禁止 重复起诉和禁止另行起诉的 区分与适用

熊跃敏 郭家珍

一、问题的提出

诉讼系属是指，因诉讼的提起使得诉讼上的请求处于法院审判的状态。〔1〕在我国民事实务中，类似的状态使用的是“诉讼中”的说法。但“诉讼中”没有诉讼系属准确，比较容易造成混乱，因此有学者认为，我国应采用诉讼系属的概念。参见张卫平：《重复诉讼规制研究——兼论一事不再理》，《中国法学》2015年第2期。诉讼系属的效果之一便是禁止重复诉讼。〔2〕需要注意的是，大陆法系的禁止重复诉讼仅指诉讼系属中的情形。但在我国语境中，禁止重复诉讼分为诉讼系属中和裁判生效后两个阶段。基于此，本文在谈及我国时均加入“诉讼系属中”一词以明确阶段，而在讨论大陆法系的相关理论时，为避免累赘，直接采用禁止重复诉讼的说法。大陆法系主流观点认为，前诉处于诉讼系属中，禁止重复诉讼包含两种形态，一种是禁止重复起诉，一种是禁止另行起诉。〔3〕日本持这一观点的学者主要是住吉博和新堂幸司等，我国台湾地区持这一观点的学者主要是骆永家、许士宦等，目前该观点已为大陆法系民事诉讼理论的主流观点。参见住吉博「重複訴訟禁止原則の再構成」法学新報77卷4～6号（1970）95-146頁；［日］新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第161-166页；骆永家：《重复起诉之禁止》，载王文宇等：《月旦法学教室（2）私法学篇》，元照出版有限公司2002年9月，第192-193页；许士宦：《重复起诉禁止原则与既判力客观范围》，载许士宦：《程序保障与阐明义务》，台湾新学林出版股份有限公司2003年版，第231-253页。还需说明的是，在我国，禁止重复起诉一词经常和禁止重复诉讼混用。但近来在日本，禁止重复起诉只用于说明前后两诉相同的情形，而禁止重复诉讼则是包含了禁止另行起诉情形的叫法。参见三木浩一「重複訴訟論の再構築」三木浩一著『民事訴訟における手続運営の理論』（有斐閣，2013年）266頁。本文遵循以上称呼。前者是指，前诉系属中，禁止当事人向法院再次提起内容相同的后诉（包括另诉和反诉），否则后诉不合法，法院应予以驳回。后者是指，并非不允许当事人再度提起诉讼，而是为了避免重复审理与矛盾判决，禁止当事人于前诉系属中另行提起独立的诉讼。〔4〕参见［日］高桥宏志：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第102-104页。鉴于后诉为合法之诉，处理方式更为柔和，主要是强制反诉、追加、法院依职权强制合并审理或者中止后诉程序等措施。〔5〕同前注［3］，三木浩一书，第271-272页、第315-318页。前者的性质是消极的诉讼要件，后者则是调整关联诉讼、促进纠纷实效性解决的制度。〔6〕同前注［3］，三木浩一书，第334页。我国在禁止重复起诉和禁止另行起诉的适用上均存在问题。

（一）禁止重复起诉的问题

关于禁止重复起诉，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第247条有所规定。该条规定，禁止当事人在诉讼过程中就已经提起的诉讼再次起诉，文义上的识别要件是两诉当事人相同、诉讼标的相同以及诉讼请求相同，处理方式是法院裁定不予受理或者驳回起诉。这与上述禁止重复起诉的含义一致。该形态在理论上存在的问题是，因其将诉讼标的和诉讼请求并列为识别标准，按照诉讼标的旧实体法说、二分肢说、一分肢说理论分析，两者均存在不可调和之处。〔7〕按照旧实体法说，请求权即是不可分割的最小单位，因此不需要诉讼请求这一要素。按照二分肢说，诉讼标的包含诉讼请求这一项。按照一分肢说，诉讼请求即为诉讼标的。对此应如何理解诉讼标的和诉讼请求的含义以及两者之间的关系？诉讼标的和诉讼请求哪一要素为核心识别要素？此外，诉的权利保护形式不同是否会影响禁止重复起诉的规制范围？比如前诉为给付之诉、后诉为关于法律关系有效与否的确认之诉。

理论上的困境表明法律规定的不合理之处，且司法实践中对于这一条文的理解和适用也未达到一致。比如，在要件的适用上，有的法官对两诉的诉讼标的和诉讼请求是否相同皆不分析，仅以同一事实驳回当事人的后诉；〔8〕参见天津市蓟县人民法院民事裁定书，（2016）津0225民初8513号。还有的法官不分析诉讼请求要素，仅以诉讼标的相同驳回后诉。〔9〕参见青海省格尔木市人民法院民事裁定书，（2018）青2801民初921号。在要件的理解上，关于诉讼标的，有的法官认为诉讼标的是争执的诉讼标的物〔10〕参见山东省泰安市东平县人民法院民事裁定书，（2018）鲁0923民初4227号。，有的法官则认为诉讼标的是民事法律关系；〔11〕参见北京市第二中级人民法院民事裁定书，（2018）京02民终11388号。关于诉讼请求，不少法官认为诉讼请求实质相同也为重复起诉，但是何谓实质相同，法官几乎都是凭借自己的主观认识，缺乏统一的适用规则和学理上的阐释。对于权利保护形式不同的情形，如前诉为给付之诉、后诉为消极确认之诉，有的法官认为后诉为重复起诉，并作裁定驳回起诉处理；〔12〕参见辽宁省大连市西岗区人民法院民事裁定书，（2016）辽0203民初2338号。有的法官则认为后诉不为重复起诉，并允许当事人提起反诉。〔13〕参见四川省成都市新都区人民法院民事裁定书，（2018）川0114民初2638号。

