基层央行劳务服务外包风险防范

庞昀曦 张茂林

（中国人民银行长春中心支行，吉林长春 130051；中国人民银行白山市中心支行，吉林白山 134300）

一、劳务派遣用工存在的问题

（一）同工同酬风险

2012年修订的《劳动合同法》第六十三条规定的是被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应按照同工同酬的原则，对被派遣的劳动者与本单位同类岗位的劳动者采用同样的劳动报酬分配方式。用工单位不存在同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地的相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。对于保洁、门卫等岗位，可以参照地方标准确定劳动报酬，一般不存在争议。但对于部分复点岗位、司机岗位等，则有可能存在一定的同工同酬法律风险。

（二）部分岗位是否属于辅助性用工方式的法律风险

2012年修订的《劳动合同法》第六十六条规定的是我国企业基本用工形式和补充形式，劳动合同用工是基本用工形式，劳务派遣用工是补充形式。劳务派遣用工只能在替代性、辅助性或者临时性的工作岗位上实施。其中替代性的工作岗位指的是用工单位的劳动者在一定期间内无法继续完成工作，比如休假、脱产学习。在这种情况下，可以由其他劳动者替代工作的岗位。辅助性工作岗位指的是非主营业务岗位，为主营业务的岗位提供服务。临时性工作岗位是指存续的时间不超过六个月的工作岗位。基层央行的用工一般都超过6个月，不是临时性用工，显然也不是替代性用工，所以只能是辅助性用工。对于保洁、驾驶等属于辅助性用工，但对于复点类岗位，没有统一标准，是否属于辅助性用工存在一定的法律风险。

（三）超出用工数量限制问题

2012年修订的《劳动合同法》中第六十六条第三款规定的是关于超出用工数量限制问题，具体为劳务派遣用工数量应当由用工单位严格控制，不得超出其用工总量的一定比例。国务院劳动行政部门负责规定具体比例。2014年发布的《劳务派遣暂行规定》（人力资源和社会保障部令第22号）第四条规定的是劳务派遣用工数量应当由用工单位严格控制，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。其中用工总量指的是用工单位订立劳动合同的人数与使用的被派遣劳动者人数之和。计算劳务派遣用工比例的用工单位指的是依照《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。《劳务派遣暂行规定》第二十八条规定的是用工单位在何种情形下应调整与制定用工方案。第二十八条明确规定用工单位在本规定施行前使用的被派遣劳动者数量如果超过其用工总量的10%，不仅要制定调整用工方案，也要在本规定施行之日起2年内降至规定的比例。假设人民银行所有行员均按照用工单位签订劳动合同计算，地市中支一般不超过200人，按照比例只能使用20个劳务派遣用工，这显然无法满足现在的用工数量。

（四）承担侵权责任风险

《 侵权责任法》 第三十四条规定的是被派遣的工作人员在劳务派遣期间，因执行工作任务而给他人造成损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位如有过错的，应承担相应的补充责任。《民法典》第一千一百九十一条也同样沿用这一规定。所以一但发生因执行工作任务造成他人损害的，需要承担劳务派遣用工侵权责任风险。

（五）意外伤害无法转嫁风险

在《劳动合同法》第五十八条中虽然有规定劳务派遣单位是用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。但因在实际用工过程中，用工单位除支付劳务派遣员工工资、社保等基本费用外，一般再支付相对较少的管理费，该管理费无法覆盖用工风险，所以，劳务派遣单位一般会按照《劳务派遣暂行规定》第十条规定，在《劳务派遣合同》中约定：被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，由用工单位承担相应责任。此时如果被派遣劳动者未缴纳工伤保险或工伤保险不足以覆盖伤害损失的，则相应风险还是由用工单位承担，这也就背离了采用劳务派遣方式用工的初衷。

（六）用工不规范的行政处罚风险

《劳动合同法》九十二条和《劳动合同法实施条例》第三十五条均规定了三种情形。第一种是在用工单位如果违反劳动合同法及本条例有关劳务派遣规定的，此种情形下应当由劳动行政部门及其他有关主管部门责令改正。第二种是对于情节严重的行政违法行为，将对每位被派遣劳动者进行罚款，罚款标准为1000元以上5000元以下。第三种是如给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位及用工单位应承担连带赔偿责任。由此可见，在劳务派遣用工中一旦用工不规范，还存在被处罚的风险。

