论家事检察公益诉讼

陈爱武

家庭是社会的细胞，家庭和谐是社会和谐的基础，因此，家庭对一个国家和社会而言具有至关重要的基础性地位。然而，家庭作为社会领域的一个“初级群体”，其内部成员之间因存在着血缘、感情等亲密的连接因素，致使相互间的关系错综复杂，基于此，家庭领域内的各种案件如暴力、伦乱、违法、不当教育、忽视、伤害犯罪等常常被掩盖或忽略，这不仅直接影响家庭功能的实现，更关乎家庭公益秩序的维护、家庭伦理的维系以及家庭中未成年人等弱势群体的权益保障等。家庭不是法外之地，家庭领域的少年保护案件、身份伦理案件等，已非私人自治可以解决和涵盖，在现有机制缺位或时常失灵的情况下，有必要进行制度检思，通过借鉴域外成熟经验，探索引入检察机关参与家事诉讼的外部监督机制。换言之，检察机关应当在家事领域有所作为，积极履行检察职能，保护未成年人合法权益和家庭公益秩序。

一、家事检察公益诉讼的可能性

（一）检察公益诉讼的制度形成

根据我国宪法、检察院组织法以及三大诉讼法的规定，我国检察机关是国家的法律监督机关，代表国家依法行使检察权。从应然层面看，检察监督的职能除了传统的侦查权、监督权、审查起诉权、抗诉权之外，还应当包括作为“公共利益代表”提起或参与公益诉讼的职能。建国以来的检察制度史显示，检察机关保护公益的职能早在建国初期的1957年就有过规定，如当时的最高人民法院颁行的《民事案件审判程序（草案）》，曾明确规定我国检察机关的民事公诉权，检察机关不仅有权对有关国家和人民利益的案件提起民事诉讼，对法院一审判决裁定不服，还可以提出二审抗议和审判监督程序的抗议。〔1〕参见刘辉：《检察公益诉讼的目的与构造》，《法学论坛》2019年第5期。从某种意义上说，这是检察公益诉讼的雏形或渊源。可惜的是，检察机关参与民事诉讼的实践终止了，整个民事检察监督制度也一度停滞二十多年，直到上个世纪八十年代，检察机关才逐步恢复设置民行检察监督部门，但彼时的民行检察监督主要是对法院审判活动的事后监督，尚没有对公益进行保护的制度举措。

直到党的十八大以后，尤其是十八届四中全会以后，检察机关提起或参与公益诉讼的职能才受到重新关注，并获得党和国家的诸多政策支持和法律确认。如2014年10月23日，中共中央发布《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，明确提出“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”；2015年，全国人大通过了《关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》、最高人民检察院发布了《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》；最高人民法院也在2016年出台了配套的文件。2017年6月27日，第十二届全国人大常委会通过了《关于修改〈民事诉讼法〉和〈行政诉讼法〉的决定》，对检察机关提起公益诉讼进行了明确规定，以此为标志，检察公益诉讼制度从改革探索走向了制度化和法治化轨道，进入一个新的历史发展阶段。检察公益诉讼制度的确立，既是满足人民群众期待、保护公益的时代要求，又是深化检察改革，促进国家治理体系和治理能力现代化的具体体现，具有划时代的意义。

（二）检察公益诉讼的范围拓展

根据现行立法的规定，我国检察机关参与或提起公益诉讼的范围主要包括生态环境和资源保护、食品药品安全、国有资产保护、国有土地使用权出让、英雄烈士保护等损害公益的行为。然而，检察机关提起公益诉讼的范围仅仅局限于法律明确规定的公益领域已经远远不能满足实践之需，因为损害公益的行为有诸多表现，如民众反映强烈的安全生产、互联网、妇女儿童权益保护、扶贫以及国防、军事等领域的损害问题都涉及公益。因此在2019年全国两会上，不少代表委员指出，损害公益问题涉及面广、危害大，希望检察机关拓展工作范围、加大工作力度。最高人民检察院为了回应人民群众对公益诉讼的新期待，提出“稳妥、积极”的公益诉讼推进原则，即首先把法律明确赋权领域的公益案件办好、办扎实，在此基础上努力尝试办理问题突出的其他领域公益诉讼案件，但立案前需层报省级检察院审核，必要时向最高人民检察院请示。

从全国各省市的地方立法看，很多地方人大发文支持检察公益诉讼，细化和拓展公益诉讼的范围，如2019年以来，河北、内蒙古、吉林、黑龙江、山东、河南、湖北、湖南、广西、云南等省级人大常委会就检察公益诉讼作出专项决定；浙江杭州、江苏南京、山东济南、河北邢台、湖南岳阳、河南驻马店等市的人大常委会也相继出台了支持检察公益诉讼的文件，在这些文件中，很多涉及公益诉讼范围的拓展。以2019年9月28日云南省人大常委会出台《关于加强检察机关公益诉讼工作的决定》为例，该“决定”在细化和规范检察机关提起法定公益诉讼案件的基础上，进一步将农业农村、农业面源污染、放射性污染、安全生产、旅游消费、文物和文化遗产保护、未成年人保护、老年人权益保护、公民个人信息保护以及互联网等领域中，侵害国家利益和社会公共利益的行为纳入到公益诉讼受案范围。〔2〕参见《云南省人民代表大会常务委员会关于加强检察机关公益诉讼工作的决定》，云南检察网http：//www.yn.jcy.gov.cn/yjyw/sy/201910/t20191012_2699927.shtml，最后访问日期：2020年3月10日。从具体实践看，已经有很多地方检察机关积极行动，提起多起新类型公益诉讼案件，如北京市海淀区检察院针对部分商户违法向未成年人售烟问题，向区市场监督管理局、烟草专卖局发出检察建议，督促履行监管职责；浙江省宁波市海曙区检察院针对一段时期骚扰电话泛滥甚至影响“120”等特种电话服务的问题，向通信管理部门发出检察建议，督促依法履行监管职责；上海检察机关从守卫城市公共安全出发，开展电梯运行、消防安全、危险品运输、网约车运营等专项监督，深受群众欢迎。〔3〕参见张军：《最高人民检察院关于开展公益诉讼检察工作情况的报告》，最高人民检察院网https：//www.spp.gov.cn/spp/tt/201910/t20191024_435925.shtml，最后访问日期：2020年2月10日。