（二）禁止另行起诉的问题

关于禁止另行起诉，尽管法律并未明确，但我国理论界普遍认为诉讼系属中的禁止重复诉讼还应包含禁止另行起诉形态，即尽管两诉诉讼标的（或者诉讼请求）不同，但如果后诉请求的提出可能否定前诉裁判结果，应禁止当事人另行起诉。〔14〕在关于“诉讼系属中的禁止重复诉讼”这一论题为数不多的研究中，学者均支持这一观点。参见前注［1］，张卫平文；陈晓彤：《重复起诉识别标准的统一与分立——诉讼系属中与裁判生效后重复起诉“同异之辨”》，《甘肃政法学院学报》2019年第5期。实务中也已出现这样的案例，例如前诉正在一审程序中，前诉被告又提出可能造成矛盾判决的后诉，即使两诉诉讼请求明显不同，法官也认定后诉为重复诉讼，并在裁定驳回起诉的同时释明当事人提出反诉。〔15〕参见北京市第一中级人民法院民事裁定书，（2015）一中民终字第4855号。但问题在于，大多数法官仍不清楚诉讼系属中的禁止重复诉讼实际上具有两种形态，普遍将理论上应作禁止另行起诉处理的案件错误适用了禁止重复起诉的处理方式——直接一律裁定驳回后诉，这不仅违背了民事诉讼的基本法理，还极易侵害当事人的诉权。原因在于，应作禁止另行起诉处理的案件本身属于合法之诉，当事人具有要求法院作出判决的利益，只是因为并行审理可能造成重复审理和矛盾判决，才将其纳入到禁止重复诉讼的范围，故而不能简单地驳回当事人的起诉，必须有相应的措施保障当事人的权利。如下例：

案例1：前诉中，因B不履行金钱债务，A依据双方签订的《设备购销合同》向法院起诉请求B支付剩余设备款，B抗辩A延期交货且产品质量不合格。一审法院判决A胜诉， B不服提出上诉。该案正在二审审理中，B又基于产品质量不合格，导致合同目的无法实现，向前诉一审法院另行起诉请求解除双方之间签订的合同并返还已付货款、支付延期违约金。后诉法院认为，该案件实质上否定了前诉一审裁判结果，应予驳回。〔16〕参见湖北省武汉市蔡甸区人民法院民事裁定书，（2015）鄂蔡甸民二初字第00487号；湖北省武汉市蔡甸区人民法院民事裁定书，（2015）鄂蔡甸民二初字第00356号。

类似的案例在实务中数量繁多，可以反映出这一问题并非个例。该案中，前诉正在审理中，还未有终局的裁判结果。前诉为继续履行合同之诉，后诉为合同解除之诉和给付之诉的合并，无论诉讼标的如何界定，两诉的诉讼请求明显不同，后诉并非不适法之诉。但法院意识到两诉并行审理可能会造成矛盾判决，便直接裁定驳回后诉。这一方式之所以会侵害当事人的诉权，是因为前诉已经在二审程序中，如果直接裁定驳回后诉，受到《民诉法解释》第328条的限制，后诉当事人难以在前诉中提出反诉。〔17〕《民诉法解释》第328条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。” 从该条文可知，只有在双方当事人愿意调解或者一致同意由二审法院一并审理时，当事人才可以在二审中增加诉讼请求或提出反诉，但这种情形在司法实践中是较为少见的。即使可以，强制后诉当事人在前诉二审中提出反诉，也有剥夺当事人审级利益之嫌。从法理上看，尽管该当事人还存在于前诉裁判生效后另行提起诉讼的可能，但若其在前诉中败诉，受“后诉请求实质上否定前诉裁判结果”这一要件的限定，其再次提起的诉讼也会因构成重复起诉而被裁定驳回。〔18〕目前通说将否定前诉核心判决理由的后诉也纳入“后诉请求实质上否定前诉裁判结果”这一要件中，司法实践也大多是如此操作，由此大幅扩展了后诉被遮断的范围。参见严仁群：《既判力客观范围之新进展》，《中外法学》2017年第2期；袁琳：《“后诉请求否定前诉裁判结果”类型的重复诉讼初探》，《西南政法大学学报》2017 年第1期。由此，当事人彻底丧失了诉权。如果前诉为一审程序呢？答案也同样。因为后诉法官在驳回起诉的同时缺乏后续救济措施的释明（比如释明当事人在前诉中提出反诉），从而难以保障当事人在前诉中实现权利。该问题进一步引发的困境是，当事人会不断通过上诉或者再审的方式进行争执，既不利于一次性解决纠纷，也损害了司法权威、浪费了司法 资源。

解决上述问题的根本思路在于分别明确禁止重复起诉和禁止另行起诉的适用。但禁止重复起诉和禁止另行起诉的问题并不是割裂的，要确定禁止另行起诉案件正确的处理方式，首先要帮助法官划定其规制范围，而这只有在明晰禁止重复起诉的适用从而排除不适法之诉的前提下才能展开。鉴于此，本文将首先对禁止重复起诉和禁止另行起诉的理论根据作一定辨析，继而以其所得结论为基础，并结合本部分提出的问题，讨论这两种形态在我国应该如何具体适用。

二、禁止重复起诉和禁止另行起诉的理论根据

大陆法系传统理论认为，禁止重复诉讼的理论根据有三：一是避免判决相抵触；二是避免增加对方当事人应诉之烦；三是避免重复审理导致诉讼不经济。〔19〕参见石渡哲『民事訴訟法講義』（成文堂，2016年）116頁。在这三个根据中，实际上支配禁止重复诉讼解释和适用的主要是第一个根据。〔20〕同前注［3］，三木浩一书，第291页。正是对抵触论的不同认识，决定了禁止重复起诉和禁止另行起诉理论根据的差异。

