作为行政处罚总则的《行政处罚法》

章志远

引 言

《行政处罚法》修改已正式列入全国人大常委会2020年立法工作安排之中，标志着实施二十四年之久的《行政处罚法》即将迎来首度大修。〔1〕全国人大常委会曾分别于2009、2017年对《行政处罚法》进行过两次微小的技术调整。相比之下，2020年进行的《行政处罚法》修改无论在立法理念、框架结构、制度供给还是术语使用方面都属于大修。鉴于该法是新时代我国行政基本法律的第一次修改，也是在“制定行政法总则”〔2〕在主题为“新时代行政法学的新使命”的中国行政法学研究会2018年年会上，“行政立法的新发展与行政法总则的可能性”就是会议聚焦的四个主要议题之一。参见满鑫、李淮：《新时代行政法学的新使命——中国法学会行政法学研究会2018年年会综述》，《行政法学研究》2019年第1期。呼声渐高之际最高国家权力机关启动的修法作业，备受行政法学理论界和实务界的关注。事实上，在人民法院近年受理的一审行政案件中，行政处罚类案件始终居于各类行政案件数量之首，成为观察我国社会转型时期行政执法质量变迁的绝佳窗口。〔3〕根据研究者的统计，在2011至2016年六年间，全国一审行政案件中处罚类案件占据14%左右，数量明显高于行政许可、行政裁决、行政强制、行政补偿等案件。同时，处罚类案件判决结案中被告败诉率从2011年的33.8%下降到2016年的21%，呈现明显下降趋势。参见耿宝建：《行政处罚案件司法审查的数据变化与疑难问题》，《行政法学研究》2017年第3期。为了促进行政处罚法修改的科学化和理性化，应当首先明确修法工作的基本方向，确保修法能够经得起时间和实践的检验。

回溯《行政处罚法》的立法史，就行政处罚的一般原则和规则作出统一规定是其起草“初心”所在。时任全国人大常委会秘书长曹志1996年3月12日在八届全国人大四次会议上所作的《关于〈中华人民共和国行政处罚法（草案）〉的说明》中就曾指出，行政处罚实践中存在着“处罚随意性”的突出问题，人民群众对此很有意见。 行政法学理普遍将其解释为“规范行政机关行使行政处罚权的基本法律”〔4〕应松年：《规范行政处罚的基本法律》，《政法论坛》1996年第2期。，认为其有助于“将行政处罚工作纳入统一的法制轨道”。〔5〕陈延庆、张世诚：《行政处罚法的意义及其基本原则》，《中国法学》1996年第2期。在新近关于《行政处罚法》修改方向的学术讨论中，重申其行政处罚“总则”地位的倡议再度响起。〔6〕参见熊樟林：《论〈行政处罚法〉修改的基本立场》，《当代法学》2019年第1期。不过，作为行政处罚总则的《行政处罚法》的概念有待厘清，遭受的现实挑战有待梳理，应对的具体路径更需精心设计。

在成文法律规范的世界中，实际上存在两种意义上的“总则”：一是名为“总则”的单行法律文本，如《中华人民共和国民法总则》。作为民法典的开篇之作，民法总则在民法典中具备统领性作用，主要规定民事活动应当遵循的基本原则和一般性规则，既构建起民事法律制度的基本框架，也统领民法典各分编的规定。二是某一单行法律文本中的“总则”，如《中华人民共和国行政诉讼法》中的“第一章总则”。作为行政诉讼法的首要一章，总则主要规定立法目的、调整对象和基本原则，与其他各章一起构建起行政诉讼法律制度的基本框架。就实际功能而言，作为行政处罚总则的《行政处罚法》接近于《民法总则》，但辐射的范围比《民法总则》更广。原因在于，根据《立法法》第8条的规定，“民事基本制度”属于法律保留事项，而行政处罚中只有“限制人身自由的处罚”才属于法律保留事项。因此，《行政处罚法》总则的地位既针对具体行政领域的特别法律，也针对涉及行政处罚内容的地方立法。从这个意义上来说，作为行政处罚总则的《行政处罚法》扮演着一种中央框架性立法的角色。

正如行政基本法是“一部规范所有行政行为、在行政法体系中起纲要性、通则性、基础性作用的一部法律”〔7〕江必新：《迈向统一的行政基本法》，《清华法学》2012年第5期。，行政处罚总则的意义就是要规定各类行政处罚活动必须遵循的基本原则和一般性规则，为各个行政管理领域行政处罚活动的具体规定提供依据，确保行政处罚法律规范体系的统一性和完整性。无论从《行政处罚法》在行政处罚法律规范体系中的地位还是在整个行政法律规范体系中的定位来看，采取“提取公因式”的方法，就行政处罚活动中的共性问题作出具有普遍适用性和引领性的规定都是其根本使命所在。《行政处罚法》在文本层面初步完成了行政处罚总则的框架设计，但在二十多年的实施过程中遭遇到很多挑 战，应当通过《行政处罚法》修订进一步夯实行政处罚的总则地位，重点处理好与特别处罚立法之间的辩证关系。

