网络帮助行为的罪质考察与罪责适配

钟 滔

（西南政法大学 法学院，重庆 401120）

一、问题的提出

截至2019年6月，我国网民规模为8.54亿，较2018年底增长2 598万，互联网普及率达61.2%，较2018年底提升了1.6个百分点。其中移动互联网使用持续深化，我国手机网民规模达8.47亿，网民使用手机上网的比例为99.1%，互联网应用涉及通信搜索、商务交易、金融理财、网络娱乐、公共服务等社会生活的方方面面[1]。网络科技的数字化、智能化、便捷化属性使得网络空间正形成独树一帜的文化氛围与环境气质，并不断融入、渗透到人类的日常生活中。社会并非某种物理的、空间的、现实的维度，而是人类日常生活交织而成的关系网络，网络空间与现实空间的衔接互通与内外互动正在促使“双层社会”的逐渐成型。犯罪是与社会机体相伴而生的社会现象，社会形态的日新月异直接影响犯罪的行为模态，“双层社会”背景下传统犯罪在信息网络领域寻觅到新的栖身之所，并依赖网络空间的匿名性、超时空性、发散性特征呈现不断异化的趋势。也就是说，犯罪的必要范式不能再拘囿于钢筋水泥筑成的物理维度，否则便无法实现对法益内容的全面评价与周全保护。

通过勾勒网络犯罪的发展轨迹可以发现，网络犯罪在诞生伊始，相较于传统犯罪便呈现出高度技术化的一般表征，往往要求行为人运用编程、加密、解码技术等手段方能实施，极高的犯罪门槛使其成为名副其实的“精英犯罪”。换言之，受到网络专业知识与计算机技术水平的限制，早期的网络犯罪与传统犯罪存在着不可逾越的鸿沟，其严重的社会危害性仍然裹挟在数字文明的外衣下，人们并未意识到“潘多拉的魔盒”正在缓缓开启。

随着网络科技的快速更迭与代际演变，互联网逐步摆脱“信息联通”的单一媒介功能，其“虚拟社会”的社交属性得到充分挖掘[2]，形成了与现实社会迥然不同的网络社会，这种“一对多”的虚拟社会使得实施网络犯罪不再步履维艰，依仗网络空间海量的技术帮助行为，网络犯罪便可以跳脱技术资源供给不足的窠臼，从“精英犯罪”急遽转型为“平民犯罪”。有数据表明，近年来检察机关办理网络犯罪案件数量逐年大幅上升，年平均增幅达34%以上。2018—2019年，检察机关共批准逮捕网络犯罪嫌疑人89 167人，提起公诉105 658人，较前两年分别上升 78.8%和 95.1%[3]。

我国近年来网络犯罪高发、多发的态势就肇始于这一运行机理——网络社会中立性、业务性、日常性的网络帮助行为贯通了横亘在传统犯罪与新型网络犯罪间的技术鸿沟，使得传统犯罪向新型网络犯罪的过渡变得更加顺畅，促进了网络失范行为的焦点聚合与社会风险的扇形扩散。最终，数字文明的土壤上结出了难以预料的恶果，即网络犯罪的爆炸式增长。网络帮助行为是网络犯罪链条中至关重要的一环，甚至可以说，网络帮助行为的聚焦效应（行为聚合功能）与扩散效应（风险叠加功能）使其成为网络犯罪浪潮的原生种子，这就亟待刑罚干预重点与刑法打击策略在网络犯罪领域的更新应对。网络帮助行为与传统犯罪帮助行为具有相似的形式外观，但是其独立性、聚合性的特征又有别于传统刑法理论中的类型化要素，行为性质的差异必然给刑法理论带来现实的困惑，也会给司法实践带来归责上的难题。如何实现“刑罚权”的平衡运用，避免网络犯罪场域的刑罚打击缺位与刑罚规制越轨，这就需要对网络帮助行为的可罚依据与可罚边界予以规范化审视。

二、网络帮助行为本体特性与罪责模式的双向考察

只有将体系中的知识系统化，才能保证统一学说站得住脚，否则，法律的运用只能停留在半瓶醋的水平上，它总是被偶然因素和专断左右[4]。理论构建的第一阶段就是将其中涉及的基本要素予以提炼归纳，在刑法教义学体系中，任何基本要素都是由事实与规范组成，故要达致网络帮助行为与刑法理论的话语衔接，就需要从纷繁芜杂的犯罪现象中抽象归纳出网络帮助行为的本体特性，并对适配于网络帮助行为的刑事罪责评价模式予以整体性的回顾。