（一）禁止重复起诉的理论根据

在禁止重复起诉形态中，避免判决相抵触是指避免既判力相冲突。由此，禁止重复起诉的规制范围和既判力的客观范围相同。〔21〕本文所言的既判力客观范围只指大陆法系通说的界定，即原则上以诉讼标的同一为识别标准，但在某些特殊案件类型的处理上，稍微偏离严格意义上的诉讼标的同一性要求的做法。参见陈晓彤：《既判力理论的本土化路径》，《清华法学》2019年第4期。根据诉讼要件相关理论，这两者规制的诉讼都为不合法之诉，无论当事人提起另诉还是反诉，法院都应驳回。

从理论发展脉络上看，大陆法系民事诉讼中的禁止重复诉讼形态起初只有禁止重复起诉一种，具体表现是作为其代表性的国家和地区——德国、日本以及我国台湾地区理论界早期均通过设定诉的要素是否同一的识别要件，以禁止当事人提起内容相同的后诉。只不过德国和日本持二同说，即当事人和诉讼标的相同。我国台湾地区持三同说，即当事人相同、诉讼标的相同以及诉讼请求相同。可以看出，诉讼标的在禁止重复起诉的识别中起到重要作用。根据诉讼标的所采学说不同，禁止重复起诉的规制范围也不同。当诉讼标的采旧实体法说时，禁止重复起诉的范围较窄。当诉讼标的采诉讼法说时，禁止重复起诉的范围较宽。

禁止重复起诉的制度目的为什么会是避免既判力相冲突呢？这与大陆法系早期致力于构建统一的诉讼标的概念体系有关。换言之，大陆法系理论希冀借助诉讼标的这一核心概念，使得诉的合并、诉的变更、禁止重复诉讼以及既判力客观范围等诉讼制度获得一贯、稳定的判断标准和操作模式。正是基于该诉讼标的的概念体系，禁止重复诉讼与既判力之间产生较强的关联性，前者负有确保后者实现的功能，禁止重复诉讼的目的即以避免既判力相冲突为出发点。〔22〕参见陈玮佑：《诉讼标的概念与禁止重复起诉禁止原则——从德国法对诉讼标的概念的反省谈起》，《政大法学评论》第127期（2012年）。由于这一阶段禁止重复起诉是禁止重复诉讼唯一的形态，因此禁止重复起诉的制度目的自然也为避免既判力相冲突。

通常而言，诉的要素是否同一为禁止重复起诉的识别路径，但是仅凭诉的要素是否同一来识别重复起诉，有时却并不能达到避免既判力相冲突的目的。比如给付之诉和确认之诉并行的情形，无论根据何种诉讼标的学说，两者的诉讼标的都不相同，后诉并不为重复起诉。但是若允许两诉并行，却可能会造成既判力相冲突，不对后诉进行规制的话，难言合理。对此，还需要结合既判力的客观范围来识别其他特殊的禁止重复起诉类型。换言之，尽管两诉要素有所不同，但如果后诉属于既判力的客观范围，基于禁止重复起诉和既判力之间的关系，当其在诉讼系属中提出时，后诉也为重复起诉。

（二）禁止另行起诉的理论根据

在禁止另行起诉形态中，避免判决相抵触是指避免实质性的矛盾判决，即避免实体法秩序上的不一致。这意味着，即使后诉为适法之诉，但如果后诉的提起可能否定前诉裁判结果，造成两诉在实体法秩序上无法共存，也应将其纳入禁止重复诉讼的规制范围。只不过由于这类诉讼为合法的诉，处理上只能禁止当事人另行起诉并通过一定方式实现合并审理或中止后诉程序。

追根溯源，禁止另行起诉并非禁止重复诉讼制度最初便具有的形态，它是随着禁止重复诉讼理论不断变化发展产生的。这一理论发展的代表性国家和地区是日本和我国台湾地区，其理论界早期见解和德国一样，普遍认为，禁止重复诉讼的制度目的是为了避免既判力相冲突，两者的适用范围一致。〔23〕参见［日］山田正三『日本民事訴訟法論2巻』（弘文堂，1934年）105頁；［日］中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第140页。但是目前，这两地的主流理论都在修正禁止重复诉讼的制度目的，并将其定位为防止矛盾判决的发生。该矛盾判决不限于既判力相冲突，还包含因两诉核心纠纷相同可能造成实质性的矛盾判决。〔24〕参见前注［3］，新堂幸司书，第162页；斎藤秀夫『民事訴訟概論「新版」』（有斐閣，1982年）149頁；前注［3］，许士宦书，第233页；前注［22］，第37页。在制度目的的重新定位下，禁止重复诉讼的规制范围被扩大到“虽为合法之诉但并行审理可能产生实质性矛盾判决的关联诉讼”。对于这部分扩大的案件，应允许当事人再度提起诉讼，但是为了避免重复审理和矛盾判决，应禁止当事人另行起诉，并通过合并审理等手段实现在同一诉讼程序内审理两诉的目的。这便是禁止另行起诉的由来。那么，不可回避的问题是，禁止重复诉讼的制度目的为什么会从避免既判力相冲突转化为避免矛盾判决？原因有以下两点：

第一，禁止重复诉讼的制度目的本身就为避免矛盾判决，早期见解基于建构统一的诉讼标的概念体系将其整体异化为避免既判力相冲突，会不当限缩禁止重复诉讼的适用范围，给禁止重复诉讼的解释和运用带来诸多负面影响。〔25〕同前注［3］，三木浩一书，第291、294、336页。在避免既判力相冲突的制度目的下，禁止重复诉讼的规制范围只能是前诉既判力及于的诉讼对象。对于司法实践中经常存在的，后诉不属于前诉既判力的规制对象、但在先决问题上与前诉存在冲突以致于并行审理可能产生矛盾判决的关联诉讼，该制度无法发挥作用。这不仅不利于维护司法权威，还会损害当事人以及公民对法院裁判的信赖。对此，应将禁止重复诉讼的制度目的回归到避免矛盾判决的发生，继而把关联诉讼也纳入禁止重复诉讼的规制范围。