二、服务外包模式替代劳务派遣解决临时用工

鉴于劳务派遣用工的种种弊端，基层央行目前普遍采用劳务服务外包模式解决临时用工问题。劳务服务外包合同最为核心的内容是发包人将部分业务和工作内容交由承包人完成，发包人按照约定支付报酬的合同。在《合同法》分则15个有名合同中无劳务服务外包合同，在《民法典》合同编中19种 “典型合同” 中也无劳务服务外包合同，所以其属于非典型性合同。按照私法领域 “法无禁止即自由” 的一般原则，由合同双方自行协商确定权利义务内容。其权利义务受《合同法》调整。为避免以劳务服务外包之名行劳务派遣之实，而被《劳务派遣暂行规定》第二十七条（用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理）认定为劳务派遣用工形式，在签订履行劳务服务外包协议时，着重注意以下问题。

（一）合理选择劳务服务外包公司，并做好初次劳务服务外包合同签订工作

从劳务派遣过渡到劳务服务外包，最难的一点就是人员安置问题。为此，在选择劳务服务外包公司时除了看该公司的注册资本、法定代表人、服务价格等外在情况，还需要深入了解企业文化等内在情况。在初次签订劳务服务外包合同时，通过软性方式要求服务外包公司接收同意的劳务派遣人员。另一方面，充分尊重劳务派遣人员的选择权，对于想解除劳务派遣合同的，积极协助其获得相应的经济补偿，对于还想继续服务的人员，积极协调中标的服务外包公司予以接收。通过上述途径，所有劳务派遣人员均顺利与劳务服务外包公司签订了固定期限劳动合同，而我们也通过购买服务彻底解决了临时用工问题。

（二）避免直接在服务外包合同中约定具体服务人员

服务外包最本质的特征是将服务进行外包，所以在签订劳务服务外包合同时，应只约定工作量，不约定具体由谁来完成相关工作。如在合同中约定：保安4名、后厨2人、刀工1人、保洁3人、驾驶2人、电工1人等，则符合名为外包，实为劳务派遣用工内容。可以这样约定：两处门卫需保证24小时有人值守，保证100人工作日三餐用餐，保证办公楼楼道、指定房间、卫生间、会议室整洁，垃圾及时清运，随时能够提供2辆用车服务、正常情况下保证24小时用电、用水安全等。不直接约定具体服务人员还有利于在相关人员因个人有事或身体原因无法提供服务时，由劳务服务公司随时选派其他人员提供接续服务。当然所有提供相关服务的人员均应符合相关条件，如提供餐饮人员必须提前进行健康体检，电工服务人员也应具有一定资质等。

（三）不对服务外包人员进行直接管理

司法实践中判断用工关系属于劳务服务外包还是劳务派遣的关键因素，即是否存在直接用工管理的事实。所以切忌制定服务外包人员的管理办法，不直接对服务外包人员进行考勤、管理，所有工作需求指令均直接下达给服务外包公司派驻管理人员，由服务外包公司派驻管理人员对服务外包人员进行管理。

（四）不直接向服务外包人员支付劳动报酬

包括缴纳社保、医保等费用。报酬依据劳务服务外包完成的工作量计算，由接受服务的单位直接将服务费用支付给服务外包公司。部分人民银行制定劳务人员的服务报酬标准并写入服务合同，以及由服务人员直接到发包单位会计部门办理伙食补助、加班补助的报销事宜，都是以外包之名行劳务派遣之实的行为，应予以避免。

（五）约定清楚服务中发生的风险分担

服务外包的核心要素是工作成果，至于服务外包公司是如何完成工作成果的过程，并不是发包人关心的，所以劳务服务外包公司在提供服务的过程中产生的风险理应由劳务服务外包公司承担。在签订服务外包协议时还要对此风险再次进行明确，防止事后发生纠纷。