（一）网络帮助行为：行为属性与特征归纳

理论界有学者指出网络犯罪越来越表现出产业化的特征，即网络将从事不同类型的违法行为的人联络起来，并形成产业化的链条。其以“犯罪协作”一词概括网络犯罪中这种产业化的有组织化的犯罪方式[5]，即网络犯罪如同流水线作业，每个人着眼于自身利益，形成了生产犯罪的工艺流程与专业分工体系，而这个链条中的各种不法行为都值得刑法予以差异化审视。这一观点具有深刻的洞察力，以“犯罪协作”概括网络犯罪具有建构性。因为协作不同于合作，“狭义的合作概念与人类社会的较高级历史形态联系在一起，或者说，是不同于‘互助’和‘协作’的人类群体行动和交往形态，互助是感性的，协作则是工具性的，而合作既是理性的又是扬弃了工具性的人类群体共存、共在和共同行动的形式”[6]。一言以蔽之，合作以共同合意为前提，追求的是彼此行为完整契合带来的整体收益，而协作仅具备以分工为基础的工具理性，出于个人的利益追求，服务于自私的需要。回归到刑法视阈，共同犯罪要求犯罪合意以及不同性质行为的结合给犯罪带来整体助益，故共同犯罪属于“犯罪合作”而非产业化的“犯罪协作”。当然，仅以“犯罪协作”概括网络犯罪并不周延，因为大部分网络犯罪也同样适配于共同犯罪的理论框架，故笔者拟从“犯罪合作”与“犯罪协作”两方面审视网络帮助行为的整体特性。

1.犯罪合作模式下的参与性

网络社会依赖于现代通信技术的快速发展将物质的原子世界转化为虚拟的比特世界，这种虚拟的比特世界可以摆脱自然地理因素的约束性条件，实现信息数据的自由、快速和无缝传递，并且依靠集中或分布式的服务器实现信息数据的存储（包括云存储和物理存储两种方式），人们可以在任意时间、任意地点通过任意数据终端设备进行信息数据的业务访问与再获取活动。数据交互的高效性以及业务访问的便捷性决定了网络社会的核心效用便是在统一通信协议的前提下，人们通过不同的数据终端设备协同工作，实现信息交互与资源共享。在这一目的的驱动下，网络社会活动直接指向信息资源的共建共享，由此形成了三方主体：资源上传者—网络服务提供者—资源接收者。回溯到网络犯罪视阈，前两种主体往往演变为信息网络犯罪的帮助者。无论是公开上传信息资源抑或是为他人提供网络服务，都可能具有为他人实施信息网络犯罪提供工具、创造条件的性质，在共同犯罪的话语体系下，这种帮助行为若具备意思联络①根据片面共犯理论，此种意思联络可以是单方的。，同时与正犯的犯罪计划或者实行行为紧密结合致使彼此形成有机统一的共同犯罪行为，为犯罪结果的发生助益加功，行为人就系典型的帮助犯。

在共同犯罪视阈下，正犯行为在犯罪参与结构中仍然处于中心地位，正犯行为构成要件上的该当性决定了帮助行为的罪质问题，此时帮助行为仍无法越俎代庖取代正犯行为在犯罪参与结构下的中心地位，帮助行为的罪质厘定与刑罚配置仍依附于正犯。如，A为B实施网络诈骗提供技术支持，在刑法未将A的帮助行为单独规定为犯罪的情况下，只有明确B实行行为该当何罪，方能厘定A帮助行为之罪质，以实现正确定罪量刑，不可本末倒置。因此，“犯罪合作”模式是一种“以正犯为中心”的犯罪参与结构，此种结构下网络帮助行为的参与性尤为显著。

2.犯罪协作模式下的独立性

在互联网这种社会新维度空间的“保驾护航”下，部分网络帮助行为又可以脱逸“犯罪合作”模式，摆脱依附性、参与性的钳制，将网络社会对其的异化创设展现得淋漓极致。

（1）法益侵害的危险中心

基于网络社会的开放性、发散性、无限复制性特征，资源上传者提供的软件、技术、数据等信息资源通过接入、缓存等网络服务直接面向受众，并且信息资源可以通过网络技术无限制地下载、复制、传播，突破了传统犯罪中帮助工具同一时间只能为一人持有且自身价值不断折损消耗的瓶颈。虚拟的比特世界中信息资源的无缝传递与无限扩散导致此种帮助行为可以最大范围地为潜在犯罪人提供传播途径，形成了帮助者与被帮助者人数对应上的无限性，这就迥异于传统共同犯罪正犯与狭义共犯人数对应上的有限性。物理限制越弱，力量聚合越强，传统犯罪中的帮助行为往往依赖正犯行为方可侵犯法秩序的安宁，但是信息网络犯罪中帮助行为不需要依靠正犯行为便可展现出法益侵害的獠牙——因为单独的网络帮助行为在没有正犯的场合①此处指被帮助对象仅实施了未达到罪量标准的违法行为或者客观上无法查清其违法行为是否达到罪量标准的情形。依靠其聚合海量实行行为、促进风险扩散叠加的特质仍然可以最大范围地实现法益侵害。网络帮助行为由此登堂入室成为信息网络犯罪领域的“危险中心”。

（2）行为样态的独立类型

基于网络社会的匿名性、隐蔽性、超时空性特征，被帮助对象在网络上往往会使用未经认证的虚假身份或者IP地址加密技术防止他人的IP查找定位与路由追踪。此种情况下帮助者难以了解被帮助对象的实际状况，也无从得知其帮助行为的具体用途与后续效果，这就导致帮助者与被帮助者主观意思联络的消解，二者互不相识，往往不具备通谋或犯罪合意。大数据存储的广泛应用使得为网络犯罪推波助澜的技术、服务、广告宣传充斥着网络空间，被帮助者下载并利用的信息资源往往是帮助者很久以前就上传、发布到网络空间中去的，获得此种帮助有极大的偶然性，帮助者也难以具体设置自己的帮助行为以求与正犯的犯罪计划或者犯罪意图具体吻合。并且，帮助者与被帮助者只是在虚拟的网络社会中存在交集，二者的物理空间位置可能相距甚远，跨越国域边境的更是不在少数，这就导致了帮助行为与实行行为的时空非对应性。