一、行政处罚总则地位的三重挑战

在二十世纪九十年代初期，“控权论”观念一度流行，《行政处罚法》的制定深受影响。出于对行政处罚权设定和实施混乱的警惕，《行政处罚法》确立了以“处罚法定”原则为龙头的源头控制方案，希冀通过中央和地方行政处罚设定权的严格划分，维系行政处罚法律规范体系的统一性。为了确立《行政处罚法》的应有权威，该法第64条甚至还对“与本法规定不符合的法规和规章”强行设定了修订的最后期限。在《立法法》尚未出台的背景下，这种“对行政立法权限进行实质性划分和界定”〔8〕杨惠基、姜志东：《〈行政处罚法〉对政府的影响与挑战》，《行政法学研究》1997年第1期。的特殊制度安排，形塑了《行政处罚法》作为其他任何形式行政处罚立法“法定依据”的角色，初步奠定了《行政处罚法》作为行政处罚总则的法律地位。不过，行政法制实践发展已经对此形成了很大挑战。

（一）不断突破处罚类型的特别法

近年来，为解决一些行政管理领域长期存在的守法成本高、违法成本低和行政执法不严、行政监管不力的难题，“加大处罚力度”已成具体行政领域基本法律修订的首要武器，一批突破处罚类型的特别法相继涌现。以2014年以来《环境保护法》《广告法》《食品安全 法》修订过程中的若干创新举措为例，就可以看出特别行政法中新设行政处罚措施对《行政处罚法》一般规定的超越。

表一 特别法处罚措施对《行政处罚法》的挑战

就表一所列三部特别法创设的处罚措施而言，至少在三个方面对《行政处罚法》的类型构成了挑战。一是罚款手段的过度使用。“按日连续罚款”的设置固然能够起到特殊的威慑效果，但这种罕见的对违法企业上不封顶的处罚在“法律性质界定、适用条件和程序设计”上还存在诸多不足，呈现出在“行政处罚与执行罚之间顾此失彼的状态”。〔9〕刘佳奇：《对按日连续处罚适用问题的法治思考》，《政治与法律》2015年第7期。大幅提高法定罚款最高和最低限额的做法，既缺乏《行政处罚法》上直接的规范依据，也进一步扩大了具体行政管理领域行政处罚的裁量空间。二是拘留手段的扩张适用。无论是环保行政拘留的渐次演进，还是食品安全行政拘留的直接设定，本质上都是人身罚适用情形的泛化。这种人身罚范围的扩张，既形成了公安机关实施传统治安拘留与新型非治安性拘留之间的紧张关系，也因警察负担加重存在滑向警察国家的风险。三是从业限制措施的资格罚依据缺失。无论是市场禁入还是职位禁入措施，本质上都是对当事人特定行业从业资格的限制和剥夺，属于一种典型的资格罚。实践中的从业限制措施长期游离于《行政处罚法》之外，难以受到行政处罚正当程序的制约，“处罚法定”原则的精神未能充分彰显。〔10〕应松年教授在阐释《行政处罚法》所彰显的依法治国、依法行政的精神时指出：“处罚法定原则虽然指的仅仅是行政处罚，但实际上反映的是依法治国需要普遍遵循的原则：法定原则。”应松年：《〈行政处罚法〉与依法治国、依法行政》，《行政法学研究》1996年第3期。

除了具体行政领域基本法的修订超越《行政处罚法》的规定之外，“加大处罚力度”同样成为一些权威性文件有关政府监管新的风向标。2019年5月9日，中共中央、国务院下发《关于深化改革加强食品安全工作的意见》，“实行最严厉的处罚”就是“四个最严”的要求之一。其中，“处罚到人”“大幅提高违法成本”成为强化食品安全监管的基本手段。2019年9月6日，国务院下发《关于加强和规范事中事后监管的指导意见》（以下简称“《监管指导意见》”），提出“建立完善巨额罚款制度、终身禁入机制，让严重违法者付出高昂成本”的监管方式创新设想。这些权威性文件虽然契合我国当下具体行政领域秩序维护的特殊需要，但也增添了与以专门规范行政处罚权设定和实施为己任的《行政处罚法》之间的紧张关系，弱化了其本身所具有的控权功能。

