“先私后售”行为的实务处断与裁判规则

程 衍

罪数理论本属刑法教义学理论体系中的“黑暗地带”，罪数判断的标准、处断的原则与类型归属等皆存在诸多理论歧争与困厄之处，这一现象投射于司法实践之中则进一步加剧了其困厄的程度。“刑法理论与刑事司法实务在罪数问题上长期处于脱节状态，司法实践往往将之视为畏途，判决书总是或有意或无意将其忽略，且‘同案不同判’的司法现状饱受诟病。”〔1〕刘宪权：《罪数形态理论正本清源》，《法学研究》2009年第4期。罪数理论之司法“困厄”在高发的走私犯罪中表现得尤为明显，实践中因罪数关系认定混乱而导致的“同罪异判”更具研究的标本价值，如何有效破解罪数认定难题，需要理论精辟与实务精致的合力。以罪数理论基本原理为基础，立足走私犯罪立罪模式之特质，探寻并建构明确的罪数判断立法标准，方是积极应对罪数判断困局的有效策略。本文以对烟草“先（走）私后（销）售”行为罪数适用的实务观察为切入，以走私犯罪行为的教义学研析为基础，建构出“走私+销售”行为的两种类型，再从行为单复的判断标准进行罪数原理 一般原则的分析，得出应然的、更具均衡价值的处置原则结论，并就走私犯罪中具有类型化的“先私后售”行为的罪数判断原则提出明确的立法建议。

一、实证观察：“先私后售”行为司法处置乱象

走私罪作为中国现代化进程中最早最典型的一类经济犯罪，在经历过犯罪泛滥与严格的刑事规制之后，走私犯罪的发案规模在总体呈下降趋势。然而，近年来，走私日常药品、消费品、烟草等普通商品的案件再次高发，涉案金额不断攀升。根据中国裁判文书网显示，2000—2018年收录生效判决书193件，其中，在走私环节案发的174件。作为本文研究对象的烟草的“先（走）私后（销）售”行为，其结构内容表现为：行为人在国外购买烟草——实施逃避海关监管的运输、携带或者邮寄行为将烟草运至境内——在境内销售该宗走私烟草。根据这一行为模型，烟草“先私后售”行为在客观上存在触犯走私犯罪与非法经营罪罪刑规范的可能，罪数问题理论判断与处置结论冲突的问题由此产生，在上述174件案件中，其司法处置模式呈现四种类型。

（一）处置模式1：“先私后售”案件中的非真正数罪并罚

案例1：2017年9月14日，广东省湛江市中级人民法院对颜某、曹某、郭某甲、郭某乙等人犯走私普通货物罪、非法经营罪一案做出判决，对其中从事走私和非法经营行为的被告人认定构成走私罪和非法经营罪，实行数罪并罚。〔2〕参见广东省湛江市中级人民法院刑事判决书，（2016）粤08刑初121号。该案事实可简化为：（1）所有行为人均未实施直接的通关或绕关走私香烟行为，而是在明知他人从事走私香烟犯罪的情况下，或直接向走私者购买，或与走私者合作实施通关，或从走私者处将入境后的走私香烟运输给客户。（2）颜某、曹某、潘某（以下简称甲、乙、丙）等是从走私者处购买或运输香烟后，将其加价卖给收购者，若按生产销售环节的主体来确定，三人均属批发商。（3）郭某甲、郭某乙（以下简称丁与戊）系无证零售商，从甲、乙、丙等人处直接批量购入走私香烟，同时从国内烟草公司批发国产香烟，进而向特定或不特定人实施两类香烟的销售行为。通过归纳，可得出以下分析意见：（1）本案的行为人涉及《刑法》第155条以走私罪论处和第156条以走私罪共犯论处的情形，故对所有行为人认定成立走私普通货物、物品罪应无争议。（2）甲、乙、丙实施的贩卖走私香烟行为，即使是向意图倒卖的特定人进行加价转手仍属贩卖。丁与戊实施的销售行为相同，但销售对象包括走私与国产香烟。（3）判决书对所有人销售走私入境香烟的行为只认定走私罪一罪，对后续行为不做处理。而对丁与戊贩卖国产香烟的行为，又另行认定非法经营罪。因而尽管表面上看是对部分行为人（丁与戊）判处了走私罪和非法经营罪，实行数罪并罚，但是，实际上仅是针对不同贩卖行为和对象做出的判定，并不涉及罪数判断与适用的问题，本案中的数罪并罚是量刑适用的应然选择。

本案引发的疑问在于，若将丁与戊销售国产香烟行为认定为非法经营罪，则为何对其销售走私香烟的行为不做评价？销售走私香烟完全符合非法经营罪的犯罪构成，即使是将销售走私香烟的行为归入走私行为之中，也不应忽视该行为已侵犯非法经营罪保护法益的现实。