2019年11月，党的十九届四中全会明确提出“拓展公益诉讼的范围”“完善生态环境公益诉讼制度”，对检察公益诉讼工作提出了更高的要求，同时也对检察机关拓展公益诉讼的范围提供了政策支持和方向指引。2020年初，最高检将公益诉讼“等”外范围的探索，由“稳妥、积极”原则调整为“积极、稳妥”原则。

检察机关拓展公益诉讼的受案范围不仅具有客观必然性，也具有相当的合法性，因为现行立法对检察机关提起公益诉讼的范围设定并不是封闭的列举式规定，而是列举加概括的结构，即在列举具体公益诉讼范围之后，有一个“等”字进行概括，这一立法技术实际上给予检察机关拓展公益诉讼范围以更大的解释空间。

（三）检察公益诉讼拓展至家事领域的可能性

不可否认的是，在检察公益诉讼的改革探索和制度实践中，尽管检察公益诉讼的范围拓展极为迅猛，但婚姻家庭领域的公益监督却长期被忽视和漠视，导致这一领域的公益保护成为最为薄弱的一环。但自2019年以来，随着检察机关拓展公益诉讼范围的全方位推进，检察公益诉讼的领域不仅从法定案件类型向民众反映强烈的新类型公益案件延伸，而且从环境资源、国有资产保护等物质性公益案件向对弱势群体的人（如未成年人、老年人）的公益保护案件延伸。公益保护延申的背后蕴藏着巨大的理念转变，即检察机关提起或参与公益诉讼的范围已经从社会领域延展到家庭领域！

这一变化不仅体现在很多地方人大出台的文件中，如前述的云南省人大常委会出台的文件中已经明确将检察公益诉讼范围拓展至“未成年人保护、老年人权益保护”等领域中；还体现在最高人民检察院的相关文件中，如2020年1月7日最高人民检察院与全国妇联联合下发《关于建立共同推动保护妇女儿童权益工作合作机制的通知》，要求检察机关与妇联组织强化合作，加强对侵害妇女儿童权益犯罪的惩治打击。该通知指出，检察机关和妇联组织要构建妇女儿童权益保护联动机制。各级妇联组织发现妇女儿童被家暴、性侵或者民事、行政合法权益被侵害等线索或涉检来信来访的，应及时将案件线索或涉检信访材料移送同级检察院。检察机关在办理未成年人案件中发现，有必要撤销监护权、变更抚养权或追索抚养费的，可以委托妇联组织就监护意愿、监护条件或经济状况等开展调查或者评估工作。针对国家机关、事业单位招聘工作中涉嫌就业性别歧视，相关组织、个人通过大众传播媒介或者其他方式贬低损害妇女人格等问题，检察机关可以发出检察建议，或者提起公益诉讼。

透过上述文件和通知，检察机关提起或参与家事公益诉讼的职责和使命呼之欲出！因为家庭领域的家暴、性侵、缺乏有效监护、撤销监护权、变更抚养权或追索抚养费等都涉及家庭弱势群体的保护，具有强烈的公益性。检察机关对此类案件的介入，既义不容辞，又刻不容缓。

二、家事检察公益诉讼的实践探索

检察机关参与家事公益诉讼的实践探索早在2014年前后就已经出现，在监护人侵害被监护人的人身损害案件中，检察机关通过督促起诉、支持起诉等方式参与其中，全面保护家庭中的未成年人利益。〔4〕关于检察机关参与家事诉讼的学理探讨，学界早有多人进行论证阐述，但囿于当时我国检察机关职能的固化，尚没有公益诉权的法律规定，因此，文本层面的“纸上谈兵”难以引发实务界关注，故2014年之前几乎没有实践层面的案件。参见江伟：《略论检察权在民事诉讼中的行使》，《人民检察》2005年第18期；张晓茹：《检察机关参与“人事诉讼”制度刍议》，《人民检察》2006年第11期；郭美松：《论检察机关对人事诉讼的一般参与制度》，《河北法学》2009年第12期；胡晓霞、李祖军：《论检察机关参与人事诉讼》，《河南省政法管理干部学院学报》2010年第3期；陈爱武：《检察机关参与人事诉讼研究》，《政治与法律》2010年第4期，等等。之后，全国多地检察机关参与了多起涉及撤销父母监护权、保护儿童的公益诉讼案件。

案例1：徐州铜山父亲性侵女儿案

徐州铜山法院2014年曾审理一起父亲性侵亲生未成年女儿的刑事案件，为了保护未成年儿童的利益，铜山检察院于2015年1月5日向铜山区民政局发出检察建议，支持民政局向铜山区法院申请撤销该儿童父母的监护权。1月7日，铜山区民政局根据受害儿童的现状，向区法院提出申请，要求撤销受害儿童父母的监护权，另行指定合适监护人。1月8日，铜山检察院向法院发出“支持起诉意见书”，支持铜山区民政局的诉讼请求。2月4日，法院开庭审理了此案并作出判决，指定铜山区民政局作为受害儿童新的监护人，此案为终审判决。〔5〕参见《生父母的监护人资格被撤销》，《法制日报》2015年2月6日。此案的具体介绍和分析可以参见赵卿、李庆：《未成年人检察公益诉讼制度构建研究——以全国首例民政部门申请撤销监护权案为例》，《青少年犯罪问题》2015年第5期。

案例2：湖南道县父母教唆女童盗窃案

2017年初，上海公安机关抓获了一个专门利用儿童作犯罪工具的盗窃团伙。办案检察官在调查后发现，在涉案的两名女童中，小何是被父母送入盗窃团伙行窃，而小汪的母亲本身就是团伙成员之一，长期教唆自己孩子帮忙偷东西。该盗窃团伙成员因涉嫌组织未成年人进行违反治安管理活动罪被提起公诉。在把两名女童送回她们的户籍地湖南省道县后，上海青浦区检察院于2018年1月7日向道县人民政府发出检察建议，督促当地撤销女童父母的监护权。〔6〕参见《为人父母，他们居然让孩子做这种事！检察官给出一个建议…》，新浪网http：//news.sina.com.cn/o/2018-01-07/doc-ifyqinzt0063503.shtml，最后访问日期：2020年2月10日。