（二）地方立法的变相扩权

出于对地方和部门乱设处罚的担忧，《行政处罚法》对地方性法规和规章进行了双重限制：一方面，将第8条行政处罚种类中的兜底性规定“其他行政处罚”的依据限定为法律和行政法规，直接否定了地方性法规和规章人为创设“其他行政处罚”的可能；另一方面，直接将地方性法规的创设权限定为“限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚”，将规章的创设权限定为“警告或者一定数额罚款”。这样的制度设计体现出对中央集权的遵从和对《行政处罚法》总则地位的确认，但在地方治理的实践过程中却并未获得普遍遵循。从2017年以来全国人大常委会法工委备案审查工作情况历年报告来看，地方政府规章、规范性文件扩大上位法有关违法行为范围规定另行设置处罚的情形时有发生。特别是在道路交通管理领域，一些地方规定的措施人为增加了公民的义务、减损了公民的权利，全国人大常委会法工委备案审查室对此都给予了及时回应。〔11〕朱宁宁：《备案审查 剑指道交管理法规规章》，《法制日报》2019年1月29日。目前，失信惩戒措施的泛化尤为典型。一些地方性法规就“何为失信”“失信如何惩戒”“如何实施联合惩戒”纷纷加以规定，其中明显具有行政处罚性质的部分措施就对《行政处罚法》构成了挑战。以下以2017年通过的四部省级人大常委会的地方性法规为例，可以看出下位法中新设处罚措施对《行政处罚法》一般规定的超越。

表二 下位法处罚措施对《行政处罚法》的挑战

续表

就表二所列的各种梯度不同的失信惩戒措施而言，可能具有多重不同的法律属性：一般惩戒措施大多为行政监管方式的调整及授益行政的限制，与行政处罚并无关联；向社会公布黑名单则属于违法事实的公布，通过公开违法事实对严重失信人的名誉信誉施加不利影响，实际上已经具备了声誉罚的功能；特别惩戒措施中的市场禁入、行业禁入和职位禁入都是资格罚的典型表现。就现实效果而言，公布黑名单比财产罚、资格罚甚至人身罚都更为严厉，但其规范依据却仅为地方性法规，对《行政处罚法》的处罚设定制度要求直接构成了挑战。

失信惩戒措施的流行，契合了党和国家推进诚信社会建设的现实需要，也与传统社会利用人力的监管向现代社会利用信息的监管模式转型相吻合。不过，这种“一处失信、处处受限”公共治理技术的推广，已产生了如同当年以乱罚款为核心的“三乱”般的负面效应。一些本属于违法应受相应惩罚的行为又被冠以失信为名再次予以惩戒，一些本属于道德范畴调整的行为被强行冠以失信为名予以惩戒，失信惩戒中的一部分措施又具有事实上的行政处罚功能，消解了《行政处罚法》有关违法行为设定规则、处罚种类设定规则、过罚相当原则及禁止不当联结原则的制约功能。

（三）不断越界的社团罚

现代社会是有组织的社会，任何组织都会通过利益供给和违规惩戒的运用维系自身的有序运转。社团罚就是社会团体为维护社团秩序，依据社团章程或其他自治规则对违章、违规的社团成员所进行的处罚。〔12〕方洁：《社团罚则的设定与边界》，《法学》2005年第1期。我国台湾地区行政法学者陈清秀教授则以“惩戒罚”称之，并将其定义为“基于行政法上之特别权力关系，为维护秩序，对于违反秩序者所科处之制裁”。陈清秀：《行政罚法》，法律出版社2016年版，第19页。与社会团体作为法律、法规或者规章授权组织依法所实施的行政处罚所不同的是，依据社团章程所实施的处罚保障的是社团自身的利益，限制或剥夺的也是社团成员依托社团所享有的权利。但在我国行业发展实践中，以社团罚之名行行政处罚之实的“变相行政处罚”〔13〕有学者将变相行政处罚的社团罚定义为“通过社团规范设定，由社团对团员实施，在本质上属行政处罚的惩戒措施”。参见袁曙宏、苏西刚：《论社团罚》，《法学研究》2003年第5期。却不断出现。2002年发生的“长春亚泰足球俱乐部及其教练员、球员不服中国足协处理决定案”〔14〕参见北京市第二中级人民法院行政裁定书，（2002）二中行审字第37号。虽已被法院裁定不予受理告终，但社团不当实施行政处罚的问题却引起了社会的广泛关注。以中国律师协会和中国篮球协会所制定的违纪处理规则为例，可以看出社团罚在处罚种类设定方面对行政处罚的局部侵蚀。

表三 行业协会处罚措施对《行政处罚法》的挑战

就表三所列的诸多处理措施而言，名义上是对本协会会员的违纪处理，但实际上已经具备了行政处罚的本质特征。例如，对律师的公开谴责，实则声誉罚的一种体现；对球员终身禁赛的处理，实则永久性的行业禁入，属于典型的资格罚；对组织单位的扣减保证金、核减赛事经费等处罚，实则变相设置罚款。原本基于社团自治而产生的社团罚，却不断越界具有了行政处罚的功能，对《行政处罚法》的总则地位形成了新的挑战。