（二）处置模式2：“先私后售”案件中以走私行为吸收销售行为

案例2：2015年12月25日，山东省威海市中级人民法院对刘某甲、刘某乙、陈某等走私普通货物罪、非法经营罪一案做出判决，认定被告人构成走私普通货物罪。判决书认为，走私香烟并销售的行为属于吸收犯，即前行为是后行为的所经阶段，后行为是前行为的当然结果，香烟系国家限制进口的货物，对于被告人而言，无论是出于自用、销售牟利抑或其他目的，其行为与结果与扰乱市场秩序具有一定关联性，比较该行为破坏的法益，破坏海关监管秩序后果更加严重于破坏市场经营秩序，因而非法经营行为被走私行为所吸收，对同一事实不宜重复评价，或者割裂开来做出不同性质的评价。〔3〕参见山东省威海市中级人民法院刑事判决书，（2015）威刑二初字第11号。相似的判决理由与结论也体现于“李某某、唐某某、许某某非法经营案”的一审刑事判决书中。〔4〕参见内蒙古自治区通辽市中级人民法院刑事判决书，（2015）通中刑初字第32号。但在理论上，吸收犯要求两个行为之间具有吸收关系，通常表现为主行为吸收从行为，即从行为是为了助益主行为的实施并以主行为为依托的行为，因而可以被包括到主行为的评价之中。〔5〕陈兴良：《刑法总论精释》（下），人民法院出版社2016年版，第705页。而走私与非法经营行为，尽管由牟利目的连接起来，但从时间和空间上看，二者间的紧密程度并未达到主从关系的程度，故而对于认定成立吸收犯的结论存在再讨论的必要。

（三）处置模式3：“先私后售”案件中以销售行为吸收走私行为

案例3：2015年2月9日，浙江省温州市中级人民法院审理的徐某非法经营罪一案，被告人徐某在没有烟草专卖许可证的情况下，从意大利米兰以43欧元、47欧元的价格购入万宝路香烟，未向海关申报，通过意大利至国内的航班将香烟偷运入境，以每条香烟420元至480元人民币不等的价格销给位于温州市大南路4号的繁荣烟酒行，非法销售金额达28万余元。判决书认为，“其行为同时触犯了走私普通货物罪和非法经营罪两个罪名，但由于走私行为与销售行为是在同一犯意支配下且具有上下承接的紧密联系，应根据吸收犯的理论择一重罪处断，而根据本案情节适用的非法经营罪法定刑重于走私普通货物罪，故对被告人徐某以非法经营罪定罪处罚。”〔6〕参见浙江省温州市中级人民法院刑事判决书，（2014）浙温刑初字第211号。本案存在的问题在于：（1）裁判文书对行为性质认定采取“其行为同时触犯了两个罪名”的结论，此时，显然是欲表达偷运入境与再行销售属一行为的意见，而此时本应得出其行为属想象竞合犯的结论。（2）本案的行为实际侵犯了两个不同的法益，属于两个独立的行为，但能否被主行为吸收仍需讨论。

（四）处置模式4：“先私后售”案件中的选择性忽视

案例4：2016年6月26日，浙江省绍兴市中级人民法院审理的俞某等犯走私普通货物罪、非法经营罪一案中，俞某、孙某直接组织或参与他人走私香烟入境，而后转卖给汪某、林某、陈某，由后三人再进行非法销售。法院认定俞某、孙某构成走私普通货物罪，其他三人构成非法经营罪。〔7〕参见浙江省绍兴市中级人民法院刑事判决书，（2016）浙06刑初7号。本案存在的问题在于，法院认定罪名的标准不明确，从判决书内容来看，俞某、孙某系直接参与或策划走私的行为人，属《刑法》第156条规定的走私罪的共犯，故因而汪某等三人向俞某等购买走私香烟，属《刑法》第155条直接向走私人非法收购走私物品的行为，故本案所有被告均成立走私普通货物罪。同时，俞某等向汪某供货是一种销售行为，具有扰乱市场经济秩序的性质，理应同汪某等的非法销售行为一样被认定为非法经营行为。但本案在认定罪名的标准上，则采用了偏向走私的行为只定走私罪，偏向非法经营的行为只定非法经营罪，直接忽视了另一犯罪事实。这种做法较为普遍，如，在“赖某某、黄某某走私普通货物、物品案”中，法院对4位被告人的辩护人提出只构成非法经营罪的辩护意见，以“根据目前证据已经足以认定被告人构成走私罪，依法均应按走私犯罪共犯论处”为由，直接不予认定。〔8〕参见广东省湛江市中级人民法院刑事判决书，（2016）粤08刑初116号。再如，在“刘某某走私普通货物、物品案”中法院对于辩护意见予以否定的理由为“与案件事实不符，于法无据，不予采纳”〔9〕参见广东省湛江市中级人民法院刑事判决书，（2017）粤08刑初40号。。

上述四种罪数处置模式，其基本案情相似，尽管法院均采择一罪论处方案，但适用根据大相径庭、释法说理捉摸不定。需说明的是，法院认定罪名是建立在检察机关起诉书指控罪名基础之上的，因而当检察机关在遇到罪数问题时采取求稳做法只依一罪起诉，则罪数判断的问题就走不到审判环节。19份“先私后售”的判决中，有5件为公安机关以涉嫌非法经营立案，而检察院以走私罪起诉；有1件为检察院以两个罪名起诉而最后判决为一罪名。这恰恰体现了罪数理论适用中的实践乱象，导致此类问题无法进入审判阶段，进而无法进行有效的论证和规范的认定。

