体特别兼顾第三人利益的客观法上义务外，还需考量是否以及在多大范围内赋予第三人主观公权利，(39)同前注〔33〕，第73页。即酌定主观公权利与反射利益的界限。

2.保护规范理论的学术史梳理

作为大陆法系判断主观公权利的技术性工具，保护规范理论是指当据以作出被诉行政行为的法规范不仅保护公共利益，至少也包含保护个人利益的意旨时，利益减损者将被赋予向法院寻求救济的意思力。在该理论诞生前，格伯(Gerber)、格奥格·耶利内克(Georg Jellinek)、弗莱纳(Fleiner)都曾对主观公权利作出富有影响力的阐释，这对后世保护规范理论之诞生产生了直接影响。

普遍认为，主观公权利之思想最早可追溯至格伯在1852年出版的著作《公权论》，该论著明确提出了研究主观公权利的必要性。(40)王和雄：《论行政不作为之权利保护》，三民书局1994年版，第25页。在格伯看来，个人不能享有与国家处于对立地位的主观公权利，仅当作为国家共同体成员并与国家保持政治一致性的范围内，个人的主观公权利才被肯认。(41)鲁鹏宇：《德国公权理论评介》，载《法制与社会发展》2010年第5期。据此，彼时的主观公权利实则受到国家意志的强烈支配，呈现出浓重的义务性色彩。此外，受君主统治的时代背景所限，格伯对主观公权利内容的理解仍十分狭隘，除参政权属主观公权利外，就连最基本的自由权也未被其纳入。但即便如此，格伯的理论仍开启了主观公权利研究之先河，其“对从私法法规中提取出私权的逻辑加以类推，尝试从公法规范中提取公权”(42)[日]原田尚彦：《诉的利益》，石龙潭译，中国政法大学出版社2014年版，第30页。的思路，对后世保护规范理论的提出不无启发意义。

使格伯的理论进一步发展、实现主观公权利之体系化的是格奥格·耶利内克，其思想集中反映在1892年出版的《主观公法权利体系》中。关于主观公权利之界定，耶利内克在结合伯恩哈德·温德沙伊德(Bernhard Windscheid)的个人“意志权力”思想与耶林的“利益”学说之基础上，认为这是一种“为了物质或利益，赋予个人‘借助司法机关对抗国家’并‘受法律秩序承认和保护的人的意志权力’”。(43)[德]米歇尔·施托莱斯：《德国公法史：国家法学说和行政学(1800-1914)》，雷勇译，法律出版社2007年版，第503-504页。而关于主观公权利产生之理论前提，耶利内克认为应包含三个方面：(1)法秩序应为法主体之间的权利义务关系；(2)国家应作为服从于法的法人被承认；(3)国家应服从自己制定的公法秩序，即自我约束。(44)同前注〔42〕，第30页。在此基础上，耶利内克提出了著名的“地位理论”，即基于个人相对国家的消极、积极与能动地位，分别产生作为主观公权利的自由权、受益权与参政权。(45)同前注〔30〕，第78-79页。不难发现，耶利内克未能完全摆脱格伯的影响，仍认为个人利益之所以能成为主观公权利，乃顺应公共利益要求的结果，即仅当个人处于国家分支地位时才可能享有主观公权利。(46)徐银华、肖进中：《行政法上之公权与反射利益理论的历史演变》，载《中国行政法之回顾与展望——“中国行政法二十年”博鳌论坛暨中国法学会行政法学研究会2005年年会论文集》，第848页。尽管“地位理论”遭受过于形式化、各地位间关系不清且未涉及具体确定的生活关系等批评，(47)徐以祥：《耶里内克的公法权利思想》，载《比较法研究》2009年第6期。但也应承认，耶利内克在主观公权利之界定上已展现出保护规范理论的雏形。其将主观公权利和反射利益的区分，与法规范是意在保护个人利益还是公共利益的法意解释相连接，(48)同前注〔42〕，第284页。并具体通过探究立法者的意图来定夺：现行法秩序所明确或默认的个人利益，即主观公权利；法秩序虽无保障个人利益的意图，但相对人仍获得有利结果时，这种利益即反射利益。