意思联络的面目全非与行为结合的时空非对应性使得“（网络犯罪）组织结构也从具备严格等级制度的传统金字塔形和辐辏形，演变到网络空间里的网状形、聚合射线形和链条形的结构类型”[7]。网络犯罪参与结构渐显“去中心化”的特征，并不存在处于中心地位的正犯行为。网络犯罪链条中的各个不法行为都是值得进行刑法独立评价的行为，这就形成了迥异于“犯罪合作”的“犯罪协作”模式。

犯罪参与结构的去中心化、扁平化、松散化也诱发了刑事侦查活动面对信息网络犯罪的疲软态势，司法实践中侦查机关往往只能查获帮助者（因为帮助者存在固定的IP地址或营业场所），却无法继续追查下游犯罪链条中被帮助者的下落，也难以证成帮助者的主观故意。如何防止司法程序上正犯查获不能导致共犯理论框架下的刑事实体法打击缺位，也需要开创性的刑法应对。

综上，网络社会具有解构主义、去中心化的文化倾向，网络犯罪的“协作”模式便是在这种文化内容架构下应运而生的，“犯罪协作”模式下网络帮助行为与正犯行为彼此地位的更新重组也就跃然纸上了。应当予以指出的是，此时的帮助行为仅仅是事实用语而非规范用语，网络帮助行为仅仅具有“帮助行为”的形式外观而未具备其规范本质。概言之，在“犯罪协作”模式下，网络帮助行为借“帮助行为”之名行“正犯行为”之实，具备独立的刑罚可罚性。

（二）罪责评价模式：基于网络犯罪的代际演变

于志刚教授将我国网络犯罪分为四个阶段：以计算机软件为对象的犯罪——以计算机系统为对象的犯罪——以信息网络为工具的犯罪——网络空间犯罪，其划分思路就是基于互联网的代际演变与功能转型，并敏锐地指出“双层社会”下网络空间正成为一个犯罪空间，成为一个全新的犯罪场域[8]。我国对网络犯罪的规制轨迹紧密契合了这一划分思路。但是法治视野下为寻求刑法适应性与安定性之间的妥当平衡，我国一开始并未寄希望于构建新型的网络犯罪罪名体系，而是采取了司法解释先行的方式，即结合网络犯罪的阶段性特征制定配套性司法解释，将大部分网络失范行为纳入传统罪名体系中。此种规制路径也得到了学术界的肯定，“无论是从时间成本还是从刑法法理上讲，实现信息社会刑法分则的时代转型，通过作与时俱进的解释去扩大刑法分则条文的适用范围，让整个刑法分则的条文体系和罪名体系既能够正常适用于现实空间，又能够延伸适用于网络空间，似乎成为唯一的选择”[9]。

有学者对我国相关司法解释进行了细致梳理，并将其大致归纳为三种风格迥异的规制模式：其一，将网络帮助行为作为传统罪名的共犯论处，即网络帮助行为仍然附属于传统罪名与共犯体系；其二，将网络帮助行为作为传统罪名的共犯论处，但设置了独立的构罪标准，这种规制模式认识到了网络帮助行为的独立性，以独立的构罪标准消解其依附属性；其三，将网络帮助行为以传统罪名定罪处罚，并设置独立的构罪标准，这种规制模式下的网络帮助行为得以脱离正犯体系被单独评价，只是基于司法解释无法创设新罪名而不得不依附于传统罪名[10]。可以看出，依附于传统罪名的配套性司法解释在网络帮助行为的参与性与独立性之间来回游走，立场隐晦不明，规制混乱且无章可循，并未形成泾渭分明的罪责评价模式。

随着网络社会的功能转型与网络帮助行为独立性的进一步凸显，“信息网络犯罪”逐渐成为统摄性的罪群概念，不再拘囿于司法解释所列举的网络诽谤、传播淫秽物品牟利或者电信诈骗等情形，几乎刑法分则的所有罪名都可以依托网络空间摇身一变成为信息网络犯罪，此时再希冀通过司法解释应对信息网络犯罪便成为了一种乌托邦，信息网络犯罪领域立法付诸阙如、专一性罪名缺失的弊病早已显露端倪。