二、研究前提：我国刑法走私犯罪立罪模式 与“必然的”数罪类型归因

（一）走私犯罪构成要件行为从单一化向多元化的转型

我国刑法关于走私罪的立罪模式，经历了由单一化与多元化转型的过程，1979年刑法仅设定走私罪一个个罪罪名〔10〕1979年《刑法》第116条、118条、119条分别规定了一般走私犯罪、重大走私犯罪和国家工作人员利用职务上的便利犯走私罪的处罚。，1979年《刑法》创立的立罪模式，在向市场经济的渐进性转型中遭遇了法律适用的障碍。其后，经由《海关法》对走私行为进行系统改造，采用根据走私对象进行分别规定的方式，及至1988年1月21日全国人大常委会通过《关于走私罪的补充规定》（以下简称《补充规定》），采用针对不同性质的物品规定不同罪名的方式，自此《补充规定》已经不是1979年刑法典意义上的走私犯罪，而使走私罪成为一种集合性罪名。〔11〕参见孙国祥、魏昌东：《经济刑法研究》，法律出版社2005年版，第215页。1997年《刑法》则将其拓展为类罪名。在罪名体系规定上，采取了典型走私与准走私两种模式，前者由《刑法》第151-153条规定，并设置有独立的罪名；后者由《刑法》第154-155条规定，未设置具体罪名，而仅设定了两类4种特殊行为模式。在学理上，《刑法》第154条所规定的行为模式被归为“后续走私”，第155条则被归为“间接走私”。〔12〕参见孙国祥：《刑法学》，科学出版社2012年版，第355页。但对走私犯罪构成要件行为要素的内容，却并未做出明示性的规定，表现为，除《刑法》第152条第二款就走私废物罪的构成要件行为明确做出“逃避海关”的“运输进境”的规定外，对其余犯罪均仅使用“走私”的行为描述。〔13〕在准走私犯罪的规定中，《刑法》则规定了行为的具体内容，包括：（1）境内销售牟利行为。此种行为由第154条规定，属于准走私普通货物、物品罪的行为，其行为对象包括未经海关许可并且未补缴应缴税额的保税货物（该条第一项）和特定减税、免税货物、物品（该条第二项）。（2）非法收购行为。由第155条第一项规定，行为对象包括直接向走私人非法收购国家禁止进口的物品，或者走私进口的其他货物、物品（此时须达到数额较大的标准）。（3）运输、收购、贩卖行为。由《刑法》第155条第二项规定，行为对象包括国家禁止进出口物品或者限制进出口的货物、物品（此时须达到数额较大的标准）。《刑法》之所以未对典型走私罪的行为内容做明示规定，完全是由其法定犯属性所决定的，走私罪作为中外刑法中最早的法定犯类型之一，对于走私行为内容的判断，需要依赖于作为前置法的《海关法》做出判定。《海关法》第82条、第83条分别界定了走私行为和准走私行为（按走私行为论处），前者包括（1）运输、携带、邮寄行为，（2）境内销售行为；后者包括（1）非法收购行为，（2）运输、收购、贩卖行为。在四类行为方式中，由于后三类行为仅适用于特定的行为对象，属特殊行为类型，从而运输、携带与邮寄行为当为走私犯罪的一般行为模式。鉴此，学理界在走私犯罪的行为内容分析中做出了进一步细分，典型走私犯罪的行为被确定为：（1）非法运输、携带行为（适用于绕关走私）。（2）非法盗运、偷带、非法邮寄行为（适用于通关走私）。〔14〕张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第752页；赵秉志：《当代刑法学》，中国政法大学出版社2009年版，第493页；周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2016年版，第217页；阮齐林：《中国刑法各罪论》，中国政法大学出版社2016年版，第84页；黎宏：《刑法学各论》，法律出版社2016年版，第101页。

（二）走私犯罪的“截短型”立罪模式与罪数判断的关系

法定犯的前置法规定是此类犯罪刑法适用的根据。〔15〕魏昌东：《行刑鸿沟：实然、根据与坚守——兼及我国行政犯理论争议问题及其解决路径》，《中国刑事法杂志》2018年第5期。《海关法》关于走私行为类型与模式的规定，是走私犯罪认定的基础，这一行为模式规定具有以下基本特征：

1.走私犯罪的立法更多关注的是行为的形式而非实质法律属性。表现为，走私行为的内容被限定于纯粹的、形式性的物品跨境转移行为，走私犯罪实质的法律属性是指，无论何种走私，均在客观上是以贸易或者交易为目的的行为，这是走私犯罪最早为刑法纳入限制对象的根源所在，〔16〕《周礼 · 地官司徒 · 司市/掌节》记载：“凡货不出於关者，举其货，罚其人。”可以认为这是我国关于走私行为犯罪化的最早规定。《周礼 · 地官司徒 · 司市/掌节》，古诗词网 https：//so.gushiwen.org/guwen/bookv_3203.aspx，最后访问日期：2020年5月11日。走私犯罪的自然属性也是行为实质违法性判断的根据所在。“走私”一词系从意大利语借用而来，该词包含违反国家法律的意思，也表示法律禁止入境或者出境、偷运或者偷带过境的商品或者物品。〔17〕张大春：《走私罪研究》，中国海关出版社2013年版，第44页。日语则为“密輸する”，也指秘密的偷偷出入的意思。〔18〕同前注［17］。作为一种典型的国际犯罪，走私罪也是国际法规范及各国刑法关注的重点。根据1977年海关合作理事会在肯尼亚首都内罗毕签订的《关于防止、调查和惩处违犯海关法罪实行行政互助的国际公约》第1条第4项规定：走私行为是指以秘密方式将货品运过关境的瞒骗海关的行为。若选择实质法律属性作为刑法评价的立场，则意味着交易或者贸易行为在走私罪的判断中应居于中心地位，在此行为模式下，非法从事特定物品的贸易或者交易行为是刑法评价的关键。相反，若选择形式法律属性作为刑法评价的立场，则仅需考察对海关监管构成外在化侵害的行为（如，运输、邮寄、携带等）即可，对于是否存在形式损害之下的贸易或者交易，则无须受到刑法的关注。显而易见，从我国《海关法》与《刑法》所规定的走私行为的法定模态来看，选择了立基于形式法律属性的立场。在事实层面上，走私行为就是一种跨境运输行为。这种行为为直接现实牟利的销售行为提供预备，而运输与销售都是服务于牟利目的的，故二者之间具有通常意义的关联性。尽管如此，本文仍对这一立法基点选择提出质疑，若刑法对走私犯罪的关注仅停留于形式属性的层次，则该罪在罪类归属上被归入经济犯罪就存在问题；若按形式法律属性的逻辑，本罪被归入以规制典型“秩序犯”为核心的妨害社会管理秩序罪一章中似更为合理。即使如此本文依然认为，在现行法规范中，仍应坚守走私犯罪属于形式法律属性评价的结论。