弗莱纳尝试使主观公权利的概念更加客观化。其认为当国家欲向人民提供给付时，立法者有两种方式可选择：一是赋予人民直接的给付请求权；二是将法律的执行完全交由行政主体，人民只是享有法律执行的一种反射效果。(49)同前注〔12〕，第146页。其中，人民从前者获得的是主观公权利，从后者获得的是反射权(Reflexrecht)。(50)在范围上，弗莱纳的“反射权”概念要比通常谈及的“反射利益”概念更窄。“反射权”特指法规范具有保护个人利益的意旨，但却没有赋予人民诉诸法院的权能(意思力)。弗莱纳进一步指出，对于在事务性质上需要使人民的请求适应不断变化的交易情况以及行政主体的财政给付能力等情形，立法者不宜为人民创设主观公权利，而应把法律的执行请求权交由行政主体裁量。(51)同前注〔42〕，第287页。这种列举式的说明虽为主观公权利之判断提供了部分客观依据，但在现实生活中，却依旧无法灵活解决问题。这就意味着最终在认定主观公权利与反射权时，对立法者的意志进行解释仍不可避免。

传统保护规范理论(旧保护规范理论)的生成，以“公权三要素”的提出及其修正为标志。详言之，它由奥特玛·比勒(Ottmar Bühler)率先提出、经由奥托·巴霍夫(Otto Bachof)修正而成。随后，鲁珀特·肖尔茨(Rupert Scholz)对旧保护规范理论的解释方法提出质疑，雷纳·瓦尔(Rainer Wahl)则以基本权利的“规范内效果”与“规范外效果”辅助旧保护规范理论的应用，并由施密特·阿斯曼(Schmidt-Aβmann)最终形成新保护规范理论。

奥特玛·比勒在其1914年的论文《主观公权利及其保护》中，将主观公权利界定为“人民基于法律行为或为保护个人利益而制定之强行法规，得援引该法规要求国家为某种行为或不为某种行为之法律上地位”。(52)转引自前注〔27〕。在此基础上，比勒提出了著名的“公权三要素”，即如果某一法规具有强制性特点、是为满足个人利益而颁布、可供利害关系人用以迫使管理机构采取一定措施，则认为该法规可产生主观公权利。(53)[德]埃贝哈德·施密特-阿斯曼等：《德国行政法读本》，于安等译，高等教育出版社2006年版，第302页。详言之，其蕴含以下要义：(1)法规范的强制性，即课予行政主体一定作为、不作为或容忍义务的法规范未赋予行政主体任何自由裁量空间；(2)法规范的私益保护性，即法规范除具有保护公共利益的目的外，至少也应包含保护个人利益的意旨；(3)法规范的可援用性，即法规范授予个人能够实现自身利益的能力(意思力)。

在保留比勒“公权三要素”框架的基础上，奥托·巴霍夫经过修正，形成了旧保护规范理论。首先，在法规范的强制性方面，既要对“法规范”之范围加以限缩，又要对“强制性”之限制予以放宽。前者是指仅于行政系统内部发生效力的规范即便具有强制性，也不能产生主观公权利；后者是指即便法规范具有裁量性，行政主体也负有作出无瑕疵裁量决定的义务，与之对应的无瑕疵裁量请求权亦属主观公权利。其次，在法规范的私益保护性方面，采取“有疑义时推定有私益保护性”之解释原则，从而缓和该要件的刚性。(54)同前注〔41〕。最后，在法规范的可援用性方面，因《联邦德国基本法》第19条第4款已赋予人民基于主观公权利受损而诉诸法院的可能性，故不必再斟酌个案中的具体法规范有无可援用性。

随着法治国思想与人权理念的发展，主观公权利的保障问题愈发受到重视。反观旧保护规范理论，其既将视野局限于个别的实定法规范，又采取极为封闭、严格的解释方法来推导主观公权利。这势必会导致个人权利空间的收缩，注定无法应对日益复杂与多边冲突的社会关系。于是，标榜“超越实定法规范与主观解释方法”的新保护规范理论渐渐崛起。