第二，随着相对性的诉讼标的理论成为超越法系的共通趋势〔26〕参见陈杭平：《诉讼标的理论的新范式——“相对化”与我国民事审判实务》，《法学研究》2016年第4期。，禁止重复诉讼与既判力之间的关联性越来越弱。以日本法为例，体系性、统一的诉讼标的理论已经不具有通说地位，对于诉的合并、诉的变更、禁止重复诉讼、既判力的客观范围四个重要节点，根据其不同的制度目的，具体地把握诉讼标的概念的功能，已经成为当今日本理论界和实务的通说见解。〔27〕日本属于概念功能相对化路径，即维护诉讼标的概念形态的唯一性，而放弃概念功能的一贯性。参见史明洲：《日本诉讼标的理论的再认识》，《法学论坛》2017年第6期。就禁止重复诉讼和既判力而言，相对性诉讼标的理论认为，两者的制度目的并不相同，前者更为注重避免重复审理和矛盾判决，后者虽追求实现纠纷解决程序上的制度性效力，但更为注重防止裁判突袭以及保障当事人的听审请求权等诉讼权利。〔28〕同前注［4］，第103、480页。结合两个诉讼目的分别界定其识别标准，前者较为宽泛，后者较为狭窄。据此在禁止重复诉讼领域，诉讼标的只是承担了有限的功能，不少学者通过合目的性解释在诉讼标的之外寻找其他的识别要件。例如，日本新堂幸司教授提出的主要争点共通，中野贞一郎教授提出的权利关系是反对关系、先决关系、派生关系的情形等等。〔29〕同前注［3］，三木浩一书，第270页。这意味着，即使两诉诉讼标的不同，但如果前后诉相互牵连、并行审理可能造成实质性的矛盾判决，后诉也为禁止重复诉讼的规制范围。而在既判力领域内，诉讼标的是唯一的判断标准，不过也有学者主张争点效，但是争点效并不禁止后诉，只是在符合特定条件时禁止后诉重复争议。〔30〕同前注［14］，陈晓彤文。根据这一观点，禁止重复诉讼与既判力的规制范围有相重合的部分，但是前者的规制范围明显比后者宽。只有在两者重合的部分，也就是都以诉讼标的为识别标准的部分，禁止重复诉讼的制度目的才指向避免既判力相冲突。对于前者超出后者规制范围的部分，禁止重复诉讼的制度目的应是避免实质性的矛盾判决。

综上，禁止另行起诉产生于对禁止重复诉讼制度目的的重新定位，其理论根据在于避免实质性的矛盾判决。以此为前提，禁止重复诉讼的规制范围被扩大至“与前诉诉讼标的不同、但并行审理可能产生实质性矛盾判决的后诉”。可以说，对于禁止另行起诉案件的识别，已经开始摆脱诉讼标的这一要素的禁锢，并以制度目的本身为衡量标准，以谋求纠纷的实效性解决。

本部分可得出以下结论：禁止重复起诉是为了避免既判力相冲突，而禁止另行起诉则是为了避免实质性的矛盾判决。根据论的不同决定了两者的识别路径、规制范围和处理方式也不同。前者的识别路径应着眼于诉的要素是否同一或者后诉是否属于前诉既判力及于的诉讼对象，规制范围在于排除不合法之诉，处理方式是法院驳回起诉。后者的识别路径应着眼于能否实现禁止重复诉讼的制度目的，规制范围在于排除与前诉并行审理可能产生矛盾判决的关联诉讼，处理方式为合并审理或者中止后诉程序。

三、我国禁止重复起诉的适用

本部分将结合禁止重复起诉的理论根据，分析我国禁止重复起诉的识别要件以及重塑其规制范围。

（一）应以诉讼请求为核心识别要素

我国《民诉法解释》第247条关于禁止重复起诉的规定，同样将诉的要素是否同一作为识别路径，以实现避免既判力相冲突的目的。但是与德日持二同说不同，我国持三同说，即当事人相同、诉讼标的相同以及诉讼请求相同。关于诉讼标的、诉讼请求的含义以及两者之间的关系，学界进行了诸多探讨，主要有以下两种观点：第一，依据“传统旧说”（大陆法系诉讼标的理论中的旧实体法说），将诉讼标的理解为实体请求权（对应给付之诉）、实体法律关系（对应确认之诉）和形成诉权（对应形成之诉），此时诉讼标的和诉讼请求的范围是同一的，诉讼请求为虚置要素。〔31〕参见仁重：《论中国民事诉讼的理论共识》，《当代法学》2016年第3期；袁琳：《民事重复起诉的识别路径》，《法学》2019年第9期。这一观点实质采纳的是以诉讼标的为核心识别要素的二同说。第二，根据“国内旧说”，不区分诉的类型，将诉讼标的一概理解为民事法律关系，将诉讼请求理解为当事人的具体声明。〔32〕参见前注［21］，陈晓彤文；董昊霖：《诉讼标的相对论：以程序保障论为视角》，《当代法学》2019年第 2期。由于民事法律关系的内涵较为宽泛，因此在这一观点下，诉讼请求为禁止重复起诉的核心识别要素。