2．从犯罪人的视角来看，形式的走私犯罪存在空间极小。原因在于，实践中并不存在单纯以违反海关监管秩序为法益侵害目的的“秩序型”走私行为，尽管立法对走私行为的关注仅限于现象层面的行为，但是，从行为本质的层次判断，走私行为当属跨境贸易或者交易行为，或者至少在特定物品的最终处置上确实发生了与贸易或者交易相关联的活动，这也是走私犯罪被归入经济犯罪的根据所在。从走私行为的这一本质出发，本文认为，我国刑法所规定的走私犯罪，在立罪模式上显然采取了“截短型”模式，刑法所评价的走私行为并非是对完整行为的评价，而仅是对具有片断性与截短性行为的评价。

走私犯罪“截短型”立罪模式的特点，对罪数认定产生了直接影响，最显著之处是，使得走私犯罪在大多数情况下成为了“必然的”数罪类型。（1）走私犯罪的先行或者后续行为存在成立其他犯罪的较大可能。根据对走私形式法律属性的理解，典型走私犯罪的行为模式，在本质上就是货物跨越国（边）境的转移行为，只有准走私犯罪才需要具有销售或者收购的行为，因而在典型走私犯罪中，因作为走私行为对象的物品的购入或者销售行为并不为走私的本行为（运输、携带、邮寄等）所涵括，故，成立数罪的可能性大为增加。（2）刑法对走私犯罪的罪名设立模式，也增加了成立数罪的机会。我国《刑法》就走私犯罪规定了双向走私与单向走私两种类型，前者同时对进口与出口行为设置罪刑规范，是我国《刑法》走私犯罪的基本模式；〔19〕我国《刑法》规定的走私个罪数11个（其中走私罪有10个，走私、贩卖、运输、制造毒品罪有1个），双向走私罪名数8个（其中走私罪有7个，走私、贩卖、运输、制造毒品罪有1个），占比情况为约73%。后者仅对单向进口（如，走私废物罪）或者单向出口（如，走私文物罪、走私贵重金属罪等罪名）行为设置罪刑规范，是刑法走私犯罪的例外模式。从罪数理论的视角考察走私犯罪的行为模式，存在先行行为另行成立犯罪（如，先非法制造枪支、弹药，后实施走私武器、弹药行为）、后续行为另行成立犯罪（如，先走私淫秽物品，后进行复制、贩卖、传播淫秽物品牟利的行为）、先行与后续行为均不另行成立犯罪（如，走私普通衣物，后于境内销售）的情况。

三、理论审视：“先私后售”行为类型化 与罪数判断的基础构建

（一）罪数判断标准的一般原理

以理论为基础探寻实践的标准和原则是两者互动最基本的路径，因而，需要遵循理论的分析框架，从行为单复数切入去解读走私与经营的关系，是罪数讨论的前提条件。〔20〕因为走私普通货物、物品罪与非法经营罪在本文讨论的情况下都涉及到逃税问题，而这两罪与逃税罪属于法条竞合的特别关系，基于特别法优于一般法的处理原则，只需适用特别法即可，故本文不再过多论及逃税 问题。我国传统罪数理论大体上是在借鉴日本罪数理论的基础上发展而来的。因而，一罪和数罪的认定标准是讨论的前提，学界的主流观点是“构成要件标准说”，即以构成要件的评价次数为标准决定犯罪的单复。〔21〕张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第344页。但是，“构成要件标准说”只能判断典型的一罪、典型的数罪，而无法解说和界定罪数形态，〔22〕同前注［5］，第601页。应当以什么样的基准来决定构成要件的评价次数本身就是一项问题。〔23〕张明楷：《罪数论与竞合论探究》，《法商研究》2016年第1期。并且，传统的罪数理论在区分罪数形态时，所做出的“实质的一罪”“法定的一罪”和“处断的一罪”的类型划分，本身即存在犯罪的认定与量刑的适用不明确的问题，对于一项犯罪事实，是从评价上进行一罪的认定，还是从科刑上采取一罪的量刑，传统的罪数理论仍处于混乱的状态。依照张明楷教授的形象比喻，“单纯的一罪的事实关联性是 90-100，典型的数罪之间的事实关联性是0-10，事实的关联性在50以上的属于包括的一罪，在50以下的属于科刑上的一罪。”〔24〕同前注［23］。合理判断特定关联关系在哪个区间将决定是一罪还是数罪，对于特定关联关系的判断，首先需要从事实层面观察客观行为的紧密程度和主观意图的支配程度，其次再从规范层面审查能否满足评价的基本要求。因而，要理清传统理论的“乱麻”，就有必要从外部入手，而新的分析工具的查找则至关重要。通说认为，吸收关系指的是数行为均属实施某种犯罪的同一过程或阶段，前行为是后行为发展所经阶段，后行为是前行为发展的当然结果。〔25〕同前注［5］，第703页。通常表现为主行为吸收从行为，那么就需要考察走私行为与非法经营行为有着明显的主从重轻之分，且二行为间具有相当的紧密程度。