二、行政处罚总则地位受挫的成因

《行政处罚法》作为行政处罚总则地位的受挫，既有其自身立法的原因，也有社会发展的客观原因，还与法律规范冲突解决机制的乏力有关。

（一）行政处罚立法自身的缺陷

无论从立法技术还是法治理念上看，作为“行政三法”开篇的《行政处罚法》都具有重要的示范意义。“中国行政法制建设最耀眼的进步首先是从行政处罚上取得的；中国行政法制最让人诟病的问题同样还是来自于行政处罚，或者在行政处罚上得到了最集中的反映。”〔15〕冯军：《行政处罚法新论》，中国检察出版社2003年版，第1页。不过，行政处罚立法当初一些制度设计的不周延也影响到其总则地位的实现，尤以行政处罚法律概念界定的缺失和兜底条款的失灵为甚。

与《行政许可法》和《行政强制法》在总则部分开宗明义地界定何为“行政许可”“行政强制”所不同的是，《行政处罚法》本身并未就何为“行政处罚”作出统一的界定。虽然行政许可和行政强制实践未必能够完全厘清各自的边界，但行政处罚缺乏界定本身还是留下了隐患。例如，地方性法规、规章近年来频频设定的失信黑名单和失信联合惩戒措施就普遍面临形式合法性和实质合法性的危机。作为失信惩戒最高规范依据的《关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度 加快推进社会诚信建设的指导意见》（国发［2016］33号），仅对四类重点领域和严重失信行为规定可以实施联合惩戒，但实践中的失信范围及惩戒措施早已超越了上述文件规定，“失信惩戒制度突飞猛进的发展态势与法律规范供给不足的冲突正在加剧”。〔16〕张晓莹：《行政处罚视域下的失信惩戒规制》，《行政法学研究》2019年第5期。又如，具体行政管理领域中存在“交通违法扣分”“非行政处罚性监管措施”等明显具有处罚性质的形态各异的制裁措施，事实上却长期游离在《行政处罚法》之外。《行政处罚法》的总则地位被这些层出不穷的“绕道走”式的规定不断架空。

为了彰显治理乱设行政处罚现象的决心，《行政处罚法》专门设计了两个兜底式条款：一是第8条将“其他行政处罚”种类的设定权限定为法律和行政法规，表现出对地方立法扩权的防范；二是第64条将“法规和规章”不符合《行政处罚法》规定的修订大限定在1997年年底之前，凸现了《行政处罚法》自身的权威地位。遗憾的是，由于行政处罚概念本身定义的缺失，加之规范清理修订工作无法在短时期内彻底完成，导致上述兜底式设计的目的难以实现。《行政处罚法》实施二十多年来，“其他行政处罚”的数量早已远远超过“法定行政处罚”的种类，设定“其他行政处罚”的低位阶规范大量存在，使得行政处罚的准确认定愈发困难。〔17〕胡建淼：《“其他行政处罚”若干问题研究》，《法学研究》2005年第1期。

（二）行政任务变迁的客观需要

早在《行政处罚法》制定之前，行政处罚就已经被广泛运用于具体行政管理实践中，当时绝大多数的法律、法规都设置了行政处罚条款。由于行政处罚制度并不健全，行政执法实践中滥用行政处罚的现象屡有发生，人民群众普遍呼吁立法机关尽快制定一部统一的行政处罚基本法。正是在这样的“控权”时代背景之下，旨在规范行政处罚设定和实施权力行使的《行政处罚法》得以很快出台。然而，社会转型时期的中国面临社会结构分化、利益诉求复杂化的局面，相伴而来的违法现象激增也加剧了行政管理的难度。“三鹿毒奶粉事件”等影响恶劣的食品药品违法事件的发生，破坏生态环境的污染事件屡禁不绝，证券市场逐步蔓延的违规操作，对公共利益和社会稳定都造成了严重威胁。面对这些居高不下的违法现象，《行政处罚法》所规定的法定处罚种类已经难以应对。社会治理手段的严重不足和行政处罚立法鲜明的控权导向，都迫使地方和部门不断寻求法外的生存空间。在“社会管理创新”和“创新社会治理”的合法外衣之下，各种实质上具备行政处罚功能的管理手段相继登场。

以违法事实公布的广泛使用为例，由于现代网络社会中信息共享渠道广、信息传播速度快，如果在新闻、报刊或网络等媒体上公布违法当事人的违法信息，一定范围内的社会公众均能够快速知晓。加之不论企业还是个人，对自身的信誉或名誉都相当看重，违法事实公布在一定程度上就起到了声誉罚的积极效果。〔18〕章志远、鲍燕娇：《公布违法事实的法律属性分析》，《山东警察学院学报》2011年第6期。从行政措施的严厉程度上看，违法事实公布显然无法等同于《行政处罚法》中的警告。同样地，失信联合惩戒措施的广泛运用也面临窘境。身处“一处失信、处处受限”的信用社会，失信联合惩戒措施对违法行为当事人具有相当大的震慑力，但也面临法律依据不足、过罚不当和连带惩罚的普遍质疑。一方面是《行政处罚法》的严格限制，一方面是违法行为的层出不穷，行政任务变迁呼唤更多新型有效的制裁手段的涌现，《行政处罚法》自然难逃被规避的厄运。

