商事合同违反金融监管规章时的效力问题研究——基于伟杰天策案的分析

徐 俊 宋 怡

（中国人民银行安庆市中心支行，安徽安庆 246001）

一、引言

2011年11月3日，伟杰公司与天策公司签订《信托持股协议》，约定：鉴于委托人天策公司拥有君康人寿保险股份有限公司的股份的实益权利，现通过信托的方式委托伟杰公司持股。而后当事双方产生争议，诉至法院。案件的争议焦点之一是《信托持股协议》效力应如何认定？最高人民法院最终认定协议无效，其裁判逻辑是：《信托持股协议》违反了保监会制定的《保险公司股权管理办法》第8条的规定，即合同违反了旨在保护公共利益的金融监管规章的规定，损害了社会公共利益，因此根据《合同法》第52条第四项的规定，合同归为无效。

二、裁判路径的正当性分析

（一）合同无效的“一元论”赋予裁判路径以正当性

依据违反法律或公序良俗来判定合同无效，目前存在“合同无效一元论”与“合同无效二元论”两种不同的立法模式。从我国现行的《合同法》和《民法总则》的规定来看，我国将“违反法律、行政法规的强制性规定”和“违背公序良俗”并行规定，采取的是“合同无效二元论”的立法模式。并且，从条文的具体表述来看，我国将违反的“法律”限缩为“法律、行政法规的强制性规定”，主要是为了避免公法规范“越界”，从而给予私法自治更大的空间。因为彼时我国众多法院直接依违反行政规章与否来判定合同效力，造成了大量合同被判定为无效，这既造成了民事主体合同订立和履行成本的巨大浪费，也致使整个社会不再信任合同。“这些五花八门的规章不啻是合同自由的一个梦魇，它使刚刚萌芽的私法自治又陷入到行政规章的汪洋大海中，造成了禁令如林、当事人动辄得咎的状况”。诚然，我国此种加以限缩规定的选择在一定程度上避免了规章对合同效力的消极影响，体现了鼓励交易的原则，在特定的历史背景下具有相当重要的意义。

但是，深入分析我国合同无效的立法模式，不难发现我国的“合同无效二元论”只是形式上的表象，本质上依旧是“合同无效一元论”。《合同法司法解释二》将《合同法》第52条第五项“违反法律、行政法规的强制性规定”限定在效力性强制性规定。这给司法审判又抛出了一个难题，究竟该以何种标准来区分效力性强制规定和管理型强制规定？对此，最高人民法院指出，“如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效”。因而，当违反某项规定的合同将损害国家利益或社会公共利益，此项规定则属于效力性规定。不难看出，在我国合同无效制度中，通过“违反法律、行政法规的强制性规定”条款认定合同效力，最终还是根据合同是否损害国家利益或社会公共利益来做出判断。是故，判定合同无效的根据并非违反法律规范本身，违背公序良俗才是导致合同归于无效的根本原因。我国的合同无效制度是形式上的“二元论”、实质上的“一元论”。因此，在我国实质的“合同无效一元论”视角下，最高人民法院的裁判路径具有正当性。

（二）法院对规章的实质审查（消极的司法审查）赋予裁判路径以正当性

人民法院在个案中可以依据“上位法优于下位法”的规则，在不撤销或改变下位法的前提下拒绝适用与上位法冲突的下位法，此即为“不予适用”模式。法院不但可以不予适用规范性文件，而且可以不予适用抵触上位法的规章、地方性法规和行政法规。最高人民法院公告的5号指导案例的裁判要点中明确指出：“地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用”，支持了“不予适用”模式。与此同时，最高人民法院在审理一系列关于违反规章的合同效力问题的案件中，根据公开的判决书来看，对规章其实都进行了一定程度的审查，这是一种消极的司法审查。司法审判中，法院可以基于“上位法优于下位法”的规则审查规章是否违反上位法并决定是否予以适用。因此，对于法院决定予以适用的规章，其内容不会和上位法冲突，制定和颁行过程也未违反法定程序，规章通过了法院司法审查的事实反驳了前述限缩规定支持者的观点，也证明了伟杰天策案的裁判路径具有合理性。

（三）金融市场的特点要求强化金融监管规章的裁判法源地位

“至善良风俗一语，其意义殊难确定。因时代之推移，随时随地，变更其内容。”公序良俗原则的司法适用应体现时代性，不同时期公序良俗的具体内涵应有所不同。就商事合同的效力认定问题而言，公序良俗原则依然起着核心作用，但是在当今金融强监管的背景下，公序良俗原则在金融商事领域有着独特的时代性，需要将基本原则与具体金融环境相结合来共同发挥作用。易言之，在金融强监管的背景下，则需要合理扩大损害社会公共利益的认定范围，对违反金融监管规章的商事合同加以更严格的评价，以防范金融系统性风险，保护金融消费者的合法权益。因此，金融市场的特点要求强化金融监管规章的裁判法源地位，一定程度上赋予最高院伟杰天策案裁判路径以合理性。

三、裁判路径的不足

（一）对违反规章所损害的社会公共利益的发现不足

法院通过认定违反规章的合同是否损害社会公共利益来对合同效力作出裁判是正确的，但是，通过检讨最高院关于伟杰天策案的判决，我们并不能够清晰地感知到最高院对于行政规章背后所保护社会公共利益的探求，因而无法确证法院如何实现行政规章与社会公共利益保护的联结论证。本案中，最高院只是简单说明《保险公司股权管理办法》没有违反上位法，且目的在于维护社会公共利益，《信托持股协议》违反了规章第8条之规定，因而损害了社会公共利益，进而直接认定《信托持股协议》无效。至于《信托持股协议》违反了规章规定何以损害了社会公共利益，最高院泼墨极少，语焉不详。