本文认为，有必要借助德国竞合论来搭建理论与实践的沟通桥梁。行为是犯罪的逻辑起点，刑罚也是对于行为的处罚，因而判断行为的单复数，是罪数讨论展开的前提。行为个数从本质上讲是对行为的事实判断，是应当在进行规范判断之前的判断。〔26〕同前注［5］，第602页。行为单数与复数的区分标准，总的来说是先以自然标准为基础，辅之以规范标准。具体来说是通过认定行为单数，排除后得出行为复数的方法，该流程是通过划分自然标准向规范标准过渡的四个阶段来确定行为单数。〔27〕根据自然行为的纯粹性降低，这四个阶段分别为：1．自然意义上的行为；2．自然的行为单数；3．构成要件上的行为单数；4．连续行为。参见［德］乌尔斯 · 金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第475页。

（二）“先私后售”行为的类型化

我国现有立法框架下的走私行为涉及两种基本类型：“截短型”走私和境内实施的准走私，其实践行为方式包括三种模式：1.确定性目的的走私。指走私行为人接受买家预定后实施走私行为，而后在境内交付货物。2.非确定性目的的走私。指走私行为人在无订单的情况下，先行实施走私行为，而后在境内联系买家完成交易。3.准走私。向直接走私人非法收购后，再行销售。本文对“拟制型”走私不做过多关注，仅聚焦于前两类行为。“截短型”走私是一种对海关监管构成外在化侵害的行为，主要是为直接、现实牟利的销售行为扫清障碍，且该行为与销售行为均服务于牟利目的，故二者之间具有通常意义上的关联性。而牟利目的是否确定，则会影响到行为之间的关联程度，因而需要对两类走私行为区别对待。

1．行为单数：走私即经营

确定性目的的走私，即，跨境运输已被购买的货物的行为，在自然意义上可被认为是由一个意思支配下的具有直接连带关系的动作，该行为使得非法经营的危险现实化，因为被预定的走私物已经具备了扰乱市场经济秩序的抽象危险，而接受预定后备货、准备跨境运输也同样属于非法经营的预备，当开始实施走私行为时，便是引起非法经营的构成要件结果的现实的危险性实际转化为构成要件结果的过程，〔28〕［日］山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2018年版，第59页。当走私行为完成时，非法经营的危险也已达到现实化的程度，相关法益也遭到侵犯。因此，确定性目的的走私应属于行为单数，加入规范评价后，则可认为是单数行为触犯复数规范，需要再进一步探讨该情况属于法条竞合还是想象竞合。区分二者的关键在于，判断二罪构成要件之间是否存在交叉或重合，在逻辑层面上存在交叠关系的是法条竞合，在事实层面上存在交叠关系的是想象竞合。

先进行法条竞合的具体考察。从对象要素来看，走私普通货物、物品罪的对象包括国家限制进出口的货物、物品和一般应缴纳关税及代征税的货物物品，〔29〕路红青：《论走私普通货物、物品罪》，武汉大学2010年博士论文，第30页。.非法经营罪因包括兜底条款，故对象要素无法穷尽，但其第一项所列示的“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”，使得该罪在限制买卖的物品部分与走私罪的限制进出口的货物、物品存在交叠部分，因而需要继续考察行为要素是否可以重叠。从行为要素上看，走私与经营并无明显的交叠关系，因为走私本质上属于跨越国（边）界的贸易与运输行为，〔30〕同前注［17］，第29-30页。更多表现于犯罪对象的时空转移，而非法经营的核心在于销售行为，涉及到犯罪对象的物权变动，因而这是两种不同性质的行为。但是，“经营”一词的含义并不仅限于销售行为，还可以被解释为包括进货、运输、仓储、销售等一系列具有营利性质的活动，〔31〕范健、王建文：《商法的价值、源流及本体》，中国人民大学出版社2007年版，第389页。从而走私与经营的外延便存在交叠关系，进而使得两罪名之间存在法条竞合中的交叉竞合。在两罪名交叉的部分表现出的样态即为确定性目的的走私行为，这种情况下便需要采取重法优于轻法的原则加以处理。因在规范层面产生交叉关系的两罪名必然会在事实层面出现交叠的情况，因而可以直接排除想象竞合的适用。

因而，当走私是受确定性的牟利目的支配时，则属于将非法经营的危险现实化的过程，而在解释方法不违反罪刑法定原则的情况下，走私行为可以被解释为经营行为的一种样态，故本文认为，在此情况下两罪名之间存在法条竞合的关系。