（三）法律规范冲突解决机制的乏力

法律规范冲突解决机制的健全关乎法律规范的准确适用。在行政处罚领域，《行政处罚法》和其他行政法律规范之间经常呈现条文冲突和适用错位现象。如果按照《立法法》的规定，《行政处罚法》和特别法在法律条文的设定中应秉持“上位法优于下位法”“特别法优于一般法”“新法优于旧法”的基本原则，即《行政处罚法》是上位法、一般法和旧法，部门法及相关法规、规章是下位法、特别法和新法。不过，《行政处罚法》本身并未直接明确其作为行政处罚总则相较其他行政处罚规范的优先适用性。在行政执法实践中，行政机关习惯于优先适用特别法及其下位法的特别规定，往往忽视《行政处罚法》的原则、精神及具体的裁量规则，导致实践中经常出现下位法逾越上位法的现象。例如，对违反计划生育的行为人征收社会抚养费，对在国家组织的考试中作弊情节严重的违法行为人实施终身禁考，对严重失信人实施联合惩戒措施，这些具有行政处罚属性的手段却因法律规范冲突解决机制的乏力而逸脱《行政处罚法》的约束。

在法律规范间的冲突解决机制付之阙如之时，如果交由行政机关或人民法院根据个案具体情形选择适用最合适的法律规范，尽管可能保障个案的公正合理，但却不利于统一的法律秩序的建立。特别法和下位法适用频率的增加，使得作为一般法和上位法的《行政处罚法》面临被稀释的风险。虽然《行政处罚法》是由全国人大颁布实施的，但其他特别行政法也属于全国人大常委会颁布的基本法律，二者之间局部的紧张很难假借《立法法》的规范冲突解决机制得以消解。为此，《行政处罚法》作为行政处罚总则地位的恢复，只能通过自身的修订加以完成。

三、行政处罚总则地位夯实的路径

立法不易，修法更难。二十四年之后，《行政处罚法》修订面临着与当初制定之时同样的挑战，既要大胆授予行政处罚权，又要防止行政处罚权的滥用；既要恪守行政法治的基本立场，又要兼顾行政任务变迁的客观需求。除了概念术语的统一使用和重点现实问题的解决之外，作为中央框架性立法的总则地位维系应当是修法的基本方向。一方面，《行政处罚法》修订要继续坚持提取公因式的思路，针对涉及所有类型、所有领域行政处罚的共性问题、一般性问题作出规定，避免陷入细枝末节的修订之中；另一方面，要充分考量我国具体行政领域治理的特殊性、复杂性和地方立法对行政处罚创设普遍的现实需求，给予部门立法和地方立法必要的空间，确立《行政处罚法》与二者之间新型的适用关系。具体来说，行政处罚总则地位的夯实可从如下三个方面进行努力：

（一）优先适用宣示条款的设置

无论从草案的起草说明还是严苛的设定制度上看，《行政处罚法》的总则地位都是当初立法的一种隐含表达。就立法技术而言，第2条的规定仅是法律适用范围的一般表达，第64条的规定只是对法律位阶的再次强调，第20、29及45条有限的但书规定也只能解决个别制度的适用问题。因此，当以规范行政处罚设定和实施为主要目的的《行政处罚法》与以有效保障特定领域行政管理秩序为主要目的的部门基本法发生冲突时，如何选择适用法律规范就成为“头等大事”。〔19〕例如，《食品安全法》第1条将“保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全”作为立法目的；《广告法》第1条将“规范广告活动”排在立法目的之首；《环境保护法》第1条将“保护和改善环境”排在立法目的之首；《治安管理处罚法》第1条将“维护社会治安秩序” 排在立法目的之首。如果机械理解《立法法》第92条规定所确立的“特别法优于一般法”“新法优于旧法”的原则，《行政处罚法》就面临完全被架空的危险。可见，《行政处罚法》自身碎片化的列举但书模式和《立法法》的惯用处理模式都无法彰显行政处罚总则的地位。

