让与担保的法律效力研究

张博

（江西师范大学，江西南昌，330000）

让与担保是指债务人或第三人为担保债务的履行，将担保物的所有权转移于债权人，债务清偿后，担保物应当返还于债务人或第三人；债务不能清偿时，债权人得就该担保物进行受偿的担保形式[1]。尽管让与担保并非《物权法》中所规定的法定担保形式，但由于其具有融资灵活、交易成本低廉、第三人阻却权利行使的可能性较小等一系列优势，实践中深受当事人的喜爱。进而涉及股权让与的纠纷在近几年频繁出现，而担保合同是否具有法律效力，股权受让人也即基础债权债务关系的债权人是否能够获得担保物的所有权或能够就担保物享有优先受偿权便成为司法实践中各方的争议焦点。本文拟从让与担保的特征出发，结合《最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知》（以下简称“九民会纪要”）与最高人民法院作出一系列涉及让与担保的判例，分析让与担保的法律效力。

一、让与担保的法律特征

让与担保作为非典型的担保形式，其构成需有涉及基础法律关系的主债权、符合《物权法》所规定的物权变动公示要求的让与外观与明确的担保的意思表示构成。三者缺一不可，共同构成让与担保的构成要素。

（一）让与担保的构成需有基础法律关系中的主债权存在

让与担保从形式上看与所有权的转让并无差异，出卖人与买受人往往会就担保物签订一份《买卖合同》，其中还会对担保物的状态、交易的时间、节点甚至违约责任做出一系列的交易安排。但与所有权转让的法律关系不同的是，让与担保的法律关系中除了上述的《买卖合同》，各方还有一个基础的涉及债权债务的法律关系，在债务人提供担保的情况下，《买卖合同》中的出卖人即基础法律关系中的债务人，而买受人为基础法律关系中的债权人。在第三人提供担保的情况下，《买卖合同》中的出卖人即基础法律关系中为债务提供担保的第三人，而买受人为基础法律关系中的债权人，以上的交易安排在一般的所有权转让的交易中并不存在，因此基础法律关系中的主债权存在使得让与担保区别于一般的所有权买卖。在最高人民法院作出的（2018）最高法民终119号判决中，最高人民法院即认为“作为一种权利移转型担保，让与担保是以转让标的物权利的方式来达成债权担保的目的，包含让与和担保两个基本要素。这两个基本要素的存在，使得司法实践中对让与担保的定性争议集中在担保抑或转让的性质之争上，存在着区分困难问题。本院认为，案涉《股权转让协议》在性质上应认定为让与担保。理由如下：第一，稀土公司与修水巨通之间存在债权债务关系……”即在难于区分当事人之间的法律关系的情况下，正是由于在让与担保之外存在主债权，使得最高人民法院将案涉的法律关系定性为让与担保法律关系①最高人民法院（2018）最高法民终119号判决：修水县巨通投资控股有限公司、福建省稀有稀土（集团）有限公司合同纠纷案。。

（二）让与担保中必须有符合物权变动公示要求的让与外观

“让与”是让与担保中的核心构成要素，让与担保的制度设计中，为担保债权的实现，债权人均会要求债务人或者为债务人提供担保的第三人将担保物转移至债权人或债权人指定的人名下，并完成《物权法》中所规定的权利公示形式。权利的可公示性是让与担保准用担保物权制度的核心与基础。具体来说，如果担保物属于不动产或特殊动产，则应当办理过户登记手续；如果担保物是股权，应当于股权的登记机关办理股权转移的变更登记；如果属于一般动产，则应当完成交付，此时还应当注意，《物权法》所规定的四种交付方式中，只有直接交付、简易交付与指示交付可产生符合让与要求的公示效果，占有改定因不发生可公示性的占用变动不可产生让与外观②《物权法》第27条：“动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。”。

（三）让与担保中各方必须有明确的担保意思表示

让与担保的交易安排中，各方当事人必须有明确的担保的意思表示。也即完成物权转移的公示要求是为了担保基础法律关系当中主债权的实现。如没有这样明确的意思表示，则可能构成以物抵债的法律关系。如最高人民法院在第72号指导案例中便认为当事人双方虽然有权利转移的公示外观（办理了预告登记），但并无担保的意思表示，而属于债务履行期限届满后的以物抵债的法律关系③指导案例第72号：最高人民法院(2015)民一终字第180号判决：汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案。。