本文赞同采纳第二种观点。首先，这一观点维持了诉讼标的和诉讼请求之间的统一性。将诉讼标的理解为民事法律关系，使得诉讼标的和诉讼请求具有了不同的内涵，保证了两者逻辑上的统一。其次，合乎我国审判实务的理解。在司法实践中，援引《民诉法解释》第247条的法院，基本上都将诉讼标的界定为法律关系。〔33〕参见严仁群：《既判力客观范围之新进展》，《中外法学》2017年第2期。而且从最高人民法院认为“将诉讼标的理解为旧实体法说……这与我国民事诉讼实践中长期以来对审判对象的理解一致”〔34〕参见沈德咏：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第635页。，可以看出最高人民法院本质上也是将诉讼标的理解为法律关系。再次，在实践操作上，第二种观点和第一种观点的法律效果基本一样，利用三同说判断重复起诉并不会出现实质性问题。例如，在给付之诉和确认之诉中，三同说利用法律关系+诉讼请求的判定方法可以达到与二同说一样的效果。在形成之诉中，采二同说还是采三同说可能会造成裁判结果不同，但是考虑到形成之诉在司法实践中的比例相对较小，因此三同说大致是可接受的。〔35〕同前注［33］。最后，从三同说的优势看，其不仅可以通过案由制度快速定位、检索重复诉讼，还可以在不同诉讼类型之间进行横向对比，灵活作出排除与否的决定，摆脱了旧实体法说的桎梏。〔36〕同前注［32］，董昊霖文。事实上，在同样持三同说的台湾地区，关于诉讼标的的理解，理论界也认为指的是民事法律关系。〔37〕参见杨建华、郑杰夫：《民事诉讼法要论》，北京大学出版社2012年版，第194页。

综上，不管是从维护法律要件之间的统一性，还是尊重实务界对诉讼标的的理解，抑或考虑三同说和二同说在法律效果上的相似性、三同说所具备的优势，我国都应将诉讼标的理解为民事法律关系，将诉讼请求理解为法律关系下当事人的具体声明。但由于法律关系的内涵较为广泛，这就导致在判定重复起诉时，除个别情形外，诉讼标的几乎难以起到实质性作用，诉讼请求转而成为核心的识别要素。

（二）诉讼请求相同的认定

关于诉讼请求相同，本文与司法实践的观点一致，认为诉讼请求相同不仅指形式上完全相同的情形，还包含实质相同的情形。理由是，如不采纳这一观点，当事人只要随意改变诉讼请求的内容，就可以达到提起新诉的目的，这显然不符合常理。但是何谓诉讼请求实质相同？本文认为主要为以下两种情形：

第一，如果原告后诉只是针对同一请求项目改变了主张的数额，应视为前后诉请求实质相同。例如，因被告违约给原告造成损害，原告前诉请求被告赔偿100万元，案件正在审理中，原告又基于相同的事由请求赔偿130万元。在这种情形下，诉的实质内容以及法院审理的内容并未发生改变，后诉本质上为重复起诉。原告如果想变更请求诉额，可在前诉中直接进行扩张或者缩减。关于诉的扩张或者缩减，尽管形式上有增加诉讼请求或者诉的变更的外观，但由于其请求权基础并未发生变化〔38〕只有实体请求权可作为诉的变更、诉的合并的标准。参见前注［26］。，只是在该范围内作数量上的伸缩而已，因此即使前诉在二审程序中，原告也可不受《民诉法解释》第328条的限制提出。

第二，如果原告针对同一实体请求权进行拆分并分次向法院提出权利主张，由此构成部分请求〔39〕参见袁琳：《部分请求的类型化及合法性研究》，《当代法学》2017年第2期。，后诉也应视为与前诉诉讼请求相同。比如，当事人针对某一借款债权，先就其中的50万提起诉讼，案件正在审理中，又就剩下的50万提起诉讼。再如，原告针对同一损害赔偿请求权的不同损害项目先后提起诉讼。对于这两种情形，法院应认定后诉请求与前诉请求实质相同。这是因为，后诉法院实质审理的仍旧是整体债权是否存在或者是否发生违约、侵权等事实，原告既然可在同一诉讼程序中实现其权利，便没有必要承认其拆分起诉，法院应该在驳回当事人起诉的同时释明其在前诉中扩张其诉讼请求。

（三）后诉请求与前诉请求相反或者后诉请求是前诉请求的先决问题

最高人民法院的权威解读认为，“后诉请求实质上否定前诉裁判结果”主要是指后诉提起相反请求的情况，并举出如下示例：一是甲起诉乙要求确认法律关系有效，乙又起诉甲请求确认法律关系无效；二是甲起诉乙要求依法律关系进行给付，乙又起诉甲请求确认法律关系无效，后诉均构成重复起诉。〔40〕同前注［34］。尽管该解释是针对前诉裁判生效后的识别要件，但是结合禁止重复起诉的理论根据，最高人民法院所举情形在诉讼系属中也为重复起诉。

根据前文可知，为避免既判力相冲突，尽管诉的要素有所不同，但如果后诉属于既判力的客观范围，当其在诉讼系属中提起时，后诉也为重复起诉。从这一角度出发，禁止重复起诉还应该具有以下两种情形：

第一，后诉请求与前诉请求相反。比如示例一，当前诉原告胜诉时，即确认了合同有效，被告再提起确认合同无效的请求与前诉判决主文相冲突。当前诉原告败诉时，即确认了合同无效，被告再就该事项提起诉讼同样违反了既判力的要求。因此无论前诉是何结果，后诉都属于既判力的客观范围。基于避免既判力相冲突的目的，当相反的诉讼请求在诉讼系属中提起时，法院也应认定后诉为重复起诉。