于是我国刑法修正案（九）新增堵截式罪名与堵截式条款来纠正刑法在信息网络领域的调控偏差，以期实现对网络空间的规范调适。针对网络帮助行为便增设了典型意义的帮助信息网络犯罪活动罪（刑法第二百八十七条之二）：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”2019年10月25日，最高人民法院、最高人民检察院联合颁布的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下均简称“网络犯罪司法解释”）第十二条第一款明确了该罪“情节严重”的认定标准①该司法解释第十二条第一款规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的‘情节严重’：（一）为三个以上对象提供帮助的；（二）支付结算金额二十万元以上的；（三）以投放广告等方式提供资金五万元以上的；（四）违法所得一万元以上的；（五）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；（六）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；（七）其他情节严重的情形。”。考虑到与传统犯罪帮助行为的差异，网络犯罪中帮助者往往为众多对象提供帮助，一一查证被帮助对象是否已构成犯罪存在客观困难，而帮助行为累计的社会危害性是否严重。网络犯罪司法解释第十二条第二款规定：“实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。”[11]可以看出，网络犯罪司法解释实际上从帮助行为的独立性（基于帮助行为的本体特性设置了独立的构罪标准，如支付结算金额、提供资金数额、违法所得收入等）以及帮助行为的后续效果（被帮助对象数量以及被帮助行为的不法程度）两方面把握住了帮助信息网络犯罪活动罪“情节严重”的命门。既认识到了“犯罪协作”模式下网络帮助行为法益侵害与行为类型的独立性，为其设置了独立的构罪标准，也认识到了“犯罪合作”模式下网络帮助行为与正犯行为相结合所展现出的聚合性社会危害，某种程度上也与前述司法解释一脉相承。通过规范条文与司法解释的双向联动，便实现了刑法调控网络帮助行为的规格模型。

三、帮助信息网络犯罪活动罪的理论澄清

理论构建的第二阶段便是按照一定的认知规律与逻辑方法将前一阶段提炼的基本概念予以勾连，不断往返于事实样态（不同犯罪模式下网络帮助行为多重特性的展开）与规范模型（帮助信息网络犯罪活动罪的罪责评价模式）之间，正本清源，为刑罚权在信息网络犯罪领域的衡平运用提供教义学上的解释力资源。

（一）中立帮助行为理论

学术界对于帮助信息网络犯罪活动罪罪责配置的正当性聚讼不休，因为在网络社会为他人提供技术支持、广告推广、支付结算等帮助本就是网络社会信息资源共建共享的重要组成部分，也是相关主体在网络社会中的角色与分工使然，无非是现实空间中业务行为在网络空间的延伸。在“犯罪合作”模式下，依照因果共犯论的立场，行为人对他人实施犯罪存在认识，其行为又对犯罪结果的发生起到了促进作用，就构成相应犯罪的帮助犯，而帮助信息网络犯罪活动罪“明知+帮助+情节严重”的规范模式无疑符合这一定罪逻辑。问题在于，日常生活行为本就有被他人利用实施犯罪的风险，如果不加以限制并将此种行为纳入刑法的守备范围，无疑是对公民自由的极大干预，也损害了国民的预测可能性，使得国民对于自己行为招致的法律后果感到无所适从。因此，德国刑法学术界对此种行为的可罚依据与可罚边界进行了集中化探讨，恪守限制处罚的基本立场，形成了三种限制处罚的路径：主观说、客观说、折中说，我国学术界称其为中立的帮助行为理论。

主观说以实施中立帮助行为的行为人之主观要素作为可罚性的衡量标准。在认识因素上，行为人必须明知正犯的犯罪计划；在意志因素上，行为人还必须具有帮助正犯犯罪的意图。换言之，出于未必故意实施的日常行为的帮助不可罚。这种观点尚存疑问，出于未必故意的帮助在实践中属于多数情形，为何在中立帮助行为领域要求帮助者必须具备明确的故意才可罚？将确定故意与未必故意进行区别对待缺乏合理根据。此外，从方法论来说，不顾及行为的客观属性，仅从行为人的主观方面来确定行为的性质与可罚边界，与刑法客观主义的立场相悖，看似限制了中立帮助行为的处罚范围，实际上有主观归罪的嫌疑，故主观说属于少数观点。

客观说重视行为的客观要素，主张从帮助犯的客观构成要件把握中立帮助行为的处罚范围。该流派内部学说林立，包括社会相当性说、职业相当性说、假定的代替原因说、溯及禁止理论、利益衡量说等。以雅各布斯教授的溯及禁止理论为代表，其认为“人们在日常生活中是作为角色承担者而相互联系的，并且不惜相信他人能够实施一个确定的标准形式的行为”[12]。虽然行为客观上促进了正犯行为，但如果该行为的意义并非取决于正犯行为，而是本身具有独立的社会意义，则禁止将正犯行为及其结果回溯到之前的促进行为，只能由正犯独自承担责任[13]。现代社会交往的频繁性与匿名化要求刑法的客观化，只能从行为当时的客观社会背景出发把握行为的规范属性，只有参与行为与实行行为具备规范“共同性”，才能将结果归属于参与行为，这种观点实际上重视行为本体的客观属性，承认结果归属的社会相关性。但问题在于，一方面，中立帮助行为大部分都系具备独立社会意义的行为，从而决定了绝大部分中立帮助行为都不宜纳入刑法的规制领域，单纯从行为的客观方面出发会人为地造成刑事处罚上的空隙；另一方面，独立的社会意义这一判断标准的合理性与可操作性也尚存疑问，实际上难以给出具体的判断路径。