在鲁珀特·肖尔茨看来，旧保护规范理论对私益保护性之判断存在瑕疵，即当判断法规范有无保护个人利益的意旨时，首要任务在于穷尽立法资料，探求立法资料中所反映的立法者之主观意志。(55)同前注〔26〕，第257-258页。对此，肖尔茨不以为然，并认为正确的做法应是从解释方法上寻求突破，既不应受限于立法者的意思，也不应只注重事实观点而对立法者的意思有所忽略；对主观公权利之判断“不仅应依主观的、目的论的解释，亦应依功能性解释，亦即主张统合法目的与法效果之解释方法来探求”。(56)同前注〔38〕，第111页。这种解释方法多元化的思路，最终被新保护规范理论所借鉴。

雷纳·瓦尔对旧保护规范理论作了补充。其认为主观公权利具有双重依赖性，既取决于立法者制定的法规范，又取决于基本权利；但在判断主观公权利时，为确保法安定性与立法者的形成余地，应优先从法规范之解释中获得主观公权利的依据。瓦尔同时指出，不排斥基本权利通过以下两种方式辅助保护规范理论的运用：(1)基本权利的“规范内效果”，即法规范应优先采取“取向于宪法的解释”，藉此将基本权利的价值辐射到法规范之中，但不及于后者的详细内容；(2)基本权利的“规范外效果”，即在缺乏法规范基础时，若涉及基本权利的“核心领域”或“宪法确定的保障领域”，则法院将例外地直接从基本权利导出诉讼权能。(57)刘如慧：《欧洲法对德国行政法的影响——以个人权利保护之诉讼权能为例》，载《成大法学》第17期(2009年6月)。此种将主观公权利之依据扩大至基本权利的观点，最终被新保护规范理论所吸收。

作为新保护规范理论的集大成者，施密特·阿斯曼认为主观公权利之探求仍是法律解释的任务，而该任务不能经由确定单纯事实上利益的损害来完成。(58)[德]施密特·阿斯曼：《秩序理念下的行政法体系建构》，林明锵等译，北京大学出版社2012年版，第75页。在解释方法上，新保护规范理论特别重视“客观化之规范目的”“规范构造”及“有关之规范结构”。(59)同前注〔38〕，第121页。详言之，法规范的保护目的不能仅由立法者的可证明意志推出，甚至不能优先地由此推出，而应从探求立法者当时意志的“历史解释”中抽离出来，转而立足当下的法律秩序并探求“客观化之规范目的”。并且，保护目的之探求也不能只从行政行为所依据的法规范着手，而必须通过体系解释一并考虑周边的规范构造和制度周边条件。(60)同前注〔58〕，第75页。此外，与雷纳·瓦尔的观点不谋而合，阿斯曼也将基本权利之“规范内效果”与“规范外效果”加入到新保护规范理论的应用中。“规范内效果”意味着在探求“客观化之规范目的”时，离不开合宪性解释的束缚。换言之，在解释法规范时必须斟酌基本权利的意旨。而“规范外效果”则是指当法规范之文意解释无法导出合宪性解释的结果时，基本权利将例外作为主观公权利的依据，直接导出行政诉讼之诉讼权能。(61)同前注〔11〕。

3.新保护规范理论下的主观公权利判断

时至今日，新保护规范理论虽面临不少批评，(62)例如，哥尔德·温特(Gerd Winter)就认为：保护规范理论的出发点是法规范之保护目的可以区分为保护公益与保护私益；如此区分在过去的君主国时代确有必要，其目的在于划分出不受王权支配的自由领域，让市民透过国会强制国家在特定政治区块也顾及私益；但时至今日，如此区分已不合时宜，因为个人的保护已成为国家所有活动之目的，所谓的公益必须同时也在追求私益，纯粹的公益政策根本不存在。同前注〔57〕。事实上，类似的担忧也曾指向旧保护规范理论。例如，格奥格·耶利内克、奥特玛·比勒、威尔海姆·亨克(Wilhelm Henke)都曾以公、私益的界分困难为由，怀疑保护规范理论的根基是否稳固。参见赵宏：《保护规范理论的历史嬗变与司法适用》，载《法学家》2019年第2期。学界也提出了诸多细化建议或修正方案。(63)较具代表性的观点，包括胡伯(P.M.Huber)的“基本权解释取向之保护规范理论”与普罗伊斯(M.Schmidt-Preuβ)的“冲突调和公式”。详见詹镇荣：《论经济行政法上之竞争者诉讼》，载《政大法学评论》第132期(2013年4月)。但因该理论具有足够的弹性，可容纳、统合多种解释基准，且能兼容并蓄地考量公益与相冲突的不同面向之私益，故至今仍处于通说地位。那么，在该理论下探讨主观公权利，与旧保护规范理论有何不同？