案例3：河南舞钢父亲家暴未成年子女案

2018年3月4日，河南省舞钢市的市民武某和自己的父亲因家庭琐事发生争执，打伤父亲，经舞钢市检察院提起公诉，法院以故意伤害罪判处有期徒刑两年。后承办检察官发现，武某曾多次暴力伤害两个未成年子女，妻子也因被家暴而离家出走，于2018年2月与其离婚，且无抚养子女的能力。目前两个孩子的监护人为武某，他在案发前尚不能正确履行监护责任，服刑后更无法履行，符合撤销监护权的条件。2018年5月30日，舞钢市检察院向舞钢市关工委、市妇联发出检察建议，建议两家单位作为原告提起民事诉讼，撤销武某的监护权。两单位接到建议后，向该市法院提请撤销武某监护权，舞钢市检察院以支持起诉的形式参与案件办理。〔7〕参见《好好一个家，让他搞散了》，正义网http：//news.jcrb.com/jxsw/201809/t20180910_1905802.html，最后访问日期：2020年2月15日。

案例4：上海普陀95后父母出卖亲生子案

2016年，刚满18岁的少女徐某某和20岁男青年常某某恋爱同居，后徐某某意外怀孕。2017年8月，男童出生，因生活拮据，徐某某在一个送养群里发了送养小孩的消息，后以13万价格卖给一外地人。2018年2月，公安机关网安总队立案侦查。上海市普陀区检察院提前介入，引导公安机关取证，为后续民事诉讼程序打好基础。2018年3月28日普陀区检察院将男童送至上海市儿童临时看护中心进行妥善安置。2018年8月6日徐某某、常某某因涉嫌拐卖儿童罪被刑事追究。之后，普陀区检察院向临时看护中心制发“检察建议书”，建议中心启动申请撤销监护人资格程序。2019年3月28日，普陀区检察院检察官出庭支持起诉，支持上海市儿童临时看护中心提起的申请撤销徐某某、常某某监护权一案，并当庭宣读支持起诉书，发表意见。法院判决撤销男童父母的监护人资格，并为其指定了新的监护人。〔8〕参见《95后父母13万出售亲生儿获刑，检察建议双双撤销监护权》，网易订阅网http：//dy.163.com/v2/article/detail/EC0N5REM05346982.html，最后访问日期：2020年2月15日。

长期以来，我国《民法通则》《民法总则》中的撤销父母监护权的条款一度被称为“僵尸条款”，但近几年撤销监护权案例数量呈现增长的趋势，从某种意义上说，是各地检察机关积极探索实践的结果，〔9〕参见胡玉菡、王帅：《家庭成为“伤心地”，不合格父母应被撤销监护权》，《检察日报》2019年4月17日。是检察机关依法履行保护儿童公益的实践举措。检察机关通过提出检察建议和支持起诉等方式参加撤销父母监护权等案件，实际上体现了检察公益诉讼已经触及家事诉讼之领域，因为撤销父母监护权是家事诉讼的案件类型之一。然而，对于家事案件而言，检察公益诉讼仅仅涉及撤销或变更父母监护权，未免太过狭窄。众所周知，家事诉讼不同于民事诉讼的重要特性就在于它具有较强的公益性，此种公益性可以表现在多个方面，如未成年子女保护、家庭伦理、婚姻家庭法秩序、反家庭暴力等。

案例5：四川检察院支持起诉宣告失踪案

四川省南充市仪陇县是革命老区，改革开放后，仪陇县更成为劳务输出大县，青壮年外出打工，多数会迎娶外地媳妇，一旦丈夫遭遇变故去世，有些外地媳妇会一走了之，丢下的孩子有的无依无靠，成为“事实孤儿”。但因这些孩子的母亲可能还在世，并非真正意义上的孤儿，民政部门不能按孤儿政策救助，只能进行一般帮扶，保障标准相对较低。有一个15岁的事实孤儿冯某某就处于这样的困境中，仪陇县检察机关认为，可通过检察机关支持起诉和督促行政机关履职的方式，开展事实孤儿司法救助。因此，在检察机关的支持下，冯某某向仪陇县人民法院申请母亲为失踪人。仪陇县人民法院在发出寻找下落不明人公告3个月后，宣告冯某某的母亲为失踪人。冯某某得以被确认为孤儿，得到国家救助。〔10〕参见《母亲生而不养！15岁事实孤儿“请求法院宣告我母亲为失踪人”》，快资讯网https：//www.360kuai.com/pc/9c5ccf426c1d40430？cota=3&kuai_so=1&sign=360_57c3bbd1&refer_scene=so_1，最后访问日期：2020年 3月20日。

对长期得不到有效监护的“事实孤儿”，江苏检察机关也有类似的实践，他们也通过支持起诉宣告失踪，来确认孤儿身份，帮助申领救助金。〔11〕参见罗莎莎：《江苏检察机关联合多部门关爱困境未成年人》，《法制日报》2019年5月30日。从2016年以来，江苏全省检察机关已帮助16名事实孤儿提起相关诉讼。〔12〕参见《江苏事实孤儿集中在苏北农村，检方帮16人起诉确认孤儿身份》，东方资讯网https：//mini.eastday.com/a/190529193235376.html，最后访问日期：2020年3月27日。

宣告失踪是典型的家事非讼案件，检察机关对此类案件的介入，进一步拓展了检察机关参与家事诉讼的案件范围，即为了保护家庭领域的公益，检察机关不仅可以参与家事诉讼案件，还可以参与家事非讼案件。随着最高人民检察院与全国妇联联合下发的《关于建立共同推动保护妇女儿童权益工作合作机制的通知》的推进和落实，相信不远的将来，检察机关将

越来越多地介入到更为广泛的家事公益诉讼中。

三、家事检察公益诉讼的理论证成

（一）守法监督权：家事检察公益诉讼的法理基础

检察机关作为宪法和法律所规定的法律监督机关，就其监督职能而言本就具有提起公益诉讼的权利，这是学术界普遍主张的观点。〔13〕参见张卫平：《改革开放四十年民事司法改革的变迁》，《中国法律评论》2018年第5期。但检察机关提起或参与公益诉讼背后的法理到底是什么，尚需进一步厘清。而要回答这一问题，必须从理论上对检察机关所肩负的监督职能的内涵和外延进行梳理和阐释。