罗克辛教授对客观说的理论进行了批判，其认为日常行为概念本身并不能担当界分可罚的帮助与被允许行为的重任。日常行为这一概念本身并没有特别存在的必要，因为根本不存在具有所谓本来日常行为性质的行为，倒不如说应根据行为的目的决定是否符合日常行为的性质[14]。概言之，离开行为人的主观方面，根本无从判断行为的性质，故罗克辛教授试图通过主客观两个方面限制中立帮助行为的处罚范围，形成了折中说的观点，具体的判断路径为：将故意划分为明确的故意与未必的故意（，即“故意二分理论”），行为人出于未必的故意实施的业务帮助行为，原则上适用信赖原则，排除此种行为的可罚性；行为人如果确知正犯的犯罪计划与犯罪意图，则需要具体判断该行为与正犯行为是否存在犯罪的关联性①国内也有学者译为犯罪的意义关联。陈家林：《外国刑法：基础理论与研究动向》，华中科技大学出版社，2013，第286页。，如果得出肯定回答，则行为人构成相应犯罪的帮助犯。实际上，折中说中的主观要素仍处于行为性质判断的纲领性位置。

笔者认为，行为与行为人有关，行为的性质并非纯粹的客观事实判断，而是结合行为人主观方面与行为当时社会背景形成的价值判断、规范判断、综合判断。因此折中说采取的主客观相结合为限定中立帮助行为处罚范围的思路值得借鉴。风险社会中个人都应依据自己的社会角色审慎选择行为，其行为逻辑应当符合常识、常情、常理，不得严重偏离法规范的要求从而引起不应有的风险。部分类型的网络服务提供者在特定情形中同时具有市场经营主体和监督主体的双重属性[15]。明知他人实施信息网络犯罪，为他人提供相应帮助，不管是出于帮助、促进他人犯罪的目的，还是出于技术炫耀、营业收费等目的，都体现了行为人对法规范的敌对或者漠视态度，从而决定此种行为是一种反规范的社会交往模式，而非具备社会相当性的业务行为。依靠网络社会一对多的特性，便产生了不应有的社会风险，使得法益仿佛置于悬崖上的木板，有随时坠落之虞。无论着眼于结果样态上的法益危险，还是着眼于行为无价值的本体属性，该行为都值得纳入刑法的规制领域。

（二）共犯体系的突破

我国刑法学界在帮助信息网络犯罪活动罪罪责配置的正当性与科学性方面争议繁复，共识难寻，形成了否定论与肯定论两大基本立场。

持否定论者指出帮助信息网络犯罪活动罪实际上将“本来还存在理论争议的中立帮助行为，一下子提升为正犯处罚了”[16]。“我国对于中立帮助行为的处理态度仍然沿袭着扩大入罪范围，对出罪空间查缺补漏的原则，细密中立帮助行为的入罪法网。这与德日司法实务和理论大力拓展中立帮助行为的出罪空间，逐步为中立帮助行为松绑的对策背道而驰。”[17]按照否定论者的观点，该罪在诞生之初就带有“刑罚越权”的原罪，未能恪守刑法谦抑性理念，反而滑向了过度强调社会防卫的泥淖。持肯定论者则指出“正犯化的帮助行为并非一般共犯范畴中的帮助行为，而是具备了一定的类型化特征，这某种程度上成为帮助行为正犯化的事实前提……这体现了刑法在面对犯罪逐步产业化、链条化、精细化的背景下，对于特定犯罪整个链条式的制裁模式，也是对于帮助行为具备了类型化特征和独立法益侵害性之后的立法回应”[18]，“应基于帮助信息网络犯罪活动行为的独立性和参与性明确其行为性质，既不应沿用传统的思维以共犯的模式进行评价，也不应完全忽视其犯罪参与的性质完全以单独犯的模式进行评价”[19]。

依笔者之见，肯定论更为可取，否定论实际上仍然遵从传统的共犯认知模式，将网络帮助行为搁置于共同犯罪理论中加以审视，认为立法设置帮助信息网络犯罪活动罪是对共犯这种刑罚扩张事由的再扩张，其过罪化之弊端不可不察。对于共犯体系下应当限定网络帮助行为处罚范围这一基本立场，笔者深表赞同，在“犯罪合作”模式下，不能将价值中立的行为纳入共犯体系予以否定评价，而应当采取折中说的立场保证刑罚权在合理轨道内运行，避免帮助阻碍网络犯罪活动罪成为高悬在网络资源与网络服务提供者头顶的“达摩克里斯之剑”，阻碍网络科技的发展，导致互联网经济的萎缩与网络市场的瘫痪。但是笔者认为否定论有厚此薄彼之嫌，“规范目的是一切解释的重要目标……任何解释都应当有助于实现规范内容所追求的规范目的”[20]。设置帮助信息网络犯罪活动罪的立法初衷就是为了严密刑事法网，消弭传统共犯理论面对新型网络犯罪时的缺憾，此时再拘囿于传统共犯体系去批驳“帮助行为正犯化”的立法模式实为本末倒置，无法达致立法者设置该罪时预想的规范目的。中立的帮助行为理论以成立共犯关系为前提，是在共犯语境下形成的一种理论话语体系，在产业化的“犯罪协作”模式下，并不能简单套用中立帮助行为理论，因为此时的网络帮助行为无法为共犯体系所囊括。

首先，如前文所述，“犯罪协作”模式下，网络帮助行为正成为法益侵害的“危险中心”，因为信息网络犯罪系罪群概念而非具体的犯罪类型，其法益侵害性可大可小，缺乏定型性，几乎所有的传统犯罪都可以披上信息网络犯罪的外衣。如果仅承认网络帮助行为的参与性而枉顾其独立性特征，那无疑意味着对网络帮助行为法益侵害性的评价也只能依附于信息网络犯罪，那么网络帮助行为的法益侵害性将处于一个极不稳定的状态，与罪刑法定原则要求的明确性相悖。