一般认为，新、旧保护规范理论主要存在三点区别。首先，在解释方法上，旧保护规范理论偏重从历史上的立法者意旨来诠释法规范有无保护私益之目的(主观解释方法)，而新保护规范理论不仅注重探求客观化之规范目的(客观解释方法)，还就规范结构、规范范围、适用对象的可确定性等因素予以衡酌。(64)当然，新、旧保护规范理论之“主观”与“客观”解释取向上的差异，并不是说法院在应用新保护规范理论时，可以完全脱逸出立法者的规范意旨，或恣意让基本权利的规范力进入个案解释，形成一种基本权利“效力四射”的状态，进而破坏宪法赋予立法机关形塑及界分基本权任务的宪治体制。在涉及国家财政能力的运用、社会资源的分配、公私利益的平衡及基本权冲突的调和等因素时，司法机关仍应注重立法者的形成自由。同前注〔26〕，第265页。如果说旧保护规范理论有使解释结果沦为主观臆测之嫌，那么新保护规范理论至少淡化了对法规范制定时的历史考量，转而依赖于法院对当下情势的利益评价。但不可否认的是，后者依旧无法避免将价值立场等主观因素注入到法规范目的之解释中。其次，在对事实上利益的评价方面，旧保护规范理论将“事实上利益受损”作为并列于主观解释方法的辅助判断标准：若从法规范的意旨不难看出其事实上有利于个人利益，即可推定其兼有保护公共利益与个人利益之目的，(65)同前注〔26〕，第258页。进而存在主观公权利。换言之，对法规范的解释应优先从立法资料中寻找依据，唯有当立法资料对“有无保护个人利益之意旨”存疑时，对于那些明显可预见的、事实上有利于个人利益的法规范，亦承认其可创设主观公权利。(66)[德]哈特穆特·鲍尔：《新旧保护规范论》，王世杰译，载《财经法学》2019年第1期。而在新保护规范理论看来，“事实上利益受损”所产生的仅是反射利益而已。最后，在基本权利与主观公权利的关系上，旧保护规范理论认为基本权利毫无疑问属于主观公权利，宪法中的基本权利条款当然可作为主观公权利之依据。相比而言，新保护规范理论虽不否认基本权利可作为主观公权利之依据，但也明确表达了限制立场：“原则上基本权的主要功能仍在引导法规范作合宪性解释”，故应优先通过探求法规范之目的来作判断。(67)陈柏霖：《论行政诉讼中之“公法上权利”：从德国法与欧盟法影响下观察》，元照出版公司2014年版，第58、64页。

(二)“主观公权利受损”的证明程度：可能性理论

原告对其主观公权利受损之陈述说明，需达到何种程度才可导出诉讼权能？学理上存在三种观点。

其一，主张理论认为，只要原告向法院明确提出自身“主观公权利受损”之主张，即可具备诉讼权能。这与该主张是否成立无关，“倘若经证明此主张并非正当，则其诉即属无理由，而非不合法”。(68)陈清秀：《行政诉讼之诉权》，载《军法专刊》第37卷第7期(1991年1月)。因此，仅当原告明确表示其主张的并非自身之主观公权利时，法院才会否定其诉讼权能。值得注意的是，另有观点指出，主张理论要求原告之主张必须同时指摘行政行为在客观上违法以及在主观上损害其权利，理由是并非任何法律地位之负面影响皆属对权利的违法损害。(69)转引自林昱梅：《行政诉讼上“诉讼权能”要件之探讨》，载《行政诉讼制度相关论文汇编》(第4辑)，我国台湾地区“司法院”2005年印行，第11页。但在笔者看来，这一认识并不准确。鉴于行政行为之违法性应属诉的理由具备性问题，故没必要在审查诉讼权能时就提前涉及。