我国检察机关所承担的法律监督职能是一个较为广义的监督，具体包括“守法”的监督与“执法”的监督，而这两项监督源于我国检察机关身兼社会治理和公权力监督两项职责。前者基于国家的社会治理权和政府各部门之间的分工，而针对不遵守法律的违法犯罪行为行使公诉权，即“社会治理性监督”；后者则基于各政府部门之间的权力制约必要而对执法机关滥用公权力的行为行使监督权，即“公权制约性监督”。守法监督权或社会治理性监督权的客体是整个社会事务，当检察机关守护的法律利益受到侵害时，它可以基于法律监督职能与其他权利主体一样享有诉权，即通过向法院提起刑事公诉或民事（行政）公诉，来寻求中立裁判。此时，检察机关与法院之间的制约关系是因为其当事人的诉权和程序地位而形成的，不构成权力制衡意义上的“监督”。执法监督权或公权制约性监督，是程序上所称的检察监督权，是狭义意义上的检察监督权，它主要针对公权力的监督而形成一项监督职能，如对刑事侦查活动的监督，对法院诉讼活动、执行活动以及监狱看守所的执法活动进行法律监督等。〔14〕参见傅郁林：《我国民事检察权的权能与程序配置》，《法律科学》2012年第6期。

基于上述逻辑理路，检察机关在民事诉讼中也有两层检察监督权，一是针对公权力而设置的执法监督权（狭义监督权），主要包括审判监督权和执行监督权；二是源于宪法上的守法监督权而设置的社会违法行为干预权，针对的是法院以外的主体行为所实施的其他检察权形态，主要包括公益诉权和执行协助权。当前，我国《民事诉讼法》第55条已经明确规定了检察机关的公益诉讼主体地位，检察机关通过民事公诉权的实施来监督危害社会公共利益的侵权行为，正是宪法上的守法监督权在民事诉讼中的体现。

需要说明和强调的是，守法监督权的对象是当事人或其他社会成员违法或损害公益行为，因此，这一监督权在诉讼开始之前即已存在，且是检察机关启动诉讼的前提和要件，也是检察机关民事公益诉权的由来，此其一。其二，作为守法监督权的民事公益诉权，不仅仅局限于检察机关直接提起公益诉讼一种形式，还包括检察机关参与、支持、督促起诉等形式，因为他们都是保护公益的重要手段。事实上，检察机关直接提起公益诉讼之前通常会将支持起诉、督促起诉等作为诉前程序的内容。其三，从理论上而言，检察机关在民事领域的公益诉权包括“民事起诉权、民事上诉权和民事诉讼参加权。”〔15〕同前注［14］。它们共同构成了公益监督和保护的权利体系。

家事诉讼作为民事诉讼的特别程序，对家事领域出现的危害公益行为，检察机关同样是适格的监督主体，理由相同，无需赘述。需要进一步强调的是，相对于社会公益保护的范围而言，家事领域的公益更加“面广量大”，受侵害的可能性也随之“水涨船高”，而且尽管很多家事公益案件有法律规定的起诉主体（当事人或利害关系人），“但在监督力度及能力上远不及检察机关，故由后者起诉仍有必要性。”〔16〕林莉红：《论检察机关提起民事公益诉讼的制度空间》，《行政法学研究》2018年第6期。因此，检察机关对家事公益诉讼的参与更为必要和紧迫。

（二）公益保护：家事检察公益诉讼的制度基础

前已述及，检察机关作为法律监督机关，内含着执法监督和守法监督两个层次，其中与公益保护相关的监督职能就是源自宪法的守法监督。为了实现这一职能，检察机关化身公益代表人，通过参与或提起公益诉讼来实现对公益的维护。因此，凡公益之所在，便是检察监督之领域所在，更是检察机关提起或参与公益诉讼之职责所在。

众所周知，家事诉讼所涉及的婚姻家庭制度，与一国社会公共利益紧密相关，因为“家庭是构成社会的基本单元，是国家、社会的一个断面或缩影，也是社会秩序稳定的重要砝码。作为社会机体细胞的家庭，若纠纷频发，不仅对家庭秩序有影响，也会对整个社会秩序造成重大影响。因此人事关系案件具有强烈的公益性。”〔17〕江伟：《略论检察权在民事诉讼中的行使》，《人民检察》2005年第18期。可见，家庭对于国家和社会的重要意义不言而喻，家庭关系的公益性质不言而喻，基于此，国家不得不通过特别的程序设计来满足家事纷争处理之价值追求，这也是家事诉讼从民事诉讼中独立出来的缘由所在。

在国外，家庭关系直接涉及公共政策，因为夫妻离婚会涉及儿童和单身父亲或单身母亲家庭的贫困化，社会成本将大大增加，也即“婚姻破裂和儿童贫困会产生巨大的经济和社会成本”。有学者指出 “在美国至少3000万儿童没有父亲”。为此，乔治·W·布什总统曾经承诺对婚姻给予前所未有的支持，他签署了《保证家庭安全与稳定的修正案》，允许各州使用分类财政补贴帮助困难家庭，支持健康的婚姻。因此，“健康婚姻和父亲的责任成为高优先度的公共政策。”〔18〕参见［加］伊丽莎白·阿伯特：《婚姻史》，孙璐译，中央翻译出版社2014年版，第295页。

综合而言，家事领域的公益至少表现在四个方面：其一，涉及未成年子女保护之公益。即凡是家庭中儿童利益遭受侵害的案件，检察机关都可以适时介入，因为儿童不是家庭私有财产，而是国家希望和民族的未来，保护儿童利益就是保护国家和社会公益。对于家庭领域的儿童侵害案件，检察机关除了刑事追诉，还可以在刑事案件之外，就儿童保护提出检察建议、支持起诉乃至直接提起相关诉讼。

其二，涉及家庭身份关系之伦理公益。如婚姻无效之诉、收养无效之诉、亲子确认之诉等，此类案件不仅涉及当事人之私益，更涉及血统、伦理秩序和家庭和谐等公益。在当事人或利害关系人不愿意提起诉讼时，检察机关应当予以督促或者主动提起相关诉讼。