其次，在产业化的“犯罪协作”模式下，各个行为人彼此意思联络的消解以及行为结构的松散决定了犯罪结构的“去中心化”，不存在规范意义上的帮助行为与实行行为，仅仅是某些行为具备“帮助”的形式外观，或某些行为具备“实行”的形式外观，每个行为都是犯罪链条中不可或缺的一环，彼此之间不存在相互依附的关系，行为类型的独立性也为法益侵害的单独评价提供了契机。

最后，立足于规范文本，我国刑法二百八十七条之二第三款规定：“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”此款规定说明帮助信息网络犯罪活动罪有一套完整的罪责评价模式，针对“犯罪合作”模式下的网络帮助行为，应当完整地评价该行为在犯罪参与结构下的参与性（成立相应犯罪的帮助犯）与独立性（成立帮助信息网络犯罪活动罪），从一重罪处断以实现罪刑适应。针对“犯罪协作”模式下的网络帮助行为，着眼于行为类型与法益侵害的独立性，从罪刑均衡的基本立场出发，行为人不应被评价为相应犯罪的帮助犯，对其只能以帮助信息网络犯罪活动罪论处。

四、帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用探究

作为法律和司法实践的桥梁的刑法教义学，在对司法实践进行批判性检验、比较和总结的基础上，对现行法律进行解释，以便利于法院适当地、逐渐翻新地适用刑法，从而达到在很大程度上实现法安全和法公正[21]。通过规范与事实衍生出来的刑法理论并非博物馆中的陈列物或学者在象牙塔内的自娱自乐，也绝非某种大而不当的概念演绎抑或是纯粹的逻辑推演。刑法理论必须在司法实践中得到恰当安置并不断具实化，与此同时还要以司法适用的实际效果作为检验理论生命力的清单。换言之，刑法理论要保持常新的开放性就必须放弃仅供人景仰和遐想的宏大叙事，转而在司法实践中寻得提纲挈领之效用。因此，理论构建的第三步，也是理论构建的必由之路，就是对帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用予以实质性探究。

（一）主观明知：刑事推定的细化适用

我国刑法第十四条关于故意犯罪的规定使用了“明知”术语，却未进一步阐述“明知”的具体含义，而刑法分则大量条文都使用了“明知”一词作为具体犯罪的主观归责基础，这就导致了司法实践中个罪“明知”的具体判断标准混乱且无章可循。诚如罗克辛教授所言，日常行为概念本身并不能担当界分可罚的帮助与被允许行为的重任，网络帮助行为与日常业务行为在形式外观上并无实际区别，因此行为人的主观方面便成为界定行为性质的核心要素，故帮助信息网络犯罪活动罪“明知”的判断标准便成为该罪司法适用探究过程中不容回避且亟待解决的问题。

犯罪故意包括认识要素与意志要素，“明知”是对认识要素的概括性规定，包括明知的程度与明知的内容。1992年《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》首次将“明知”界定为“知道”与“应当知道”两种情形①该司法解释第八条规定：“认定窝赃、销赃罪的‘明知’，不能仅凭被告人的口供，应当根据案件的客观事实予以分析。只要证明被告人知道或者应当知道是犯罪所得的赃物而予以窝藏或者代为销售的，就可以认定。”，这一表述模式承袭至今，成为我国后续立法解释与司法解释细化“明知”规定的模板。有学者依此将“明知”量化区分为确知、实知、或知、应知四个等级[22]。依笔者之见，此种分级仅系学理范式的理论划分，欠缺实践品格。在司法实践中，实体法中“明知”的认定实际上依赖于诉讼程序中证据材料与证明方法的综合运用，根本无法按照学理要求实现所谓“明知”程度的精确划分与精准制导。司法惯例将“明知”划分为“知道”与“应当知道”，这一做法更多是基于程序法意义的考量，二者并非程度有别②在刑事诉讼中，对“明知”的证明标准实际上都要达到“排除合理怀疑”的程度。，只是采取的证明规则不同。“知道”是指通过直接证据抑或是间接证据形成完整的证明链条来确证相应犯罪中“明知”这一主观构成要件要素的存在，属于“确实知道”；而“应当知道”是指通过证据证明“明知”这一栖身行为人内心的主观要素确有困难的情况下，可以例外地运用刑事推定的证明方法，“在刑事诉讼中适用推定，可以把两种事实之间的关系规范化，只要确定了基础事实，就可以假定另一事实的存在；如果没有提出反证，就应当认为这种假定能够成立”[23]，属于“推定知道”，被告人可以提出相反证据推翻该刑事推定。