其二，正当性理论，也称有说服性理论，认为原告之事实陈述必须充分到足以使法院作出以下推论：假设原告陈述的“被诉行政行为违法”为真，则其主观公权利必然受损。唯有达到此程度，原告才具备诉讼权能。同时，正当性理论并不要求原告证明被诉行政行为之违法为真，其理由在于“行政行为是否(确实)违法”属诉的理由具备性问题，不宜在审查诉讼权能(属诉的合法性问题)时涉及。

其三，可能性理论强调原告之事实陈述必须足以显示其可能因系争行政行为而遭受权利侵害。(70)陈清秀：《行政诉讼法》，元照出版有限公司2015年版，第254页。若无论采以何种方式观察，其主张之权利显然不可能存在或归属于原告，则应否定其诉讼权能。(71)同前注〔21〕。依操作方式上的宽严程度差异，可能性理论又分为“严格说”与“宽松说”。在“严格说”之下，法院以原告有关“主观公权利受损”的事实陈述为基础，依下列步骤判断其适格性：(1)审查原告主张的权利是否属被诉行为依据之法规范所保护的主观公权利，若为反射利益，则原告不适格；(2)审查原告是否纳入上述法规范所特别保护的权利人范围，且此种保护不应消解于对一般公共利益的保护中；(3)审查被诉行为是否有违法并因此侵犯原告主观公权利的“可能性”。可见，“严格说”仅在步骤三贯彻可能性理论，而步骤一、二对证明程度的要求更高。相比而言，“宽松说”则在所有审查步骤均贯彻可能性理论：(1)审查原告主张的权利是否“有可能”属被诉行为依据之法规范所保护的主观公权利；(2)审查原告是否“有可能”纳入上述法规范特别保护的权利人范围；(3)同“严格说”的步骤三。可见，无论“严格说”还是“宽松说”，都将“行政行为是否有可能违法”纳入考量。至于“行政行为是否(确实)违法”，仍应属于诉的理由具备性问题。

在笔者看来，法院在审查原告适格这一诉的合法性问题时，若认为仅需提出主观公权利受损之主张便属适格原告，则此种放弃审查的做法最终仅可保证原告“明确”而非“适格”。相反，若认为需达致“假设被诉行为违法，则原告之主观公权利必受损”的证明程度，则相当于在实体审理前就预判了诉的理由具备性问题。换言之，在主张理论下，法院无法依靠原告适格来防止民众诉讼，而正当性理论又走向另一极端，对原告证明“主观公权利受损”的要求过严。相比之下，可能性理论既可发挥适度的筛选功能，进而避免滥用诉讼程序，又符合诉讼法学理上将诉的合法性与诉的理由具备性区分审查的精神，进而一定程度上减轻了法院在审查诉的合法性要件时的负荷，因而更可取。(72)同前注〔33〕，第81页。