2．行为复数：走私为经营

非确定性目的的走私，因属于无买受人的跨境转移行为，具有相对的独立性，更多的体现在对海关管理秩序的侵犯，此时的跨境转移行为仅是非法经营行为的预备。而入境后实施的销售行为，尽管与前行为之间由牟利目的统筹起来的，但是该行为对法益造成紧迫危险需要以走私环节的完成为前提，即，走私行为只是相对增加了非法经营的危险程度，而没有将此危险转向现实化，而真正使得市场经济秩序出现被扰乱的紧迫性，是非法经营行为着手之时。此时，走私与经营具有阶段性和相对独立性，从行为样态上看，此为复数行为。因二者统一于牟利目的，因而具有特定关联关系，就非确定性目的的走私而言，牟利目的是贯穿走私和非法经营始终的，且运输与销售行为也是通常意义上的连贯行为，因而可以直接认为此二行为间的特定关系足以排除数罪的可能，而具体是属于吸收关系还是牵连关系则需做进一步判定。首先从事实层面上看，走私行为是为了助益经营行为，为实现交易行为而进行运输，可以认为经营是主行为，走私是从行为。但是，该运输行为与经营行为并不连贯，即，虽然有一个概括性的犯罪目的，但是目的支配下的前后行为没有明显的依附关系，在未确定性目的的走私终了后，衔接下一阶段的时空条件不确定，需要行为人在最终目的支配下实施新的行为，因而不能将此二行为视为必经阶段或必然结果。再从规范层面上看，走私行为的核心特征在于，对海关管理秩序的侵犯，而非法经营行为的核心特征在于，对市场交易秩序的侵犯，因而对从行为的评价并不能被包含到主行为的评价中，对于从行为所侵犯法益的效果应当予以独立评价。所以从事实与规范的层面都不能认定走私与经营之间存在吸收关系。

牵连犯与吸收犯不同之处在于，复数行为之间不存在明显的主从关系，行为之间相对独立，行为之间的关联程度低于吸收关系。因而在形式上表现为手段行为与目的行为、原因行为与结果行为。判断走私与非法经营的牵连关系仍应从事实与规范两个层面入手。首先从事实层面考察，逻辑上看，走私特定的货物、物品是为了能在境内销售，从而牟取非法利益，即走私是手段，经营是目的。换个角度，非法经营的需要走私的货物，故经营是原因，走私是结果。关系上看，走私特定的货物、物品后，在境内销售是通常的做法，二者之间具有通常性；将货物走私入境后进行经营以实现牟利目的，属于一个整体流程不可分离。观念上看，走私行为完全可以被视为跨境转移的行为而被非法经营的构成要件行为所包含，因为经营是包括进货、运输、仓储、销售等一系列具有营利性质的活动，因而二行为在观念上具有连带性。故客观上符合牵连关系的要求。再从主观上看，行为人基于同一个犯罪目的而实施的数个关联行为，所有行为的直接目的都是统一于最终目的之下，因而符合牵连关系的主观要求。最后从规范层面进行考察，走私行为与非法经营行为是相对独立的两种行为，其侵犯的法益不同，均应给予规范的评价，进而达到刑法的明示机能，而牵连犯属于处断的一罪或称为科刑的一罪，即表明该犯罪行为不仅存在数个法益侵害，而且应当评价为数罪，但只是基于传统习惯而只采用较重犯罪的法定刑处罚。〔32〕张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第482页。故认定牵连犯并不会造成评价上的不充分。

在综合考量后，本文认为，当走私是在非确定性的牟利目的支配下时，走私行为与非法经营行为是前后独立的行为，二者之间存在牵连关系，应当认定两罪名之间属于牵连犯，如何做到量刑均衡将在下文展开讨论。

上文所设想的走私与非法经营都是服务于牟利目的，假如该目的不存在或不明确，应当如何处理？本文认为，基于上述分析，如两者之间不存在事实上或规范上的关联性，或者该关联性不够紧密，则应认定为数罪，量刑的适用上采取数罪并罚即可。

四、处罚的新边界：全面评价与罪刑均衡

以牟利目的的确定与否，作为分类讨论走私与非法经营的罪数问题，是理论给予实践初步的回应，如何做到罪刑均衡、罚当其罪，是罪数理论最应当解决的问题，也是本文研究之意义所在。

对于以确定性目的的走私和非法经营行为，应当视为单数行为，做法条竞合的认定；对于非确定性目的的走私和非法经营行为，则属于复数行为，以牵连犯认定。法条竞合中的交叉竞合，因二者之间是逻辑上的平等，故其交叠部分通说是采用“重法优于轻法”的量刑规则，但是，仅以重罪的法定刑论处也可能存在的评价不足和量刑失衡的情况，因而，有必要再予讨论。而对于牵连犯的量刑适用，理论上通常认为应采取“择一重罪”或者“择一重罪从重处罚”的原则。而刑法分则却对牵连犯规定了不同的处断原则，包括：从一重罪处断（《刑法》第399条第4款）、从一重从重处断（《刑法》第171条第3款）、数罪并罚（《刑法》第157条）。本文认为，虽然牵连犯属于总论罪数部分的内容，但在量刑时难以得出通用的规则使得不同类型的牵连犯都能做到罪刑均衡，因而基于全面评价和实现罪刑均衡的刑罚目的，应当重新寻找牵连犯的处罚边界。

（一）交叉竞合：“处罚失衡则应当罪质优先”