第二，后诉请求是前诉请求的先决问题。所谓先决问题，是指在给付之诉或者形成之诉中，当事人就给付请求或变更请求所基于的法律关系有效与否发生争执，只有在法院对这一问题先行判断并得出结论后，给付之诉或者形成之诉才能够继续审理。〔41〕参见张晋红：《关于中间确认判决制度的立法思考》，《中国法学》2002年第5期。满足后诉请求是前诉请求先决问题的主要情形是，前诉为给付之诉，后诉为积极确认之诉或者消极确认之诉，如示例二。对于这种情形，若前诉承认给付请求，“法律关系有效的判断”就会依判决既判力获得确定。若前诉驳回给付请求，“法律关系无效的判断”也会获得确定。可以说，给付之诉已经包含了确认之诉的既判力。〔42〕参见段文波：《日本重复起诉禁止原则及其类型化析解》，《比较法研究》2014年第5期。故当后诉请求是前诉请求的先决问题时，后诉属于既判力的客观范围。若在诉讼系属中允许两诉并行，可能会造成既判力相冲突，法院应认定后诉为重复起诉并裁定驳回。

四、我国禁止另行起诉的适用

针对禁止另行起诉在我国存在的问题，本部分将结合禁止另行起诉的理论根据进行分析。

（一）应以主要争点共通为识别要件

欲指导法官正确适用禁止另行起诉，必须首先明确该形态的规制范围。首先，后诉必须为适法之诉，这样两诉才可能会出现并行审理的局面。其次，后诉与前诉并行审理，不仅会形成重复审理，还可能会造成实质性的矛盾判决。以此为基点，本文认为，禁止另行起诉应以两诉主要争点共通为识别要件，因为如果两诉主要争点共通，并行审理便存在着重复审理与矛盾判决的危险。所谓主要争点，是指法院对该争点的判断将会实质性地影响裁判结果。〔43〕参见江必新等：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用·民事诉讼卷（下）》，中国法制出版社2014年版，第360页。主要争点通常是关于要件事实的争点。主要争点共通意味着，前诉中被作为主要争点予以争执的事项，在后诉中也为主要争点。例如，甲依据所有权请求乙让出土地，乙抗辩其享有租赁权，该诉的主要争点为“乙是否享有租赁权”。如果甲再提起确认租赁权不存在之诉或者乙再提起确认租赁权存在之诉，都与前诉的主要争点一致，故应禁止后诉当事人另行起诉。〔44〕同前注［3］，新堂幸司书，第164页。

（二）具体处理方式的设置

关于禁止另行起诉的处理方式，当前诉处于一审程序时，除了由法院依职权（或者移送）强制合并审理外，实现合并审理的手段还包括法院在裁定驳回后诉的同时，释明当事人于前诉中进行诉的追加或提起反诉。通常而言，后者比前者更为便捷，因为可省去法院之间因为管辖争议而需要报请共同上级法院指定管辖的步骤。〔45〕参见赵秀举：《论确认之诉的程序价值》，《法学家》2017年第6期。但是如果后者使用方式不当，会增加当事人的诉讼负担以及浪费司法资源。由此可见，两种方式各有利弊。本文认为，对于前诉处于一审程序时后诉的处理，主旨应为合并审理，但可以根据便利与利益衡量原则，综合考虑后诉系属的法院、后诉判明主要争点共通的时段等因素，决定两诉合并审理的方式。但当前诉处于二审程序时，由于无法再实行合并审理，后诉法院应暂时中止诉讼程序，等待前诉作出判决后再行审理。下面具体阐述前诉处于一审程序时两诉合并审理的方式。

当后诉与前诉系属于同一法院时，由该法院依职权强制合并审理最为便利和有益。当后诉系属于与前诉同一级别的不同法院时，需要根据后诉判明主要争点共通的时段决定合并审理的方式。如果后诉法院在庭审前判明主要争点共通，因后诉当事人还未消耗过多诉讼成本，由法院裁定驳回起诉的同时，释明当事人于前诉中进行诉的追加或者提起反诉最为有益。如果后诉法院在庭审后判明主要争点共通，因后诉当事人已付出较多时间和费用，且法院也已进行了审理，由后诉法院依职权将案件移送至前诉法院合并审理最为有益。当后诉系属于与前诉不同级别的法院或者后诉属于专属管辖时，为维护当事人的管辖利益，由级别低或者不具有专属管辖权的法院将案件移送至级别高或者具有专属管辖权的法院合并审理最为有益。

诉讼系属中禁止当事人另行起诉，可能会面临限制当事人选择管辖法院的自由以及增加败诉风险的批评。〔46〕同前注［26］。对此，一方面，随着地方保护主义的逐渐消解，管辖权较少会直接影响实体审理结果。〔47〕同前注［14］，陈晓彤文。另一方面，一般情况下，前诉法院本身也就是被告所在地，要求被告于其住所地进行诉讼，并没有对被告特别不利。

（三）适用情形的具体分析

上述论述只是停留在理论层面，为了更为清楚地认识禁止另行起诉这一形态，本部分将根据主要争点共通的识别要件，挑选出司法实践中应适用禁止另行起诉形态的典型情形进行分析，并指出相应案例正确的处理方式。

1. 请求权竞合

对于请求权竞合的情形，究竟属于禁止重复起诉的规制范围，还是禁止另行起诉的规制范围，理论上存在争议。如果不允许当事人就竞合的请求权再次起诉，后诉将属于典型的不合法之诉，应被法院驳回。但如果允许当事人就竞合的请求权再次提起诉讼，可能会出现两诉并行审理的局面。这不仅会形成重复审理，还可能造成矛盾判决，且在两诉都承认当事人的竞合主张时还会导致双重给付，故应禁止当事人另行起诉。本文将结合以下案例详细探讨。