四、协作之道：两种判定进路的应然关系及其现实意义

(一)单一进路面临的尴尬及其突围

两种判定进路彼此“孤军奋战”，必将面临以下尴尬：就宏观判定进路而言，在明确一国行政诉讼制度的功能定位为主观公权利保护进而将目光锁定于“权益”释义学后，该进路仅粗略地揭示了行政诉讼保护“权利+法律上利益”及二者跟原告适格相关联，却无法勾勒出原告适格的完整认定公式：原告适格=权利要件(主观公权利存在)+侵害要件(主观公权利有可能受损)。等号右边的两项内容分别涉及保护规范理论与可能性理论的理解及应用，而这需要借助微观判定进路方可完成。就微观判定进路而言，对于一国行政诉讼制度的功能定位为客观法秩序维持的情形，解读“主观公权利受损”将沦为无的放矢之举。已有学者意识到微观判定进路的局限性，并一针见血地指出，该进路以保护规范理论作为突破口，然而保护规范理论却是建立在以下基础上：将行政诉讼理解为“行政法上的权利救济制度”，在一定意义上固守“主观诉讼”原则，起诉者所主张的利益必须作为其个别性利益加以保护，而非被吸收到一般公益之中。(73)王天华：《行政实体法的保护与行政诉讼原告资格——从“保护规范理论”看我国的行政诉讼原告资格认定问题》，载应松年、马怀德主编：《当代中国行政法的源流：王名扬教授九十华诞贺寿文集》，中国法制出版社2006年版，第794页。换言之，当行政诉讼侧重于以“行政权的监督机制”之面孔出现时，保护规范理论与微观判定进路都将丧失用武之地。综上，单一进路下对原告适格的判定缺乏周延性。

面对单一进路下的尴尬，笔者认为，将两种判定进路的应然关系定位于“先宏观后微观”的协作关系，乃突围之关键。这在操作层面上可分为两个步骤：

首先，对一国行政诉讼制度的功能定位进行判断。行政诉讼之功能定位，旨在回答一国基于何种目的来完成其行政诉讼的整体制度架构。而行政诉讼之目的则是一国基于特定时期的不同社会需求，从行政诉讼固有的纠纷解决、权利救济与监督行政的三重性质中择取一种或几种予以追求。故而，一国行政诉讼制度的功能定位应取决于该国行政诉讼之单一目的，抑或是多重目的中居首位者。这在域外经验中可找到例证。例如，采主观公权利保护模式的德国并非不顾及客观法秩序之维持，只不过是权利救济被放在该国行政诉讼目的之首位。学者施密特·阿斯曼对此的总结是：“依德国法之体系架构，行政法院之审判制度，首要是保障主观的权利，其次才是行政的客观性控制。”(74)Eberhard Schmidt-Aβmann：《宪法理念对行政诉讼之影响》，林明锵译，载翁岳生教授祝寿论文编辑委员会编：《当代公法新论》(下)，元照出版有限公司2002年版，第387页。又如，即便在偏重行政合法性控制的法国，也并非不保障权利被害者，(75)同前注〔19〕，第117页。只不过是监督行政被放在了该国行政诉讼目的之首位。真实的情况是“法国行政法院的法官被要求必须兼顾公益与私益的保护，同时必须确保行政之适法性以及公权力的责任”。(76)张惠东：《司法裁判、行政裁判抑或是纯粹行政？——法国行政法学的基础课题》，载《台北大学法学论丛》第77期(2011年3月)。