如果将目光投向我国丰富的行政审判实践，就会发现人民法院已经在若干典型行政案件中对相关法律适用的顺位问题进行了积极探索，一种司法“结合适用”模式逐步形成。在具有轰动效应的“方林富炒货店行政处罚案”（以下简称“方林富案”）中，被告杭州市西湖区市场监管局以其广告使用“最”字绝对化用语违法为由，适用《广告法》第57条规定处以最低限额的20万元罚款。受案法院以“行政处罚明显不当”为由，作出了将罚款数额变更为10万元的判决。受案法院的裁判理由指出：“罚款是行政处罚的种类之一，对广告违法行为处以罚款，除了应适用《广告法》的规定，还应遵循《行政处罚法》的规定。《行政处罚法》第四条第二款规定了过罚相当原则，第五条规定了处罚与教育相结合原则，第二十七条第一款规定了从轻、减轻的情形。……法院作为司法机关，对行政机关的裁量，一般予以认可。但是，根据《行政诉讼法》第七十七条第一款规定，行政处罚明显不当的，人民法院可以判决变更。本案20万元罚款是否明显不当，应结合《广告法》禁止使用绝对化用语所需要保护的法益，以及案件的具体违法情形予以综合认定。”〔20〕浙江省杭州市西湖区人民法院行政判决书，（2016）浙0106行初240号。

在另外一起“销售一袋过期瓜子被罚五万元”（以下简称“快乐三六五商店案”）的案件中，被告北京市延庆区食药监局以北京快乐三六五商店销售过期食品违法为由，适用《食品安全法》第124条的规定处以最低限额的5万元罚款。二审法院最终以“行政处罚明显不当”为由，作出了将罚款数额变更为1万元的判决。二审法院的裁判理由指出：“《行政处罚法》是规范行政处罚的种类、设定及实施的基本法律，《食品安全法》是规范食品生产经营活动及其监督管理的基本法律。在处罚食品安全违法行为方面，二者之间是一般法与特别法的关系，即通常应优先适用食品安全法，但在食品安全法没有明确规定时，可以适用行政处罚法。……对违法行为施以适度的处罚，既能纠正违法行为，又能使违法者自我反省，同时还能教育其他公民自觉守法。”〔21〕北京市第一中级人民法院行政判决书，（2018）京01行终763号。

方林富案和快乐三六五商店案的积极意义在于，人民法院都通过强调《行政处罚法》的适用否定了行政机关仅适用特别行政法进行处罚的做法。细究之下，二者裁判背后的逻辑还存在些许差异：前者倾向于《行政处罚法》与《广告法》是原则与具体的关系，《广告法》有明确规定的优先适用，只有当《广告法》没有具体规定时才适用《行政处罚法》，二者要结合适用；后者则认为《行政处罚法》与《食品安全法》都是基本法律，是一般法与特别法的关系，通常应优先适用《食品安全法》，但在《食品安全法》没有明确规定时，可以适用《行政处罚法》。由于这两个案件并非指导性案例，究竟司法实践是否都秉承了这一见解尚待观察。不过，司法“结合适用论”的观点仍然没有凸显《行政处罚法》的总则地位，其相对于特别法的基础性、根本性和优先性特点未能充分展现。

有意思的是，在“蒿莹诉武汉市公安局硚口区分局不履行法定职责案”（以下简称“蒿莹案”）的审理过程中，针对蒿莹在法院开庭审理中被李涛殴打致伤的具体法律适用问题，一、二审法院对《治安管理处罚法》第4条关于“在中华人民共和国领域内发生的违反治安管理行为，除法律有特别规定的外，适用本法”规定的理解上发生了分歧。一审法院认为，李涛的行为既违反了《民事诉讼法》第111条第1款第4项的规定，同时也违反了《治安管理处罚法》第43条的规定，硚口区法院和硚口区公安分局可以分别按照上述法律规定作出司法处理或行政处理。鉴于蒿莹在案发后第一时间报警，说明其选择由硚口区公安分局处理。《民事诉讼法》中并没有特别规定而排除《治安管理处罚法》适用，因而判决确认硚口区公安分局对蒿莹报案事项不作出处理的行为违法，并在判决生效后30日内作出书面处理意见。二审法院则认为，李涛的殴打行为发生在民事诉讼过程中，属于妨害民事诉讼秩序的行为，应当由法院进行司法处理，硚口区公安分局无权另行处理，最终撤销了原判。〔22〕参见湖北省武汉市中级人民法院行政判决书，（2017）鄂01行终261号。相较之下，二审法院通过对案件争议焦点的解释，最终遵循了优先适用特别法律规定的原则。如果说方林富案和快乐三六五商店案是在违法行为定性之后确定处罚具体实施法律适用优先顺位的话，那么蒿莹案则是就违法行为定性本身确定了法律适用的优先顺位。