案例2：前诉中，A基于合同纠纷向法院提起诉讼，主张B违约销售带有其注册商标的假树苗，要求B赔偿损失并承担违约责任。案件正在一审审理中，A又基于同一事实，以侵权纠纷向前诉的上级法院起诉，主张B侵犯其注册商标权，要求B立即停止销售侵犯其商标权的产品并赔偿经济损失。后诉二审法院认为，该案构成合同关系与侵权关系的竞合，在前诉已对违约之诉立案审查的情况下，后诉为重复起诉，应裁定驳回。〔48〕参见河南省高级人民法院民事裁定书，（2017）豫民终62号。

案例2便涉及请求权竞合。原告同时享有违约责任请求权和侵权责任请求权，其在前诉中以违约责任请求权提起诉讼后，于案件审理中，又以侵权责任请求权另行提起诉讼。从诉讼法角度看，因违约和侵权属于不同的法律关系，故两诉的诉讼标的不同，后诉并非重复起诉。但前后诉的主要争点共通，都涉及“被告是否违约销售带有原告注册商标的假树苗”，如果允许两诉并行审理，有重复审理和矛盾判决的危险，法院应禁止后诉当事人另行起诉。

这种认识与目前通行的“择一消灭模式”相矛盾。择一消灭模式认为，当事人如果选择一个请求权，就丧失了对其他竞合的请求权提起诉讼的权利，不论被选择的请求权是否获得满足。在该观点下，竞合的请求权不可能会系属于法院。但是目前学界已有不少学者从立法、理论以及司法实践的需求等角度展开对这一模式的批判，主要观点为，择一消灭模式并非责任竞合条文（《中华人民共和国民法典》第186条）的应有内容，是司法部门自发的创造；〔49〕参见叶名怡：《合同法第122条责任竞合评注》，《法学家》2019年第2期。且这一模式不符合请求权竞合的实体内涵，只有在被选择行使的请求权目的达到时，其他请求权才归于消灭，因此当事人起诉时的择一选择或者被选择的请求权嗣后被驳回，都不是导致其他请求权消灭的原因。〔50〕参见严仁群：《实体法请慎入程序法之域——以民事责任竞合为例》，《法律科学》（西北政法大学学报） 2010年第3期；袁琳：《基于“同一事实”的诉的客观合并》，《法学家》2018年第2期。综上，当事人可以就竞合的请求权再度提起诉讼。

相比于一般禁止另行起诉案件的处理规则，请求权竞合案件有一定的特殊之处。考虑到竞合的请求权只要有一个成立，当事人就能实现诉讼目的的特点，如果前后两诉都处于一审程序，应通过一定形式形成诉的选择性合并或预备性合并。〔51〕选择性合并与预备合并的共同点是，只要原告数个请求中的一个获得法院裁判的认可，将解除其他请求权获得审判的机会。不同点是，选择性合并由法院决定审判请求的顺序，而预备合并由当事人选择审判请求的顺序。参见前注［50］，袁琳文。当法院对某一请求权的审理进展明显比另一请求权多时，为避免司法资源的浪费，应采用选择性合并，由法院决定先审理进展较多的请求权。但如果两诉的审理进度并无太大差别，应尊重当事人的处分权，采纳预备合并，由原告决定请求权审理的顺序。具体到该案的处理，后诉法院不应直接驳回当事人的起诉，正确的处理方式应是，因前诉在一审程序中，原告又向不同级别的法院提起另诉，此时应根据“就高不就低”原则，由前诉法院将案件移送至后诉法院，形成诉的选择性合并或者预备合并。

2. 请求权聚合

请求权聚合是禁止另行起诉的典型适用情形。所谓请求权聚合，是指当事人对于数种以不同给付为内容的请求权，可以同时、先后、就全部或者个别主张，每一个诉请履行的请求权都构成一个诉讼标的。〔52〕参见王泽鉴：《民法思维——请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第130页。《中华人民共和国民法典》第179条第3款对此有所规定。〔53〕《中华人民共和国民法典》第179条第1款规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。”第3款规定：“本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”从实体法角度看，如果当事人针对同一纠纷事实，先选择其中一项请求权提起诉讼，案件审理中，又以另一请求权提起诉讼，并不违反法律规定。再从诉讼法角度看，即使当事人根据同一法律关系先后提起诉讼，因两诉的诉讼请求不同，后诉也不为重复起诉。但在请求权聚合的情形下，两诉的主要争点通常一样，为避免并行审理造成实质性的矛盾判决，应禁止当事人另行起诉。示例如下：

案例3：前诉中，A以B非法拆除其厂房为由，请求法院判令B将拆除的厂房恢复原状。案件正在二审审理中，A又向前诉一审法院另行提起诉讼，请求判令B立即停止正在进行的违法施工行为。后诉法院认为，A以同一侵权事实再次起诉B，构成重复诉讼，应裁定驳回。〔54〕参见山东省德州市夏津县人民法院民事裁定书，（2018）鲁1427民初144号。

该案中，当事人前诉请求侵权人恢复原状，后诉请求侵权人停止侵害。两诉的诉讼标的为同一侵权法律关系，但诉讼请求有所不同，因此当事人可以再次提起后诉。不过因两诉的主要争点共通，都涉及“被告的施工行为是否侵权”，如果并行审理，不同的审判组织可能会对该争点作出不同的认定，从而造成矛盾判决，故法院应禁止当事人另行起诉。该案中，后诉法院直接于前诉二审中驳回当事人的起诉，可能会侵害当事人诉权，正确的处理方式是，因前诉在二审中，被告又另行起诉，后诉法院应裁定暂时中止诉讼程序，等待前诉作出判决后再行审理。

3. 前诉为消极确认之诉，后诉为给付之诉

当前诉为原告提起的确认合同无效／解除合同无效的消极确认之诉，后诉为被告基于合同有效／解除合同有效提起的给付之诉时，后诉也为禁止另行起诉的规制范围。原因是，前后两诉的诉讼请求不同，且后诉的给付之诉无法被消极确认之诉吸收，故后诉并非重复起诉。但两诉的主要争点共通，都涉及合同本身的效力/解除合同的效力，为避免重复审理和矛盾判决，法院应禁止被告另行起诉。