其三，涉及某些家事非讼事件之人身安全公益，如人身安全保护令事件。人身安全保护令事件，是针对家庭暴力的一种临时性保护措施，而家庭暴力的受害人主要是家庭中的儿童、妇女、老人、残疾人等弱势群体，在面对强势群体的亲人欺凌时，他们往往不懂、不会甚至不敢及时主张权利，致使暴力被有意无意地隐藏，严重侵害弱势人群的合法权益。对此，检察机关应当积极作为，为受害人撑起一片蓝天。

其四，涉及补足诉讼对审结构之程序公益。家事诉讼就其本质而言，是诉讼事件，为了有利于查明案件事实，呈现两造对立的对审结构。如果本应成为被告（被申请人）的主体死亡，可能致使对方当事人无从提起诉讼（申请），或者虽然允许提起诉讼（申请），但却出现无法列明被告（被申请人）的尴尬，如我国《婚姻法司法解释（二）》第6条对利害关系人提起无效婚姻申请，被申请人都死亡的，就规定“不列被申请人”。这一做法不仅不利于法院查明案件事实，作出符合客观事实的确认无效判决，更使得两造对立的诉讼结构被公然违反。有鉴于此，检察机关应当以被告身份介入诉讼，弥补上述缺损的诉讼构造。

综上，既然家事领域是家庭秩序公益、社会公益之所在，检察机关在必要时介入家事纠纷乃是理之当然。正如有学者所指出的，“鉴于身份关系的公益性色彩以及身份关系诉讼判决的对世性效力，民事检察权全面介入身份关系诉讼的必要性和价值日益突显，通过提起或参与身份关系诉讼，可以大幅提升民事检察权的司法化程度。”〔19〕参见肖建国：《民事程序构造中的检察监督论纲》，《国家检察官学院学报》2020年第1期。

（三）法定诉讼担当：家事检察公益诉讼的程序基础

检察机关作为维护公益的代表人，对家事领域的公益事项基于其法律监督者的身份，可以进行诉讼参与或者直接起诉。但检察机关提起诉讼，只是形式上的原告或参与人，法院判决的实体法益并不属于检察机关。那么，检察机关参与或提起诉讼的正当程序基础是什么？对此，学者普遍认同的程序理论是——诉讼担当。

诉讼担当是学理上的概念，来源于大陆法系国家的民事诉讼理论。如日本学者认为，诉讼担当是指第三人代替诉讼标的的权利义务主体享有或与之共同享有某诉讼标的的当事人适格，而且，该第三人所承受之判决效力及于该权利义务主体。〔20〕参见［日］新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第208页。韩国学者则将诉讼担当作为“特殊当事人适格”，并认为，“所谓第三人诉讼担当，是指与诉讼结果无法律上利害关系的第三人（不是权利或法律关系的争议主体）因取得诉讼实施权而成为本案当事人。”〔21〕［韩］孙汉琦：《韩国民事诉讼法导论》，陈刚审译，中国法制出版社2010年版，第123页。我国学界也普遍承认诉讼担当制度，认为诉讼担当是指本来不是民事权利或法律关系主体的第三人，因对他人的权利或法律关系有管理权，而以当事人的地位，就该法律关系所产生的纠纷而行使诉讼实施权，所受判决的效力及于原民事法律关系的主体。〔22〕参见江伟、肖建国：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2015年版，第114-115页。

诉讼担当可以分为法定诉讼担当和意定诉讼担当两类，前者基于法律明确规定，后者基于当事人合意授权。就法定诉讼担当而言，按照担当人进行诉讼的目的不同，又可以分为：为担当人自己或自己所代表利益而取得诉讼实施权和为保护被担当人利益而取得诉讼实施权两类。前者如代位诉讼，后者如破产管理人、遗嘱执行人、遗产管理人所进行的诉讼。此种分类的意义在于判断“法定诉讼担当所应产生的效果”，如“是否应使判决效力及于被担当人？”对于前者，判决效力相对容易判断；对于后者，即为被担当人利益而进行的诉讼，由于担当人本具有保护诉讼标的法律关系归属主体利益的法定职务，其进行诉讼的目的又是为了保护被担当人的利益，而非自己利益，因而藉由“代表诉讼法理”的程序保障形式，可认为被担当人应受判决效力之拘束，此情形下的判决效力扩张，应当没有问题。〔23〕参见黄国昌：《民事诉讼法教室Ⅰ》，元照出版社2010年版，第125页。

诉讼担当理论为民事和家事公益诉讼原告适格问题提供了正当的程序根据。我国立法赋予检察机关参与或提起民事（家事）公益诉讼，其权利基础就在于法定诉讼担当，且是法定诉讼担当中“为了保护被担当人利益”而进行的诉讼，因为检察机关是宪法规定的监督机关，它基于守法监督的法定职权或职责，代表国家对侵害公益的行为提起诉讼，保护或修复受损的公益秩序。检察机关在公益诉讼中没有自己的利益，因此，不存在因自己利益而取得的法定诉讼担当情形。同样，在家事诉讼中，检察机关提起家事公益诉讼的目的是保护家庭领域的伦理秩序、儿童利益等公益。此外，检察机关在家事诉讼领域还有一种特殊的法定诉讼担当类型，韩国学者称之为“职务性诉讼担当（Partei kraft Amtes）”，即当事人因职务在诉讼上取得当事人适格。这一特殊的诉讼担当主要适用于父母双亡认知请求诉讼中的检察官、禁治产人与亲生父母诉讼中的监护人等情形，这些当事人适格的基础皆因担当人所具有的职责。〔24〕同前注［21］，第123-124页。此种诉讼担当可以解释检察机关在家事诉讼中作为被告缺失时的替代者的正当性。

虽然我国立法上没有使用诉讼担当这一概念，但诉讼担当制度的具体内容在诸多法律条文中均有所体现，因此，用法定诉讼担当来解释检察机关参与家事诉讼的正当性便有了程序基础。