传统理论对交叉竞合采取的量刑规则是“重法优于轻法”，因为交叉竞合的两个罪名地位平等，难以用犯罪特征对其加以描述，而立法上也未对以何者论罪做出规定，任由司法者加以裁量。为了保证罪刑均衡，同时顾及法益保护的有效性，应当对司法者具体裁量时的规则予以限定，故采取“重法优于轻法”〔33〕同前注［5］，第664页。。但是这种量刑规则并不是必然的，山口厚教授就指出：“若两者属于交叉关系，由于在立法形式上并未展示发生竞合的两个法条的优先关系，则特意不适用重的法条而适用轻的法条也并非不可能，例如，在侵占行为亦属于背任的场合，不适用侵占罪而以背信罪处罚这种做法并未受到禁止。”〔34〕同前注［28］，第394页。由此可见，之所以采用重法优于轻法，是因为在交叉竞合的情况下，罪质的优先性无法确定，从而将决定权交由刑罚论。但是，这种做法仅是无奈之举，有可能造成评价不足与量刑的失衡，对此，在走私罪与非法经营罪的从一重罪选择时表现得尤为凸显。

首先，根据“两高”《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条对非法经营数额的规定，与“两高”《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《走私案件司法解释》）第16条对偷逃应缴税额的规定，通过比对不易直接得出二罪之间的轻重关系，而关键问题在于，如何将经营数额与应缴税额进行换算。而根据《走私案件司法解释》第18条对“应缴税额”的认定方法，以及《中华人民共和国进出口关税条例》（以下简称《关税条例》）的相关规定，可以得知，对于进口烟草的应缴税额认定应包括关税、消费税和增值税。而根据《关税条例》等相关规定，烟草的关税税率为60%，增值税税率为17%，消费税税率为：每标准条进口完税价格≥50元人民币，消费税税率45%+150元/标准箱；每标准条进口完税价格〈 50元人民币，消费税税率30%+150元/标准箱。假设一批烟草的完税价格为x，而总支数为y，经营利润为z，通过计算可以得出：

经营数额=2.098x+0.0037425y+z

应缴税额=1.098x+0.0037425y

因而，就进口香烟而言，经营数额大体为应缴税额的2倍。这种关系套用在司法解释的认定标准上就会出现严重的偏差，因为走私罪的第一档法定刑的税额，可以直接对应到非法经营罪的第二档法定刑上，即，三年以下有期徒刑或拘役的主刑，直接对应到了五年以上的主刑。这种刑罚的严重不均衡，已经超出了罪轻罪重的选择范围。故不应当在立法尚未解决二者之间处罚不协调的情况下，继续采用“重法优于轻法”的量刑原则，而应当从罪质的判断出发，进行合理适宜的定罪处罚。

具体而言，在走私罪与非法经营罪产生法条竞合时，行为载体集中于跨境贸易与运输的行为，也是该行为使得非法经营的危险现实化，通过对经营的扩大解释，运输性的经营与跨境性的运输在运输上重合，并随着跨境的完成而实现交付性的经营，即此过程的经营行为都是依附于走私行为的。尽管也可以把跨境运输视为是跨境经营的一部分，但是，这只是事实观念的理解，没有从构成要件上去观察行为的该当性，因为必须先有走私的实行行为，才会出现对海关管理秩序和市场经济秩序的侵害或侵害危险。非法经营的实行行为，必须借助走私的构成要件行为来具体实现。因而，在罪质上应当认为，走私罪是两罪竞合后的更为本质的行为。在法条竞合的重法优于轻法原则，既无法有效评价犯罪，又无法做到罪刑均衡时，应当选取更能涵盖二罪罪质的犯罪行为进行评价和量刑，即，遵从罪质优先的原则，认定确定性目的的走私属于走私犯罪，并依照走私普通货物、物品罪的量刑规则进行惩处。

（二）牵连犯：“目的罪名与数刑并罚”

罪数理论对牵连犯的处断原则有数种观点：从一重处罚说〔35〕赵俊新、黄洪波：《论牵连犯》，《江汉论坛》2003年第1期。、并罚说〔36〕高铭暄：《刑法专论》，高等教育出版社2002年版，第409-412页。、双重处断原则说〔37〕同前注，第409页。、从一重重处断说〔38〕吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社1996年版，第287页。，每种观点各有优劣，本文不做评判。值得关注的是，我国《刑法》分则对于牵连犯的罪数适用规则，也至少规定了三种处断原则，即，从一重罪论处（《刑法》第399条第4款）、数罪并罚（《刑法》第157条第2款）和以情节加重犯论处（《刑法》第229条第2款）。但是，基于上文的推演，选择一项重罪名的量刑进行处断的，将造成走私罪与非法经营罪的严重不均衡。因为进口香烟的应缴税额是经营数额的一半，而对应之后的选择就只能依照非法经营罪来认定，并且基本上都需要直接从第二档法定刑开始考虑，这种情况下，不仅造成了处罚上的罪刑不相适应，而且完全没有体现出对走私行为的否定评价。因而，就目前情况而言，选择“并罚说”大体上是比较合适的。原因在于：（1）因为牵连犯是实质上的数罪，尽管在学说上被归入处断的一罪，但是，两罪之间的平等关系与罪名的相对对立性，不应仅因认定为一罪名而只能依照一罪量刑。（2）因为被牵连的两罪名分别侵犯了不同法益，走私行为对海关管理秩序的破坏，和非法经营对市场经济秩序的扰乱，是不具有比较取舍性的。只是因事实行为的关联程度使得二罪名被认为是紧密的一项犯罪，但是，如果不通过刑罚对侵犯法益的行为进行否定的评价，不仅会使得刑罚的报应效能大打折扣，而且会使得一般预防与特殊预防的刑罚目的落空。（3）因为具有牵连关系的两个行为在时间上可能会存在间隔，如果手段行为为重罪，过追诉时效后再实施构成轻罪的目的行为，那么依照从一重罪论处将使得轻罪也无法被追诉。〔39〕同前注［35］。