其次，基于功能定位上的分殊，实行“权益”释义学与搜索法定例外情形的双轨制。我国“权益”释义学具体涉及的法规范包括《行政诉讼法》(2014年)(以下简称“新法”)第2条的“合法权益”与第25条第1款的“利害关系”。尽管第2条对“合法权益”采“原告认为”的主观标准，但真正决定案件走向的则是“法院如何认为”，故有无“利害关系”才是关键。而对“利害关系”作出解读成为主观诉讼原告适格判定的第二步。相比之下，客观诉讼原告适格判定的第二步则体现为搜索法定例外情形。除新法第25条第4款关于检察机关提起行政公益诉讼的规定外，《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》(以下简称《规定》)第12条第6项也隐含客观诉讼原告适格的例证，即不满足“根据自身生产、生活、科研等特殊需要”的信息公开申请人将被法院驳回诉讼请求，而非驳回起诉。(77)值得一提的是，自2019年5月15日起施行的新《政府信息公开条例》已取消“根据自身生产、生活、科研等特殊需要”之限定，故《规定》也应尽快作出相应的调整。这意味着申请人即便不为自身利益起诉，其作为原告的适格性也未被否定。此种立场也与部分学者提倡的信息公开诉讼具备客观诉讼面向这一点不谋而合。(78)王贵松：《信息公开行政诉讼的诉的利益》，载《比较法研究》2017年第2期；江必新、梁凤云：《政府信息公开与行政诉讼》，载《法学研究》2007年第5期。此外，有观点认为新法第25条第2、3款提及的原告资格转移亦属客观诉讼之典型例证。(79)陈鹏：《行政诉讼原告资格的多层次构造》，载《中外法学》2017年第5期。但在笔者看来，原告资格转移对主、客观诉讼均可能涉猎，这需要在个案中作具体分析：若死者被侵犯的权利可转移于近亲属，或即便不可转移，但排除该侵害所生的赔偿费等利益可由近亲属享有，则此时近亲属是维护自身权益而起诉，故为主观诉讼；若死者被侵犯的权利不可转移亦无法产生近亲属的相关利益，则此时近亲属虽以自己名义起诉，但维护的却是他人(死者)的权益，故为客观诉讼且构成法定诉讼担当。在诉讼法学上，诉讼担当人是形式正当当事人，与作为实体法律关系主体的实质正当当事人相分离，而二者皆为适格原告。因诉讼担当人作为适格原告并不以其权利受被诉行政行为侵害为前提，故可作为客观诉讼原告适格的一个例证。因此，除新法第25条外，需要搜索的法定例外情形至少还包括《规定》第12条与我国实定法规范中涉及的诉讼担当条款。(80)我国涉及诉讼担当的实定法规范还包括：《最高人民法院关于适用〈行政诉讼法〉的解释》第16条第2款(联营企业、中外合资或合作企业之联营、合资、合作各方以自己的名义，为维护企业合法权益而起诉)、第17条(非营利法人的出资人、设立人以自己的名义，为维护法人合法权益而起诉)、第18条第1款(业主委员会以自己的名义，为维护业主共有利益而起诉)以及《公司法》第151条(股东以自己的名义，起诉侵犯公司合法权益的他人。注：此处的“他人”自然包含行政机关在内)等。

(二)两种进路相协作的现实意义

1.扭转客观诉讼原告适格问题被长期忽视的局面

我国前、后两部《行政诉讼法》在原告适格的问题上均持主观诉讼立场，这使宏观判定进路单纯以“权益”释义学来判断原告适格，进而使保护规范理论在微观判定进路中被奉为圭臬。随着2017年检察机关提起行政公益诉讼的条款被写入新法以及2018年《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》出台，以此为契机构建我国客观诉讼机制的呼声渐起。(81)刘艺：《构建行政公益诉讼的客观诉讼机制》，载《法学研究》2018年第3期。事实上，即便没有上述两大标志性事件，新法第12条第2款与第74条第1款第2项也早已为客观诉讼留下制度空间。其中，第12条第2款规定：“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”而第12条第1款第12项作为兜底条款，已明确指出法院受理因“人身权、财产权等合法权益”受侵犯而提起的行政诉讼。一般认为，此处的“等”属于“等外等”，这意味着“合法权益受侵犯”便足以覆盖所有主观诉讼情形。若以法条之设置并非多此一举作为逻辑前提的话，那么第2款实则意在“使立法机关能够基于立法政策的考量，如通过设置客观诉讼等法定事项，将原本与权益救济无关的事项也纳入行政诉讼范围”。(82)朱芒：《概括主义的行政诉讼“受案范围”——一种法解释路径的备忘录》，载《华东政法大学学报》2015年第6期。此外，新法第74条第1款第2项也隐含客观诉讼的因子，其规定“对原告权利不产生实际影响的”程序轻微违法之行政行为，将由法院作出确认违法的实体判决(而非裁定驳回起诉)。这意味着即便起诉者的权利未受实际影响，该起诉仍被纳入受案范围，(83)该项内容与《最高人民法院关于适用〈行政诉讼法〉的解释》第1条第2款第10项相矛盾，后者规定“对权利义务不产生实际影响的行为”不属于行政诉讼的受案范围。如果要对此加以合理解释的话，只能说第10项所规定的仅仅是主观诉讼的受案范围标准。至于客观诉讼的受案范围问题，可采取法律拟制的方式，依托新法第12条第2款来实现。而起诉者仍为适格原告。