我国台湾地区“行政罚法”第1条确立了优先适用的明示模式。该条规定：“违反‘行政法’上义务而受罚锾、没入或其他种类行政罚之处罚时，适用本‘法’。但其他‘法律’有特别规定者，从其规定。”就文义解释而言，该条的目的在于“制定共通适用于各类行政罚之统一性、综合性法律，期使行政罚之解释与适用有一定之原则与准绳”。〔23〕陈清秀：《行政罚法》，法律出版社2016年版，第28页。为此，在《行政处罚法》修改时，可以考虑在《行政处罚法》第2条之后增加规定：“其他法律对行政处罚实施有特别规定的，适用其他法律。”这一规定既是对《立法法》第92条规范冲突解决原则及本土司法实践“结合适用论”的补充和超越，也是对现行立法碎片化列举但书模式的扬弃，突出了《行政处罚法》在设定方面的优先适用性，兼顾了对特别法关于行政处罚具体实施规定的尊重，能够更加明确而直接地表达《行政处罚法》作为行政处罚总则的地位。也就是说，行政处罚总则角色的定位主要体现在两个方面：一是作为行政处罚识别和设定的“基本法”，防止其他类型的法律规范不根据《行政处罚法》任意创设行政处罚；〔24〕例如，《环境行政处罚办法》《旅游行政处罚办法》《中国银监会行政处罚办法》等部门规章第1条均将《行政处罚法》明确列为首要的制定依据，而《海关行政处罚实施条例》仅将《海关法》作为其制定的依据。相比之下，后者的规定弱化了《行政处罚法》作为行政处罚总则的地位，需要在修改时予以列明。二是作为行政处罚实施的“框架法”，承认特别行政法有关行政处罚实施具体规定的优先适用性和《行政处罚法》的结合适用性。

（二）行政处罚基本种类的重新划分

《行政处罚法》对作为法律概念的“行政处罚”未加定义，加之分类采行“法定种类”和“其他行政处罚”相并列的做法，致使行政处罚陷入“概念的迷宫”之中。在我国的行政执法实践中，一些本不属于行政处罚的行为往往被误认为是“其他行政处罚”，而一些本质上属于行政处罚的行为却又因为“法律、行政法规”对“其他行政处罚”的限制而游离于法律之外。从某种意义上来说，这种具有明显漏洞的处理方式为地方、部门和行业的实践创新提供了可能。以治理利器的市场禁入为例，各种“终身禁止”的措施广泛存在于证券监管、考试管理、体育赛事管理等众多行政管理领域，但多以行政处罚之外的行政行为面貌而出现，既起到了特殊的社会治理效果，又规避了《行政处罚法》的适用，正是当下《行政处罚法》命运的真实写照。

关于行政处罚行为的识别，我国行政法学理曾经有过“实质判断标准”和“功能性考量标准”之争。前者认为，可从“行政性”“具体性”“外部性”“最终性”“制裁性”“一次性”等特征上判断一个行为是否属于行政处罚行为，并提出“制裁性”是行政处罚最本质的特性。〔25〕同前注［17］。后者则认为，是否将某种有争议的行政措施视作行政处罚，关联着能否实现相关立法所期待的维护行政相对人的权利和利益、确保依法行政、确保行政管理的有效性、维护法的安定性以及实现程序经济原则等功能。在大体维持形式性界定标准的前提下，将没有必要进入个案的功能要素予以裁减，进而考量各种相冲突的功能的重要性，并借此作出判断，是在个案中界定行政处罚行为的可由之路。〔26〕陈鹏：《界定行政处罚行为的功能性考量路径》，《法学研究》2015年第2期。无论坚持何种判断标准，相对人违法行为的存在、不利决定的制裁性和行政秩序的维系都应当是行政处罚构成的核心要件。就立法技术而言，可在《行政处罚法》第1条之后以专门条款对行政处罚作出界定，具体表述为“本法所称行政处罚，是指行政机关对违反行政法律规范的公民、法人或者其他组织实施的制裁性不利处理决定”。

在界定行政处罚的同时，还必须科学划分行政处罚的种类，合理配置中央和地方在行政处罚种类设定上的权限。飞速发展的实践表明，在数量上限制行政处罚的种类、在设定上限制地方的自主空间并非明智之举，也不符合社会实际生活需要。一方面，《行政处罚法》所确定的法定行政处罚难以产生实际的威慑效果；另一方面，地方和部门又不得不变相地创设很多本质上属于行政处罚的措施。为此，在行政处罚种类的划分上就应当放弃目前明确的名称列举做法，改为采用基本种类的列举做法，对低位阶规范创设具体的处罚措施持相对宽容的立场。同时还应该看到，在不同的社会发展阶段，不同种类行政处罚的社会需求度和适用频率存在明显差异。在行政法治建设的初级阶段，出于维护社会秩序的刚性需要，人身罚往往成为行政处罚的中心；在市场经济大力发展的阶段，出于对执法和守法成本收益的考量，财产罚逐渐成为行政处罚新的中心；在民主政治大力发展阶段，信用往往是衡量自然人和法人文明程度的重要标志，声誉罚有望成为行政处罚中的新宠。我国当下正致力于法治国家、法治政府、法治社会一体建设事业，面临经济发展和社会稳定的双重任务，社会治理中行政处罚类型的多中心化在所难免。结合行政法学理的最新发展，可按照对行政相对人权益的实际影响大小，依次将《行政处罚法》中的行政处罚划分为申诫罚、财产罚、行为罚、资格罚、人身罚和声誉罚等六种类型。鉴于信息社会时代的特殊性，违法事实公布的实际影响甚至比人身罚还要严重，因而还不宜完全放开由地方自主设定；同样地，资格罚涉及宪法上公民的职业选择自由，也需要遵守法律保留的基本要求。未来的地方立法主要还是在申诫罚、财产罚和行为罚的创设上享有更大空间，特别是在具体的处罚种类设置和不同类别处罚之间的衔接上大胆进行探索。