但多数学者反对对牵连犯采用数罪并罚的原则，主张，采用数罪并罚将导致牵连犯无法与实质数罪相区分，丧失了牵连犯的意义，并且已经认定为一罪而在处罚上再选择数罪，在逻辑上无法自洽。因而，本文认为，需要对“数罪并罚”的含义进行拆分，将“数罪并罚”拆分为“数罪并罚”和“数刑并罚”，即，对于罪数论部分的“数罪”，其对应“数罪并罚”概念，而对于通过罪数理论将实质上是数罪而认定为一罪的，在量刑上可以考虑数刑并罚。所谓“数刑并罚”是指，在认定一罪后在量刑部分不再只从数罪的法定刑中选择其中最重的法定刑适用，而是将触犯的数罪的法定刑进行综合性的考量适用。因为通常所说的“择一重罪论处”，其目的是为了能够处罚更均衡、评价更充分，但当走私行为与非法经营行为分别侵犯了不同的市场经济秩序而应全面评价时，采取“数刑并罚”的量刑规则，显然，能比依照一罪的法定刑更好地处理评价充分和处罚均衡的问题。且采用“数刑并罚”更能解决处断一罪的逻辑倒置的问题，即，实质上的数罪在需要认定为一罪的时候，犯罪论无法提供充分的定罪理由，转而需要借助刑罚论来提供答案，这种先确定刑再确定罪的顺序是不符合逻辑的。因而当量刑上采用“数刑并罚”能够充分实现刑罚目的时，定罪就无需再过多考虑采用轻罪名进行量刑是否合适的问题，那么在牵连犯的罪名认定就应该按照目的行为或者原因行为所触犯的罪名来认定，〔40〕梁争：《走私罪研究》，法律出版社2013年版，第166页。同时也能够将定罪与量刑的逻辑顺序理清。将目的行为或原因行为作为定罪根据，是牵连犯的本质所决定的，因为两个分别构成犯罪的行为之所以能够牵连到一起，是因为出于一个犯罪目的。目的行为是牵连犯的本罪，而手段行为或结果行为是他罪，他罪是围绕本罪而成立的。〔41〕高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社第2017年版，第194页。故以目的行为或原因行为所触犯的罪名来认定属于题中应有之义。

基于以上考量，本文提倡对牵连犯的罪名认定直接采用目的行为或原因行为所触犯的罪名，对于该罪的量刑采用“数刑并罚”的方式，以实现罪刑均衡。在非确定性目的的走私行为中，目的行为或原因行为的实施在于“非法经营”所带来的利益，因而，应当认定为非法经营罪，并依照走私罪的量刑与非法经营罪的量刑进行“数刑并罚”。

余 论

我国刑法在走私罪中的“截短型”立罪模式，人为“制造”了“必然的”数罪类型问题，使得刑事司法无时不处在罪数判断的复杂情势之下，罪质判定、罪量判定、行为单复判定与处断原则判定，始终伴随走私罪的刑事审判实践。在此，提出实质的罪数判定的目的在于实现罪刑均衡，进而，在全面评价关联行为社会危害性程度后，追求宣告刑的适当性。而形式的罪数判定，则以危害行为与罪名符合性的判断为基础、以既有罪数处断规则的适用目的，可能产生原则自洽而罪刑均衡无法实现的结果。将走私行为根据是否具有确定的牟利目的进行分类、加以细化研讨，是“先私后售”行为罪数判断问题展开的前提，在此基础上，进行行为单复数的分析，能够有针对性地解释并解决走私犯罪罪数认定的根据与判断问题，在理论体系上建构出明确、合理的罪数判断原则与标准，避免就特定犯罪理论适用的普遍化。

当理论投射于实践之上，并透过实践暴露出“同案异判”的乱象时，就应当及时启动对理论的重新检视，以刑法就特定犯罪的立罪模式为根基，引入罪数理论判断更严格的检验，以期创立更为明确的理论根据与立法规定。本文认为，在理论上寻找更为合理的解答是解决问题的惟一基础，以之为根据，确立并采用“法条竞合—罪质优先”和“牵连犯—数刑并罚”的原则，为走私犯罪的罪数理论完善提供有效的方案，同时，也透过立法的及时完善，对已经达成的、正确的理论结论，设定出明确的刑法规范，以期统一司法实务中的定罪与量刑标准。有鉴于此，主张：1.为避免司法实践中对“先私后售”行为刑法适用的任意化，以及由此而产生的同案不同判的结果，应当通过《刑法修正案》的形式在刑法分则第三章第157条之后增设第157条之一，将对这一问题的法律适用原则做出提示性的法律规范。2.根据行为类型与内容的差异，设定不同的罪数认定原则。包括：（1）对以销售为目的而实施烟草走私的，应当适用“法条竞合—罪质优先”的罪数处断原则，依照走私普通货物、物品罪的量刑规则进行惩处。（2）对于具有非确定性目的的走私，应当适用“牵连犯—数刑并罚”的罪数认定处断原则。即，对于非确定性目的的走私行为中，目的行为或原因行为的实施在于“非法经营”所带来的利益，因而应当认定为非法经营罪，并依照走私罪的量刑与非法经营罪的量刑进行“数刑并罚”。