（四）让与担保可分为归属清算型让与担保与处分清算型让与担保

在最高人民法院（2018）民终119号判决中，最高人民法院依据让与担保中债权人权利实现的方式不同，将让与担保分为归属清算型与处分清算型。其中归属清算型类似于《物权法》中担保物权实现折价程序，即指在债务人到期不履行债务时，由让与担保权人将标的物予以公正估价，标的物的估值价值如果超过担保债权数额的，超过部分的价额由让与担保权人返还让与担保人，让与担保物的所有权归属于让与担保权人；而处分清算型类似于《物权法》中担保物权实现的拍卖与变卖程序，即指在债务人到期不履行债务时，将让与担保物予以拍卖、变卖，用卖的价金用以清偿债务，如有余额则需返还债务人。

二、让与担保合同应属于有效合同

就让与担保合同的效力问题，司法实践中倾向于不否认其效力，在最高人民法院所作出的一系列涉及让与担保的判决中，均认可让与担保合同中当事人意思表示真实，不违反法律与行政法规的强制性规定，应属于有效合同。但仍有部分观点认为让与担保合同无效，主要以让与担保合同属于通谋虚伪意思表示、违反物权法定原则以及属于流质条款为由主张让与担保合同无效。笔者认为上述理由均值得商榷。

（一）让与担保属通谋虚伪意思表示中的隐藏的意思表示，应属有效

2017年颁布的《民法总则》设立了通谋虚伪意思表示制度，规定通谋虚伪意思表示中，虚伪的意思表示应当是无效的，而隐藏的意思表示需要根据有关的法律规定进行认定④《民法总则》第146条：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”。让与担保中确实可按此制度理解为名为转让实为担保。但依照该条款的规定，转让行为属于虚伪的意思表示，应属于无效，但担保行为属于隐藏的意思表示，应当按照《合同法》的相关规定确定其效力，民事领域遵循“法无禁止即自由”的原则，让与担保本身并不违反法律与行政法规的禁止性规定，应当是有效的，因此，以通谋虚伪意思表示理论来否认让与担保的效力并无法律依据。

（二）以物权法定原则来否认让与担保的效力不符合区分原则，难以立足

《物权法》第5条规定了物权法定原则，即物权的种类与内容，应当由法律明确规定。许多学者即从反向解释的角度，将该条款解释为，如果物权法中没有规定，那么就不是物权。以让与担保制度并未规定在物权中为由否认担保物权合同的效力。但依据区分原则，物权法定原则用以判断物权设立的效力问题，属于物权问题；而让与担保合同是否有效属于合同效力的问题，本质上是债权问题。不能以物权法定原则来否定债权合同的效力，否则有违区分原则的要求。

（三）让与担保的交易结构与我国《物权法》所明确禁止的流押不同，不能以流押无效为由否定让与担保的效力

我国《物权法》中规定了流押条款，禁止抵押权人在债务履行期限届满前与抵押权人约定，在债务人不履行债务时抵押财产归债权人所有。该条的立法目的主要是为了避免债权人利用其优势地位，通过压低抵押物价值的方式获取不正当利益，也有保护债务人的其他债权人的考量。但让与担保的结构与流押条款并不一致。如前所述，归属清算型的让与担保在实现权利时，类似于《物权法》中的折价实现抵押物价值的程序；而处分清算型的让与担保在行使权利时，类似于《物权法》中的拍卖与变卖实现抵押物价值的程序⑤《物权法》第195条：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”。无论是折价抑或拍卖、变卖程序，均为《物权法》所认可，同时，《物权法》为保护债务人的其他债权人，也加入了其他债权人可提起撤销诉讼的制度安排。让与担保的实现完全可以准用《物权法》195条的规定来实现各方利益的平衡，不存在流押的问题。即只要是让与担保合同中，各方未约定让与担保物直接归属于债权人所有的，无论其属于归属清算型还是处分清算型，让与担保合同均有效。

就让与担保合同的效力问题，最高人民法院民二庭在其所编写的《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》（以下简称“法官会议纪要”）中，对股权让与担保的效力是持明确的肯定态度，其认为“股权让与担保合同是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强行性规定，依法应当认定合同有效。”[2]无独有偶，在《九民会纪要》的正式稿中，关于让与担保的规定也肯定了让与担保合同的效力⑥《九民会纪要》第71条：“债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。”。