在客观诉讼中，因原告适格不以“主观公权利受损”为要件，而更多体现为政策考量之结果，故保护规范理论的圭臬地位在一定程度上造成了客观诉讼原告适格问题被长期忽视的局面。与构建客观诉讼机制的呼声相因应，宏观与微观两种判定进路应相互协作。对于功能定位为客观法秩序维持的情形，应及时转向对实定法规范中原告适格之特殊规定的搜索。

2.避免对“主观公权利受损”作无谓解读

唯有在主观诉讼中，阐明主观公权利的形成机理、判断依据及原告对主观公权利受损之主张所需达致的证明程度，对判定原告适格而言才有意义。若搜索发现有客观诉讼原告适格的法定例外情形，则无须转入对“主观公权利受损”的解读之中。

纵观我国司法实践，法院对保护规范理论与可能性理论的运用已愈发频繁与细化。例如，在赵幸峰诉河南省政府不履行法定职责案中，最高人民法院虽未明确提及保护规范理论，但其裁判理由却隐含该理论之逻辑：再审申请人的主张虽符合《企业国有资产法》第66条第6款……但此规定旨在维护公共利益，并非保障举报人自身权益；再审申请人主张的是公众之权利，而非其自身的主观权利。(84)(2017)最高法行申4076号行政裁定书。此外，在武玉明等诉张家口市政府行政登记案中，最高法院认为：“只有相关行政法要求行政机关，在作出被诉行政行为时必须对某人的特定权益予以考虑甚至必须予以保护，才能认定法律上利害关系的存在。”这同样隐含保护规范理论的意旨。参见(2018)最高法行申1491号行政裁定书。又如，在关卯春等诉住房和城乡建设部等行政复议案中，最高人民法院直接对保护规范理论作出解释：“以行政机关作出行政行为时所依据的行政实体法和所适用的行政实体法律规范体系，是否要求行政机关考虑、尊重和保护原告诉请保护的权利或法律上的利益(以下统称权益)，作为判断是否存在公法上利害关系的重要标准……只有当起诉人诉请保护的权益，恰好落入行政机关作出行政行为时所依据的行政实体法律规范的保护范围时，起诉人的原告主体资格才能被承认。”(85)(2017)最高法行申4361号行政裁定书。该案同时隐含可能性理论之立场：“(原告)诉请保护环境利益……如其能证明环境利益有受到行政行为侵害的可能性且行政机关在作出行政行为时应当考虑其环境利益，人民法院当然应承认其原告主体资格。”(86)同前注〔85〕。而在徐闻县迈陈村讨墩经济合作社诉徐闻县政府行政登记案中，最高人民法院更是明确指出：“原告资格中的利害关系应当以‘可能性’为标准。”(87)(2017)最高法行再41号行政裁定书。此外，在北京华乳天元乳业有限公司诉玛纳斯县政府其他行政行为案中，最高人民法院认为：“行政诉讼法上的‘利害关系’重在考虑行政行为对相对人以及其他公民、法人或者其他组织是否产生实际影响的可能。”这同样是对可能性理论的明示。参见(2018)最高法行申837号行政裁定书。类似观点在刘广明诉张家港市政府行政复议案中也有体现。(88)在本案中，最高人民法院对保护规范理论作了与关卯春案相同的解读，也展现出可能性理论之立场：“只有主观公权利……受到行政行为影响，存在受到损害的可能性的当事人……才具有原告主体资格(原告适格)。”参见(2017)最高法法行申169号行政裁定书。但是，法院对保护规范理论与可能性理论的运用并非没有界限。上述刘广明案的最大意义便是对这两大理论之适用界限予以明示：“在原告主体资格上……仍然坚持原告本人需要提供证据证明其存在与普通公众不同的独特的权益，且该种权益受行政实体法律规范所保护，并存在为被诉行政行为侵害的可能性；法律明确规定其属于可以直接提起公益诉讼的主体除外。”(89)同前注〔88〕。换言之，当法律规定可提起公益诉讼(属客观诉讼)时，原告适格将被直接认定。此时，应避免以保护规范理论与可能性理论对“主观公权利受损”作无谓解读。