网络犯罪司法解释第十一条罗列的七种情形就是对“推定知道”的规定①网络犯罪司法解释第十一条规定：“为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；（二）接到举报后不履行法定管理职责的；（三）交易价格或者方式明显异常的；（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；（七）其他足以认定行为人明知的情形。”，这一规定有利于消弭“由供到证”这一侦查进路面对网络犯罪时的缺憾，前三种情形也与中立帮助行为理论折中说的立场相契合，即出于未必故意的帮助适用信赖原则不可罚，但是如果有上述三种情形规定的基础事实存在，那么被帮助对象的犯罪事实就如同一面鲜艳的红旗矗立在行为人面前，除非有相反证据证明行为人信赖他人实施合法行为存在合理根据，否则不可免责②美国的《数字千禧著作权法》以及我国的《信息网络传播权保护条例》都规定了网络服务提供者免于承担责任的避风港原则；同时，为了防止不合理的避风港适用，又规定了形成侵权的构成要件不适用避风港标准而应当适用归责的红旗标准。参见欧阳本祺、王倩：《〈刑法修正案（九）〉新增网络犯罪的法律适用》，《江苏行政学院学报》2016年第4期第128页。。

同时，笔者认为网络犯罪司法解释的上述规定仍然存在适用性模糊。一方面，为防止司法实践中不当扩大帮助信息网络犯罪活动罪的入罪范围，宜运用“列举+兜底”的复合模式对被告人的反证事项予以类型化规定，这样既可以提示司法裁判者审慎注意、起到重申限制入罪基本立场之效用，又可以对被告人合理运用反证出罪提供路标指引；另一方面需要对司法解释规定的前三种情形予以细化适用。

第一种情形，“经监管部门告知”与刑法中的程序性构成要件要素相类似③刑法中有相当一部分行政犯规定了前置化行政程序，如消防责任事故罪中的“经消防监督机构通知采取改正措施而拒绝执行”、拒不履行信息网络安全管理义务罪中的“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”、拒不支付劳动报酬罪中的“经政府有关部门责令支付仍不支付”等。，应当摆脱对行政不法的依赖属性转而接受刑事司法的独立审查，“程序前置型行政犯仅指刑事不法认定的行政程序经历性，并不代表刑事责任的认定需要行政程序启动的有效性依据……程序性行政事实规则的效力并不影响刑事实体法要件要素的判断”[24]。因此，“监管部门的告知”无需严格限定为正式的书面令状或者监管部门的名义责令，信息网络的扩散性决定了网络管理义务的时效性，在突发性网络事件中对监管部门的告知予以严格的形式要求不利于及时排除正在进行的不法侵害，易使危害行为转瞬间就嬗变为难以控制与消除的重大法益损害后果。“随着信息技术的发展，监管部门的通知不一定都采取书面告知形式……只要有相关证据可以证明已经告知即可。”[25]此外“监管部门告知”的规范依据也无需拘囿于行政法规设定的义务来源，否则无法实现对重大法益的周全保护，网络服务提供者基于技术提供与商业帮助介入了法益侵害的因果流程，由此便奠定了其协助防止法益侵害后果扩大化的作为义务。

第二种情形，网络服务提供者接到举报后是否履行了“法定管理职责”仍需依照行业标准审慎审查，该管理职责限于网络服务提供者可直接控制、支配、管理的范围内，不可苛求网络服务提供者承担过重的审查甄别义务。以“快播案”为例，快播公司在接到其缓存服务器存在大量淫秽视频的举报后并未认真落实停止传输的任务。对于行业内普遍能够实施的关键词屏蔽、截图审查等基本措施，快播公司信息安全组并没有有效实施，其“110”不良信息管理平台基本被搁置，原为应对检查设立的信息安全组也名存实亡，快播公司事后还采取碎片化存储的方式规避法律风险[26]。由此可见，快播公司在面对淫秽视频依靠其缓存服务器大量传播时的反应存在规范上的根本性偏差，也违背了最低限度的行业要求，从而可以推定快播公司消极承担监管责任，对于大量淫秽视频经由其缓存服务器加速传播这一事实存在明知。

前两种情形说明网络服务提供商在未必故意支配下的业务行为的刑事不法性质实际上是一种二次违法性判断，从两法界分的角度来看，行政法视阈下网络服务提供商确实是网络违法信息的第一审查义务人，但是刑法并不要求网络服务提供商在第一时间完成审查任务，其只需要在接到监管部门告知或者他人举报后主动切断其业务行为与最终法益侵害后果的因果关系即可。司法解释规定的前三种情形事实上意味着“对于没有促进犯罪意思的网络连接服务商而言，其主动审查被帮助者是否有犯罪意图的任务，仅仅体现为判断交易价格或交易方式是否明显异常……网络连接服务商的审查任务得以大幅减轻”[27]。

（二）“犯罪合作”模式：网络帮助行为双重特性的展开

帮助信息网络犯罪活动罪采取了“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的”罪状表述，如前文所述，信息网络犯罪是一个罪群概念，并未指涉某一具体犯罪类型，由此决定了行为人“明知”的内容涵括两个不同面向。a.明知他人实施信息网络犯罪活动，即行为人对他人行为的违法性存在笼统认识；b.明知他人的犯罪计划与犯罪意图直接指向某一具体犯罪行为，即行为人对他人行为的违法类型存在特定、具体的认识。而“为其犯罪提供……帮助”与刑法一百一十一条的表述相似①刑法一百一十一条规定：“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；情节较轻的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”，可以在主客观两个层面对其文义进行规范上的诠释。c.从主观层面出发，“为其犯罪提供……帮助”是对行为时行为人意志要素的描述，行为人在行为时有帮助、积极促成他人实施犯罪的主观意志，即希望、追求最终法益侵害结果的发生；d.从客观层面出发，“为其犯罪提供……帮助”是对行为客观属性的描述，即行为人实施的业务行为客观上为他人的信息网络犯罪活动进行了助力加功，区别于第一种情形，行为人此时并不具备积极促进他人犯罪的主观意志。