三、让与担保权人就让与担保物应享有优先受偿权

司法实践中另一争议中的问题便是让与担保物权创设后，让与担保权人对担保物是否享有优先受偿权的问题。如果承认优先受偿权的获得，则赋予让与担保以准物权的效力。而如果否认，则让与担保设立的效果则将大打折扣。笔者认为，从当事人的主观意思表示、客观的公示效果以及法律解释的角度分析，原则上应承认让与担保权人享有优先受偿权。

（一）从主观来看，当事人创设让与担保物权的意图便是创设一个附有优先受偿权效力的权利

民事活动中遵循意思自治原则，分析法律效果与制度适用时均需首先探求当事人的真实意思表示。让与担保制度中，各方当事人的真实意思表示都是为担保债权人债权的实现，为其设立一个附有优先受偿效力的准物权，在其债权难以实现时，可就让与担保物享有优先受偿的权利。各方当事人均知悉并接受、同意该法律后果与权利义务安排，各方当事人的真实意思表示是为债权人设立一个附有优先受偿效力的准物权。

（二）从客观公示效果来看，让与担保符合《物权法》中规定的物权公示要求

让与担保中，让与担保物均已经转让至让与担保权人名下，且已经完成《物权法》所规定的公示要求：不动产与特殊动产已经登记，动产已经完成除占有改定之外的交付，股权已经完成变更登记，从形式上来看，不知情的第三人会认为让与担保权人为物权所有人，不会有第三人会将其视为债务人的财产而与债务人进行交易，因此，让与担保物权的创设已经符合物权的公示要求，不会引起第三人的误认进而损害其利益。

（三）从当然解释的角度分析，应赋予让与担保以准物权的效力

当然解释是在进行法律解释时非常重要的解释方法，主要适用在《刑法》中，通常指“法条本身虽缺乏明确规定，但实际已包含于法条意义之中而依当然解释理论来阐释法条意义之方法”[3]。即在法律规范中缺乏明确规定的前提下，通过法条本身的含义、与其他制度的逻辑关系，结合生活经验性法则得出结论。在目前法律中对于让与担保的优先受偿效力没有明确规定的情况下，可援用当然解释的原理分析该问题。不动产的让与担保中为让与担保权人办理的是所有权登记，而拥有优先受偿效力不动产与特殊动产（船舶、航空器等）抵押权中，为抵押权人办理的是抵押登记；股权让与担保中，为让与担保权人办理的是股权登记，而拥有优先受偿效力的股权质押中，为质押权人办理的是质押登记。通常来说，所有权的权能大于担保物权。相对权能较小的抵押登记与质押登记即可产生优先受偿的效力，让与担保中，让与担保权人也理应享有优先受偿权。同样的解释方法在最高人民法院的判决中也得到了体现，在最高人民法院作出的（2019）民终第133号判决中，最高人民法院通过举轻以明重的当然解释原理认可了股权让与担保的优先受偿效力⑦详见（2019）最高法民终133号：黑龙江闽成投资集团有限公司、西林钢铁集团有限公司民间借贷纠纷判决书第35页：“在股权质押中，质权人可就已办理出质登记的股权优先受偿。举轻以明重，在已将作为担保财产的股权变更登记到担保权人名下的股权让与担保中，担保权人形式上已经是作为担保标的物的股份的持有者，其就作为担保的股权享有优先受偿的权利，更应受到保护，原则上具有对抗第三人的物权效力。这也正是股权让与担保的核心价值所在。”。

就让与担保权人是否享有优先受偿权的问题，《法官会议纪要》中，对股权让与担保的效力是明确的肯定态度，其认为：“在已经完成股权变更登记的情况下，可以参照最相近的担保物权的规定，认定其具有物权效力。在主债务期限届满后仍未履行的情况下，名义上的股权受让人对变价后的股权价值享有优先受偿权。”[4]同样在《九民会纪要》中，也肯定了让与担保权人享有优先受偿权⑧《九民会纪要》第71条：“当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。”。

2019年11月8日《九民会纪要》颁布后，对于让与担保合同的效力以及优先受偿的效力，司法实践中应暂时不会再有争议。债权人可选择以归属清算型让与担保与处分清算型让与担保的方式为债权提供担保，在基础的债权合同之外签订《让与担保合同》，并完成物权公示手续，以期最大限度保护自身的债权。