案例4：前诉中，A向法院起诉请求确认B发出的《违约/解除通知书》无效。案件正在一审审理中，B又以A为被告向同一法院另行提起后诉，请求判令解除双方之间的合同并支付租金和使用费等。后诉法官认为，虽然有关《违约/解除通知书》有效与否的争议尚在诉讼系属中，但因前诉判决结果与本案诉请有直接关系，故后诉为重复诉讼，应裁定 驳回。〔55〕参见江苏省南京市雨花台区人民法院民事裁定书，（2015）雨商初字第408号。

该案中，原告前诉请求确认解除合同无效，被告后诉又请求确认解除合同有效以及支付租金、使用费等。尽管后诉确认解除合同有效这一请求，与前诉的确认解除合同无效的请求完全相反，但此时并不能割裂地看待后诉的确认请求和给付请求。从本质上看，后诉是一个给付之诉，确认请求只是构成给付请求的先决法律关系，而给付请求此前并未被系属过。因此，后诉并非重复起诉，当事人可以再次提起。但两诉的主要争点共通，都涉及“合同解除的效力”，为避免并行审理造成矛盾判决，应禁止后诉当事人另行起诉。该案正确的处理方式是，因前诉在一审程序中，被告又向同一法院另行提起诉讼，该法院应依职权进行合并审理。

4. 前诉为继续履行合同之诉，后诉为确认合同解除之诉

当前诉为原告基于被告不履行合同义务提出的给付之诉，后诉为被告提出的确认合同解除之诉时〔56〕这种情形与“原告前诉基于解除合同无效提出继续履行合同请求，被告后诉又提起确认解除合同有效请求”的情形并不一样，在后一情形中，被告的诉讼请求因为是前诉请求的先决问题而构成重复起诉。，前后两诉的诉讼请求明显不同，且不存在后诉为前诉的先决问题，故后诉并非重复起诉。但在该情形下，两诉的主要争点共通，都涉及合同的效力问题，如果允许并行审理，可能造成实质性矛盾判决，故应禁止当事人另行起诉。这种情形又具体分为以下两种：

一是双方当事人都认为对方违约的情形。如案例1，前诉是原告认为被告违约提起的继续履行合同之诉，后诉是被告认为原告违约提起的确认合同解除之诉。两诉的诉讼请求不同，后诉并非重复起诉。但前诉的抗辩事实是后诉的请求权所依据的事实，两诉的主要争点共通，为避免重复审理和矛盾判决，应禁止后诉当事人另行起诉。该案正确的处理方式是，因前诉在二审程序中，被告又另行提起诉讼，后诉法院应依职权中止诉讼程序，等待前诉作出判决后再行审理。

二是双方当事人对一方违约并无争议（单方违约）的情形。案例5：前诉中，因B公司不履行合同义务，A向法院起诉请求B公司继续履行相应的合同义务。案件正在一审审理中，B公司又基于合同客观上无法履行，向同一法院另行起诉请求解除合同。后诉一审和二审法院均认为，B公司基于同一份合同起诉，且后诉包含于前诉之中，故后诉为重复诉讼，应裁定驳回起诉。〔57〕参见河南省驻马店市中级人民法院民事裁定书，（2017）豫17民终5055号。

案例5中，前诉是守约方提起的继续履行合同的给付之诉，后诉是违约方提起的确认合同解除之诉。首先，根据2019年最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第48条规定，违约方在不存在恶意违约、继续履行合同对其显失公平或者守约方拒绝解除合同违背诚实信用原则时，可以起诉请求解除合同。本案存在合同客观不能履行的情况，违约方不属于恶意违约，其提出的诉请具有诉的利益。其次，两诉的诉讼请求不同，合同是否解除也并非前诉请求的先决问题，故后诉不为重复起诉。但两诉都涉及对“合同客观上能否履行”的认定，为避免重复审理和矛盾判决，应禁止后诉当事人另行起诉。该案正确的处理方式是，因前诉在一审程序中，被告又向同一法院提起另诉，该院应依职权进行合并审理。

结 语

我国诉讼系属中的禁止重复诉讼应包含禁止重复起诉和禁止另行起诉两种形态。从理论根据上而言，禁止重复起诉是为了避免既判力相冲突，禁止另行起诉是为了避免实质性的矛盾判决。理论根据的不同决定了两者识别路径、适用范围和处理方式均不同，因此有必要分别展开讨论。第一，在识别路径上，前者以诉的要素是否同一或者后诉是否为前诉既判力及于的诉讼对象为识别路径。具体到我国，应以诉讼请求为核心识别要素，且诉讼请求相同不限于形式相同，还及于实质相同的情形。如果后诉请求与前诉请求相反或者后诉请求是前诉请求的先决问题，也应将其纳入禁止重复起诉的规制范围。后者则以实现避免矛盾判决和重复审理的制度目的为识别路径，在具体识别要件的设置上，应确立为两诉主要争点共通。第二，在适用范围上，前者以排除不适法的后诉为规制范围，后者以排除与前诉并行审理可能产生实质性矛盾判决的关联诉讼为规制范围。第三，在处理方式上，前者无论是当事人提起另诉还是反诉，法院都应裁定驳回。后者则需要通过一定方式实现前诉与后诉的合并审理，如果前诉在二审中无法合并审理的，应暂时中止后诉程序。

本文对诉讼系属中的禁止重复诉讼问题进行了系统性的研究，有利于澄清其中的理论难点、纠正实务适用中的问题。但其中还存在着抵销抗辩与禁止重复诉讼的关系没有解决，故而仍有必要做进一步深入探究。