（三）行政处罚基本原则的有效填补

行政处罚的基本原则是行政处罚活动应当遵循的基本准则。除了继续发挥行政处罚法定原则的统领作用外，还应当围绕《行政处罚法》第4条所确立的处罚公正和处罚公开原则进行有针对性的填补工作，进一步夯实行政处罚总则的地位。就处罚公正原则而言，近年来的实践发展提出了两个方面的制度变迁需求：一方面，全国各地、各部门行政处罚裁量基准运动的兴起，进一步保障了行政处罚公正原则的落实，也对《行政处罚法》具体裁量规则的完善提出了新要求。除了从轻、减轻、不予处罚情形的适度扩张外，还要参酌《治安管理处罚法》第20条补充规定有关从重处罚的具体情形，从而形成较为完备的行政处罚裁量适用规则体系。〔27〕《监管指导意见》首次正式提出“包容审慎监管”理念，对于进一步优化营商环境、促进“放管服”改革和新产业新业态的发展都具有重要意义。2019年3月，上海市司法局、上海市市场监督管理局、上海市应急管理局还在国内率先联合制发《市场轻微违法违规经营行为免罚清单》，为完善行政处罚裁量体系提供了有益经验。另一方面，要认真反思按日连续罚款、罚款倍数提高、法定罚款最高数额提升的立法实践，通过行政处罚加重情形的列举，缓解罚款处罚过高质疑与社会治理急迫需要之间的紧张关系。与其创设新类型罚款、一味提高罚款额度，不如通过加重情形的列举更好地体现处罚公正的原则要求。为此，《行政处罚法》修改时需要增加从重、加重情形，有效填补行政处罚公正原则的内涵。

就处罚公开原则而言，目前面临的现实挑战就是行政执法公示制度的全面推行。根据国务院办公厅《关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》（以下简称“《意见》”）的要求，行政执法机关要在执法决定作出之日起20个工作日内，向社会公布执法机关、执法对象、执法类别、执法结论等信息，接受社会监督，行政处罚的执法决定信息要在执法决定作出之日起7个工作日内公开，但法律、行政法规另有规定的除外。从立法原意来看，《行政处罚法》所规定的处罚公开原则主要还是面向行政处罚相对人和利害关系人的公开，如果是面向全社会的公开还必须有明确的特别法律依据。按照《意见》的要求，全面推行“三项制度”，对促进严格规范公正文明执法具有基础性、整体性、突破性作用。为此，处理好行政处罚公示制度改革与行政处罚公开原则落实之间的关系就成为不容回避的问题。行政处罚公示制度涉及当事人的隐私保护、公众知情权的满足和社会监督等多重任务，应当坚持适度区分的基本理念，按照全文公示与摘要公示、显名公示与隐名公示、外部公示与内部公示的具体要求，接受“合法原则”“比例原则”“民商有别原则”“善良风俗原则”“公共秩序原则”“国家安全原则”的约束，结合具体案情有序进行公示。〔28〕袁雪石：《行政执法三项制度的背景、理念和制度要义》，《中国司法》2019年第2期。2020年1月9日，国家市场监督管理总局举行“中国市场监管行政处罚文书网”开通仪式，标志着行政处罚公开迈出了关键步伐。为此，《行政处罚法》修改时需要就处罚公开原则的层次、范围、例外情形等作出规定，进一步丰富行政处罚公开原则的内涵。

结 语

在行政程序法法典化停滞不前、《民法典》颁布的当下，我国行政法学者心中的行政法总则制定梦再次被点燃。从某种意义上来说，曾经开创中国行政法新时代的《行政处罚法》的修改，是观察中国行政法律规范体系变迁的重要窗口，也是行政法总则制定之前的首次立法预演。为此，系统梳理二十多年来行政处罚实践改革的成果和行政处罚理论研究的成果，在坚守《行政处罚法》立法初心的基础上，实现修法作业向行政处罚总则地位的回归，就应当成为《行政处罚法》修改的基本遵循。本文围绕行政处罚总则地位遭受的挑战、成因及因应之道所进行的观察，目的在于形塑《行政处罚法》修改的系统思维、宏观思维和战略思维，为将来行政法总则的制定积累更多的阶段性经验，努力实现我国行政法律规范和行政法学理论的体系化。