“犯罪合作”模式是指行为人确知正犯的犯罪计划与犯罪意图，并具体设置自己的帮助行为以求与正犯行为实现具体吻合，应当属于“b+c”模式(详知且促进型)，在此种模式下，既要关注网络帮助行为本体的独立性，又要关注网络帮助行为在“以正犯为中心”的犯罪结构下的参与性，并且此时网络帮助行为的参与性更为显著。例如，甲确知乙要实施网络诈骗，还积极主动为乙提供互联网技术支持，并根据乙的犯罪计划修正自己的技术以谋求最大的助益效果，按照刑法二百十七条之二第三款的规定，此时甲的网络帮助行为既构成帮助信息网络犯罪活动罪（独立性），同时还构成诈骗罪的帮助犯（参与性），应当从一重罪处罚以保障罪刑相适应。与中立帮助行为理论折中说的立场相贯通，行为人出于直接的故意（有证据证明行为人确实知道他人实施具体犯罪）实施了帮助行为，帮助行为与正犯行为存在犯罪意义的关联，此时该行为不再属于价值中立的日常行为，而是应当纳入共犯体系构成相应犯罪的帮助犯；行为人出于未必的故意实施帮助行为，此时应当通过信赖原则与“红旗标准”的立场博弈形成一定的理论张力，运用刑事推定的方法判断行为人对法规范的偏离程度，若行为人信赖他人实施合法行为欠缺合理根据，其帮助行为与正犯行为又存在犯罪意义的关联，就应当纳入共犯体系构成相应犯罪的帮助犯。

（三）“犯罪协作”模式：网络帮助行为独立性的栖身之所

“犯罪协作”模式属于前文所述的“a+d”模式（概知且非促进型），即行为人对于他人后续行为的违法性存在笼统认识，但为了实现自我需求（营利收费、技术炫耀等目的）仍然提供了相关技术支持或者商业帮助，其对最终的法益侵害后果并不关心，自然也不会追求与他人犯罪计划的具体吻合。按照中立帮助行为理论折中说的立场，意思联络的消解以及行为结构的松散决定了此种行为不宜纳入共犯体系作为相应犯罪的帮助犯处罚。但在处于共犯体系之外的产业化“犯罪协作”模式下，此种行为是犯罪链条中独立的行为类型，具备独立的法益侵害性，应以帮助信息网络犯罪活动罪论处。例如，甲明知乙利用信息网络实施犯罪活动，但并不知晓乙实施的具体犯罪类型，其对乙犯罪得逞与否漠不关心，仅是出于营业收费目的为乙提供了互联网技术支持，即使事后查明乙利用信息网络实施数额特别巨大的诈骗犯罪，对甲也只能以帮助信息网络犯罪活动罪论处，而不能以诈骗罪的共犯论处。

值得一提的是，帮助信息网络犯罪活动罪列举的提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输以及广告推广、支付结算等帮助都是被社会广泛运用的网络技术扶持或商业帮助行为，该种行为可罚性的正当根据在于行为人对法规范消极被动的漠视态度，其客观上的行为也创设了法不容许的风险。在评价行为是否创设了法不容许的风险时应当遵循利益衡量理念，“应当从客观方面考量网络技术中立的帮助行为本身所隐藏的技术风险的大小，即其被他人利用来实施犯罪活动的便利性和可能性是否超出其他一般的网络技术中立行为……值得注意的是，由于不同类型的网络服务提供者所产生的公益价值有大小之别，因而法律对其行为所产生的风险的容忍度也应当有所区别。显然，网络连线提供者作为整个互联网产业的基石，其公益价值无疑是最大的。相应地，法律对其行为所产生的风险的容忍度也应当最大”[28]。对网络帮助行为谨慎入罪仍然是“犯罪协作”模式下不容忽视的前瞻性命题。“责任首先是行为人对法规范的忠诚问题，但是，责任也是社会系统的自治能力问题。当社会即使自己承担对冲突的解决也不会丝毫影响自己功能的正常发挥时，社会就不会让其他因素分担责任。”[29]风险社会背景下网络帮助行为刑事处罚的必要性还要考虑社会面对相应网络风险的自愈能力，帮助信息网络犯罪活动罪的可罚性也要在犯罪管控与互联网创新价值之间取得衡平。

五、结语

网络帮助行为虽然与传统犯罪帮助行为具备相同的形式外观与普适性架构，但是借助于网络社会的相关特性，也展现出了与众不同的规范属性，应当区分网络帮助行为的“参与性”与“独立性”。帮助信息网络犯罪活动罪的设置是应对网络空间罪情演变的立法扩张之举，也是对我国网络犯罪司法实践困境的有效回应，不宜简单套用传统共犯理论而一概加以批判。探寻不同犯罪参与结构下“明知”与“帮助”要素的具体内涵，结合利益衡量的理念，可以对帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用予以目的性限缩，从而在网络犯罪形态变动不居与刑法教义学理论岿然不动的紧张关系中寻得妥当平衡。