（四）家事检察公益诉讼的比较法基础

检察机关参与家事诉讼，是很多国家或地区，尤其是大陆法系国家和地区较为普遍的制度实践，其核心依据就在于检察机关是公益的代言人和守护者，因此，在涉及公益的家事领域，检察机关介入其中是其责无旁贷的使命，除非检察机关不再担当家事公益的守护人而由其他国家机关担任。〔25〕德国即经历了这样的变化。德国在1877年的《民事诉讼法》中，最早规定了检察官全面参与婚姻事件的制度，开创了检察官参与婚姻家庭事件程序的先河。1976年德国民事诉讼法修改时，取消了检察官全面参与婚姻事件的制度，只保留了检察官对确认婚姻无效之诉和确认婚姻存在与否之诉的参与权。在1998年的民诉法修改中，德国完全取消了检察官参与制度，取而代之的是规定了行政机关参与的制度。德国取消检察机关参与家事诉讼的原因主要在于公益代表的变化，即家事领域的公益维护由行政机关全部接管，因此，检察机关退出了这一领域。参见：《德国民法典》第六编“家庭事件程序”总注，谢怀栻译，中国法制出版社2001年版，第153页。

1. 法国。在法国，检察机关对家事诉讼有着最为广泛和全面的参与，如根据《法国民法典》的相关规定，检察机关可以请求监护法官对已经失踪的人确认为推定失踪、宣告失踪或者诉请法院撤销原判决；检察官可以提出婚姻无效之诉或者提出攻击；检察机关可以申请变更对非婚生子女行使亲权的条件、可以向大审法院提起完全撤销（儿童）亲权的诉讼。在《法国民事诉讼法典》中，检察机关参与家事诉讼的规定也比比皆是。如检察机关对属于非讼之诉的改名请求案件，可以提出抗诉；在被认为是儿童的父亲的人没有继承人的情况下，或者在继承人放弃继承时，请求确认父子关系的诉讼中，检察机关代表国家；在收养程序中，检察院得提出抗诉；在撤销单纯收养的程序中，应当听取检察院的意见；在委托亲权、丧失亲权与部分撤销亲权程序中，检察院可以诉请宣告丧失亲权或者部分撤销亲权，还可以收集其认为有益的有关未成年人家庭及家长道德的情况。〔26〕法国相关立法资料参见《法国民法典》，罗结珍译，中国法制出版社1999年版；《法国新民事诉讼法典》，罗结珍译，中国法制出版社1999年版。

2. 日本。在日本，检察官参与家事诉讼也有着悠久的历史，日本1898年颁行的《人事诉讼程序法》〔27〕在日本，“人事诉讼”专指涉及家庭特定身份关系的诉讼事件，故而这一概念与“家事诉讼”有大致相同的内涵。明确规定了检察官参与家事诉讼的职能，2003年重新修订并颁布的《人事诉讼法》继续保留了检察机关对家事诉讼的参与，但范围有所缩减。此外，《日本民法典》中也有检察官参与家事诉讼的规定。〔28〕《日本民法典》最新条文参见：《日本民法条文与判例》，王融擎编译，中国法制出版社2018年版；日本《人事诉讼法》条文，参见《日本民事诉讼法典》，曹云吉译，厦门大学出版社2017年版。

根据《日本民法典》的相关规定，检察机关在撤销婚姻、丧失亲权或管理权、解任监护权等案件中，可以作为原告或申请人提起家事诉讼。〔29〕参见《日本民法典》第744、834、835、846条之规定。根据《人事诉讼法》的规定，检察官介入家事诉讼主要表现为“参与”和“担任职务被告”。该法第23条规定，人事诉讼中，法院或受命法官或受托法官在认为必要时，可以准许检察官可列席人事诉讼并陈述意见；亦可提出事实主张及证据申请。第12条规定，身份关系诉讼中，应成为被告的人死亡而无应为被告的人时，则以检察官为被告。第42条第1款规定，认领诉讼中，应以父亲或母亲为被告，若其死亡后，则以检察官为被告。

3. 我国台湾地区。据统计，在我国台湾地区的“家事事件法”中，有15处提及检察官对家事事件的参与。具体包括：其一，检察官作为续行诉讼当事人（主要是被告）参加诉讼。如在身份关系确认诉讼、否认子女之诉、子女否认推定生父之诉、确定母再婚后所生子女生父之诉等诉讼中，应为被告之人均已死亡者，以检察官为被告或者由检察官续行诉讼。其二，检察官作为参与人参加非讼事件程序。如“家事事件法”第77条规定，法院得通知因程序之结果而法律上利害受影响之人或该事件相关主管机关或检察官参与程序。其三，检察机关可以基于公益就非讼事件提出抗告。如第93条规定，因裁定而公益受影响时，该事件相关主管机关或检察官得为抗告。其四，检察官可以就家事非讼事件提出申请。如检察官可以申请解任遗产管理人；可以申请选任、改任财产管理人；可以申请宣告死亡或撤销、变更宣告死亡之裁定。

4. 比较启示。尽管由于各国或各地区在法律制度、社会现状、历史传统、文化特质等方面存在诸多差异，检察机关参与家事诉讼的立法规定并不是整齐划一或一成不变，甚至不同国家对于检察机关参与家事诉讼的法律规定还有着较大的差异，但以上经验仍可以给我国带来几点有益的启示：其一，家事诉讼不同于一般民事诉讼，其具有极强的公益性，因此，为了家庭领域的公益保护需要，作为公益代表人的检察机关有必要介入家事诉讼之中。其二，检察机关介入家事诉讼的方式可以根据案件类型和公益保护的位序高低，采取提起诉讼、参与诉讼、列席诉讼以及成为程序续行的职务当事人等方式进行。其三，检察机关参与家事诉讼，既包括家事诉讼事件，也包括家事非讼程序事件。其四，根据检察机关在家事诉讼中的不同的身份和角色，可以依法分别享有提起诉讼权、证据调查权、质证或对庭审材料发表意见权、上诉权、抗告权等。

四、我国家事检察公益诉讼的未来展望

基于以上分析，笔者认为，检察机关参与家事公益诉讼不仅具有理论正当性，更具现实必要性。我国检察机关应当积极、稳妥、有序地参与到家事诉讼中，保护家庭公益，实现检察机关对家事领域的守法监督权。