毋庸置疑，法院在判定合同是否损害了社会公共利益之时，违反规章只是其中的考量因素之一，绝不能将违反规章作为认定损害社会公共利益的充分条件。我国司法实践中，正是由于法院在很多案件中将违反规章的合同一概认定为损害社会公共利益，缺乏对违反规章合同所损害的社会公共利益的发现，因而众多学者反对法院此种裁判逻辑，最高院在伟杰天策案中关于《信托持股协议》损害社会公共利益的发现亦存在不足。

（二）损害社会公共利益与合同无效的联结论述不充分

伟杰天策案中，判决认为《信托持股协议》违反中国保监会《保险公司股权管理办法》有关禁止代持保险公司股权的规定，将破坏国家金融管理秩序、损害包括众多保险法律关系主体在内的社会公共利益的危害后果，最高院便因此根据合同法之规定认定协议无效。不难看出，最高院对于诉争协议因违反规章而损害社会公共利益之严重性未为评价，因此也导致对损害公共利益与合同无效的联结论述不充分。诚如末弘严太郎教授所言：“判例从尊重公益的立场出发，决定私法行为的效力，几乎不考虑当事人间利益进行平衡问题。但私法审判的本来任务是公正地处理当事人之间的利益关系。不对公共利益和当事人利益进行比较衡量，或者公益价值并不巨大，仍对私益的不公正置若罔闻，一心专注于公益维护，不能说已全然忘记了私法审判的精神。”法律不应该让公权力的行为以公共秩序之名直接主动地进入私法领域，而应当由个案的具体情况进行判断。在司法实践中，各种利益是具体的，对社会公共利益的判断尽量慎重，不能将社会公共利益等同于所有的禁止性规范，更不能因之对法律行为判断为绝对无效，只有这样才能不违背私法审判之精神。

四、违反监管规章的金融商事合同效力认定路径的完善

一言以蔽之，我们在金融商事合同效力判断过程中所面临的一个最基本的问题就是：如何才能保证合同无效的判断是适度的，既不会因为维护社会公共利益而过分戕害契约自由，也不会因为促进契约自由而忽视对社会公共利益的保护。对于违反监管规章的金融商事合同，判定其效力的正确路径应该是：结合金融市场运行的特点，对违反监管规章的合同所损害的社会公共利益进行发现，同时基于比例原则对当事人的私人利益与受损害的社会公共利益进行比较权衡，进而判断是否应当将该合同判为无效。此路径中存在两个关键的联结点，其一是联结合同违反监管规章与合同损害社会公共利益，笔者认为应当遵从分业经营、分业管理、分业考量的原则。其二是联结损害社会公共利益与合同无效，在此引入比例原则来进行利益衡量，正好能够为协调商事活动自由与国家管制提供可行的指引。

第一，就金融商事合同违反监管规章与损害社会公共利益之间的关系而言，违反规章只能作为合同损害社会公共利益的考量因素之一。在金融商事领域，在我国金融业分业经营、分业监管的背景下，需要将案涉合同与金融行业的发展现状结合来加以分析，银行、证券、信托、保险等行业的风险来源不同，合同当事方基于合同的金融商事行为引发的风险亦有所差别。因此需要根据具体合同所处的领域不同，合理分析违反规章的合同是否以及如何引发金融风险、破坏国家金融管理秩序进而损害社会公共利益。

第二，合同损害社会公共利益并不必然应当判定无效，需要通过比例原则加以判别。这里需要明确的是，运用比例原则有其必要性，因为一旦承认契约自由原则，即认可社会公共利益也包含了合同的有效本身，自然不能一概认为只要合同损害了社会公共利益就当然无效。因此需要比例原则的介入，衡量比较受损的社会公共利益与私人利益，从而在个案中判断优先保护社会公共利益还是私人利益。

比例原则包括适当性原则、必要性原则和均衡性原则。适当性原则是指手段有助于目的之达成，对目的达成没有任何作用的手段不应被采用。在此，宣告合同无效作为对合同最强力的否定，自然能够达到保护社会公共利益的目的，因此判定合同无效的情况一般而言符合适当性原则。必要性原则，要求公权力行为者所运用的手段是必要的，手段造成的损害应当最小。如果不否定违反监管规章之合同的效力，规章的目的就无法实现，则宣告合同无效符合必要性原则，但如果可以采取其他更为平和的手段就足以达到规范目的，宣告合同无效就符合最小损害原则。均衡性原则要求管制者所采取的手段与其所要达到的目的必须相称。在此而言，否定违反规章合同的私法效力，属于最为严厉的制约手段，故而被保护的社会公共利益亦必须十分重要。总之，如果违反了以上任何一项子原则，则可以确定判定合同无效的行为因过度而无效，换言之，若不符合比例原则的要求，就不能裁判违反监管规章的合同于无效。

在这一环节中，运用比例原则需要解决的主要问题，一是认定合同无效是否能够达到维护社会公共利益之目的？二是是否存在不否定合同效力的同时能够维护社会公共利益的手段？三是认定合同无效是否与可能或已经损害之结果向匹配？如此在司法层面进行展开和操作，既可妥当地约束法官的自由裁量，也可为法官和当事人提供较为明确的预期。

总而言之，对于违反监管规章的商事合同的效力认定，核心在于法官应当在个案中合理运用自由裁量权，对两个联结点——合同违反监管规章与合同损害社会公共利益的联结、损害社会公共利益与合同无效的联结——予以足够关注和论证，并借此判断案涉合同的效力。