（一）明确家事检察公益诉讼的原则

首先，检察机关参与家事公益诉讼必须循遵合法性原则。尽管我国目前没有专门的家事诉讼法，也没有专门就检察机关参与家事诉讼进行规定，但仍有合法性的根据。因为我国《民事诉讼法》第55条关于民事公益诉讼规定的第1款和第2款在“损害社会公共利益的行为”前，都有一个“等”字，从解释论上看，规定“等”字就表明立法没有穷尽对损害公益行为的列举，实践中可以交由司法机关根据社会发展的具体情形，通过解释“等”字来延展对公共利益的保护。

前已述及，家事诉讼具有较强的公益性，《民事诉讼法》第55条的“等”字，当然包括家事诉讼领域的公益损害行为。换言之，家庭领域的公益遭受损害，检察机关当然可以依据第55条规定，“在没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼的情况下，向人民法院提起诉讼。前款规定的机关或者组织提起诉讼的，人民检察院可以支持起诉。”实践中，检察机关在监护人侵害被监护人合法权益的个案中，已经通过向民政机构、儿童临时看护中心、关工委、妇联等发出检察建议、支持起诉等方式，成功参与撤销父母监护人资格案件。在此基础上，检察机关可以逐步扩大范围，在家庭暴力、无效婚姻、无效收养、亲子确认等家事案件中予以介入，进一步保护家事诉讼中的公益。

其次，检察机关参与家事公益诉讼必须遵循谦抑性原则。谦抑性原则原为刑法学上的术语，“是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪”〔30〕陈兴良：《刑法谦抑的价值蕴含》，《现代法学》1996年第3期。。此处的谦抑性原则借指检察机关参与家事公益诉讼应当保持审慎的态度，因为检察机关提起公益诉讼是动用国家公权力来启动或参与诉讼，这一权力是一柄双刃剑，行使得当能妥善保护家庭领域的公益，行使不当，则可能损害私益或者公私两益皆受其害。因此，在家事领域的公益遭受损害或者有遭受损害之虞时，检察机关必须首先履行诉前程序，即建议、督促、支持相关主体提起诉讼，只有在缺失相关起诉主体或者相关主体拒不起诉的情形下，才能主动提起诉讼。换言之，在诉前程序经过前，检察院的民事（家事）公益诉讼原告资格处于备而不用的状态，对其进行激活，经过诉前程序是必要条件。经过诉前程序，适格主体没有起诉或者没有适格主体，检察院方可提起民事（家事）公益诉讼，这显然不属于诉权冲突，而属于必要的诉权补位。〔31〕刘加良：《检察院提起民事公益诉讼诉前程序研究》，《政治与法律》2017年第5期。所以，检察机关直接提起家事公益诉讼是维护公益的一个辅助性、补充性手段。

最后，检察机关参与家事公益诉讼必须遵循有限原则。此原则有几层含义，一是检察机关参与家事诉讼并非参与所有家事事件，而只是针对部分具有较强公益性家事案件，如婚姻无效，撤销父母监护人资格，家庭暴力，亲权确认、收养无效等，对于其他家事案件，如离婚、遗产继承、分家析产等，检察机关原则上不能参与。二是检察机关参与家事诉讼并非剥夺其他诉权主体的诉讼权利，相反，法律规定的诉权主体如家事案件当事人或利害关系人有优先起诉的权利，甚至在其不愿意起诉或者怠于起诉时，检察机关可以给其发送检察建议，督促其起诉。三是检察机关参与家事诉讼并不免除义务主体的实体义务。在家事诉讼启动后，无论检察机关处于直接起诉地位还是支持起诉地位，都不免除义务主体的实体义务，如剥夺父母监护人资格，不免除父母对未成年子女继续支付抚养费义务；四是检察机关参与家事诉讼并非全部表现为直接起诉，相反，检察机关只有在穷尽其他诉讼手段后，才能直接提起诉讼。

（二）界定检察机关的角色地位

结合家事诉讼的特性和我国既有实践，笔者认为，为了更好地实现检察机关保护家事公益的目的和宗旨，我国检察机关在家事领域的公益诉权——相比于民事诉讼领域的公益诉权——应当呈现更加丰富和多元的形态，其角色和身份也呈现多元样态。〔32〕家事诉讼与一般民事诉讼的不同在于，一般民事诉讼是较为单纯的财产契约争议，有较为理性的规则和程序，有较为确定的公平正义评价准则。而家事诉讼，名为诉讼，实则是综合性程序，因为家事案件往往是诉讼事件与非讼事件交织、身份事件和财产事件交织、成年人纷争与未成年人利益保护交织，同时还会出现诉讼事件非讼化和非讼事件诉讼化的交织，身份利益、财产利益、情感利益等交织，因此，检察机关对家事领域的公益维护必须因应这一特性，采取多元化的参与方式来实现检察职能。

首先，在诉前程序中，检察机关作为家事案件的辅助主体参与诉讼。根据现行立法和实践，检察机关履行诉前程序的两种最基本方式是督促起诉和支持起诉，前述案例1-4，都是涉及家庭中的未成年子女利益保护的案件，因我国相关法律、法规都规定了剥夺父母监护人资格的诉讼主体，故检察机关在此类诉讼中，可以通过检察建议、督促起诉或支持起诉的方式，来保护家事领域的公益。此时的检察机关是家事诉讼的辅助主体。

其次，在起诉程序中，检察机关作为原告直接提起家事诉讼。此种情形主要出现于家事公益事件没有法定起诉主体，或者虽有法定起诉主体，但全部不愿意起诉，经检察机关发送检察建议后依然不起诉时，检察机关可以直接提起诉讼。在检察机关作为公益代表直接提起诉讼的情形下，其在诉讼中的身份地位如何，学界有着不同的观点，如有学者指出，基于检察机关的特殊法律定位——既是国家的代表，同时又肩负着监督法制的职能，因此，在检察机关作为起诉主体提起公益诉讼时，诉讼构造可做二元化设计，形成两种适格主体，即检察机关以“民事公诉人”的身份起诉成为适格主体，其他主体则以原告身份起诉。〔33〕同前注［1］。此外，还有“公益诉讼人”“公益代表人” “国家监诉人”“原告”等学说或主张。笔者认为，尽管上述诸学说皆具有一定的合理性，但“原告说”更合乎民事（家事）公益诉讼的特质、更有生命力。因为从检察机关在民事公益诉讼中享有的权利义务看，它符合原告的特征；从授权检察机关提起民事诉讼的目的看，检察机关也应具有原告的诉讼地位。因为检察机关并非提起公益诉讼首选主体，透过诉前程序可以发现，它处在最后的序位，具有补充性地位；从检察机关与其他有权提起公益诉讼主体的关系看，“公益诉讼人”等称谓存在不平衡、不协调性；从维护民事诉讼制度的统一性来看，如果因为检察机关提起公益诉讼，就将其称为“公益诉讼人”等，就会同民事诉讼法的体系不兼容；从程序法原理看，把检察机关称为原告符合民事程序法原理；从必要性来说，把检察机关称为民事（家事）诉讼原告，不影响其“公益代表人”或 “民事公诉人”等称谓所代表的身份和地位，因为在起诉状和法院判决书中一定会在原告后写明某某人民检察院，以表明本案的原告是检察机关。〔34〕具体论证和阐释参见李浩：《论检察机关在民事公益诉讼中的地位》，《法学》2017年第11期。

再次，在诉讼程序启动后，检察机关以“参与者”身份“参与”或“列席”家事诉讼。从域外情况看，检察机关在很多情况下可以通过“参与”或“列席”相关家事诉讼，来保护家事领域的公益。检察机关对家事诉讼的参与或列席，有两个条件，一是只能是公益性较强的特定家事事件，二是由法院通知参加或者检察机关申请参与。如日本《人事诉讼法》就规定，法院或受命法官或受托法官在认为必要时，可以准许检察官列席人事诉讼并陈述意见。在我国，检察机关也有“参与”或“列席”相关家事诉讼的必要性。如无效婚姻案件的当事人一方向法院申请宣告婚姻无效，但在开庭时，双方当事人皆不出庭，此时，法院可能陷入困顿，因为婚姻无效案件不能申请撤诉或者按撤诉处理，而缺席判决又面临着查明事实的困难性。此种情形下，如果法院通知检察机关列席法庭或者检察机关申请列席庭审，则可以协助法院查明婚姻无效事实之有无，维护家庭领域的公益秩序。再如，涉及父母监护权撤销案件，如果是由未成年人的近亲属提起，为了更好地保护未成年人的最佳利益，不仅法院可以通知检察机关列席庭审，检察机关也可以主动申请列席庭审。

最后，在出现诉讼当事人死亡或诉讼结构缺损等特殊情形下，检察机关可以通过续行诉讼，担任职务当事人（被告）来保护家事公益。从域外情况看，各国几乎一致规定，在家事诉讼中，如果由第三人起诉家事关系双方当事人，而作为被告的双方当事人都死亡的，检察官列为被告。这类诉讼可以出现在宣告婚姻无效或者撤销婚姻之诉中，也可能出现在亲子关系诉讼、认领诉讼等特定情形下。

（三）规范我国家事检察公益诉讼的工作机制和职能定位

检察机关提起或参与家事公益诉讼是检察机关拓展公益诉讼的一个领域，该领域有着不同于其他公益诉讼的特性，有着自身的独特程序和工作机制。

首先，检察机关提起或参与家事公益诉讼的案件来源，主要有以下几种情形：一是办理刑事案件时发现家庭关系中的未成年人或者其他弱势群体遭受侵害或者存在违法行为；二是妇联、社区、民政等部门转介的家事案件；三是接受社会投诉举报，进而得悉家事领域的公益受损；四是法院认为有必要通知检察机关参与或列席的家事案件；五是在日常检察监督工作中发现的家事违法或公益损害行为。

其次，检察机关提起公益诉讼表现形式多样，检察机关在不同形式下的职能和职权也有较大差异。如在检察机关直接起诉的家事案件中，具有原告的相应权利和义务，但被告或者被申请人通常没有反诉权，因为家事诉讼中涉及公益的案件要么具有非讼性（如撤销父母监护人资格案件，人身安全保护令事件），要么是确认或形成之诉（如宣告婚姻无效、子女认领、生父确认等），被告或者被申请人没有反诉的利益；在检察机关支持起诉的家事诉讼中，检察机关有权出庭宣读“支持起诉书”，参与全部审理活动；在检察机关参与或列席的家事诉讼中，检察机关享有陈述意见、列举事实等权利；在检察机关作为职务被告参加家事诉讼时，检察机关有提出证据、协助法院探知案件真实的权利，但没有提出反诉的权利；在检察机关作为原告提起家事公益诉讼的案件中，检察机关对于裁判结果不服的，享有上诉的权利。

最后，检察机关提起或参与家事诉讼的诉讼费用或者败诉费用由国库负担。因为，检察机关参与家事诉讼的目的是基于公益维护，“国家有义务为这样的公益活动提供经济保障”，〔35〕陈爱武：《检察机关参与人事诉讼研究》，《政治与法律》2010年第4期。只有这样，检察机关才能更富有成效地介入家事领域的公益诉讼，实现此类诉讼之目的与功能。

结 语

当前，我国检察机关提起公益诉讼的实践已经全面展开，基层检察院已实现公益诉讼办案的“全覆盖”。公益诉讼作为新时代检察工作创新发展的增长点，其范围在不断拓展之中。可以说，哪里有公益，哪里就有检察监督的触角，检察机关正以公益诉讼代表人的身份积极介入到各项公益保护之中。在此背景下，检察机关参与家事公益诉讼既是紧迫的现实需求，又是检察公益职能延申的必然选择。其一，家事领域涉及众多公益保护内容，家事诉讼本身就是涉及公益的诉讼，检察机关没有理由遗忘家庭领域的公益保护；其二，家庭领域的公益受损害行为时常发生，而当事人或利害关系人无力保护、保护不力或保护不到位的情形几乎成为常态，如果没有强有力的检察机关从外部予以督促、支持，违法或损害行为可能一直持续，不仅损害了家庭弱势群体的利益，也损害了婚姻家庭法秩序；其三，法院在家事诉讼中，也需要检察机关参与，因为检察参与可以分担法院对家事公益案件职权探知或职权查明事实的压力，共同保护家庭公益。

基于此，我们有理由相信，随着我国民法典的颁布施行，随着婚姻家庭类实体法律的健全完善以及家事诉讼程序的确立，检察机关在家事诉讼领域的公益保护将更加充分和有力度，人民群众在家庭领域的幸福感、获得感、安全感必将持续增强。