认罪认罚从宽制度中反悔机制缺失下的风险及其应对——兼论被追诉人反悔权行使的正当性基础

张瑞斌

（中国海洋大学法学院，山东 青岛 266000）

一、问题的提出

2016 年11 月11 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》（以下简称《试点办法》），授权18 个地区开展认罪认罚从宽制度的试点试验。经过两年试点运行，2018 年10 月26 日新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑诉法》）结合之前《试点办法》已有的规则，将试点地区普遍成熟、值得全国推广的工作经验细化并上升为法律。作为适用认罪认罚从宽的原则性条款，《刑诉法》第15 条规定犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以从宽处理。其中“自愿如实供述”“愿意接受”可以称为被追诉人认罪认罚的自愿性要件，被认为是认罪认罚从宽制度的“核心要义”“核心要件”“基石”。[1]一旦被追诉人缺乏认罪认罚的自愿性，失去正当性基础的制度大厦就会轰然倒塌。[2]为了保障被追诉人自愿认罪认罚，赋予其诉讼权利、制度适用及后果的知悉权以及律师帮助权，似乎仍不能一针见血，切中要义。笔者认为关键在于被追诉人反悔机制的确立①需要明确的是这里的反悔既不是指经验意义上的，也不是指刑事诉讼中被追诉人的翻供行为，而是特指在认罪认罚从宽程序中被追诉人的行为，受到特定的时空环境限制。。所谓反悔机制一般应当包含三个方面：第一，反悔权的赋予。法律应明确规定被追诉人享有认罪认罚后反悔的权利，前提是反悔权应具有正当性基础，倘若权利的行使缺乏正当性，即使其披上了法律的“外衣”也是无水之源无根之木，无法维持其生命力。第二，反悔权的运行建构。即法律应明确反悔权行使的主体、对象、阶段、方式以及限度等，这些都是程序性权利得以在刑事诉讼中运行的基本要素。第三，反悔后的程序回转及后果规制。认罪认罚从宽制度作为多元程序的“平台”使得不同案件能够根据其具体情况实现繁简分流，而适用简易程序和速裁程序的条件之一便是被追诉人承认指控的犯罪事实，如果被追诉人认罪认罚后反悔，不可避免的就面临程序回转的问题。此外，对于先前被追诉人认罪认罚后所做的有罪供述及其他证据该如何处理以及被追诉人由于其反悔行为难免影响制度目的的实现，是否应当被给予不利评价，这些都是反悔的后果规制应当解决的问题。

事与愿违的是，我国的《试点办法》《刑诉法》既未对被追诉人认罪认罚后可以反悔作出明确规定，也无反悔程序以及反悔结果的规制规则。指导性规范的缺失使得各地在制度运行中面对被追诉人认罪认罚后又反悔的问题普遍感到无所适从，大部分试点地区只能延续《试点办法》粗犷式的规定，少数试点地区虽有所创新，但也是浅尝辄止，更缺乏科学合理的论证。值得注意的是，为了细化认罪认罚从宽制度规则，消除实践中普遍存在的困惑，增强制度的可操作性，2019 年10 月11 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），将“认罪认罚的反悔和撤回”作为专节，对不同阶段被追诉人反悔后检法部门如何处理作了原则性的规定，同时要求检察机关 “加强对认罪认罚案件办理全过程的监督，规范认罪认罚案件的抗诉工作①参见《指导意见》第51-54 条。”。此后2019 年12 月30 日新修订的《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《检察规则》）吸收了《指导意见》的内容，增加了对被追诉人反悔后程序问题的规定。不难看出《指导意见》和《检察规则》默认了被追诉人具有反悔的权利，但也仅涉及有限阶段的程序回转，对于反悔权运行的建构规则以及后果规制则付之阙如。而规范意义上反悔机制的缺失使得认罪认罚从宽制度运行中极容易产生被追诉人反悔权的滥用、检察机关协议的不履行、有罪供述等证据被不当采用、检察机关的报复性指控以及利用抗诉“压制”上诉等多重风险。这些风险的存在一方面使得一些事实清楚、证据确实充分的认罪认罚案件被无端推翻，程序的反复和回转导致司法资源的浪费和诉讼效率的减损，进而影响制度效率导向目的的实现；另一方面被追诉人的反悔行为因其客观上被认为缺乏悔罪态度，同时也加重了检控机关的办案负担，从而招致检察机关的报复性控诉和抗诉，这种限制反悔的行为一旦失控就会变为“压制”行为，进而导致自愿认罪认罚，异化为实质上的非自愿，侵蚀认罪认罚从宽制度的正当性基础。因此，我们应当重视并且直面制度实践中由于反悔机制的缺失而产生的上述风险，通过分析风险产生的原因及其实践样态，从而有针对性地提出应对之策。当然，还有非常重要的一点，我们对于反悔机制缺失下的风险及其应对的探讨的最终目的是确立规范意义上的反悔机制，而该机制存在的前提是被追诉人具有行使反悔权的正当性基础，因此笔者认为有必要首先对其予以论证。

二、反悔权的内涵厘清与正当性基础的证成

（一）反悔权的内涵厘清

反悔从字面含义上理解是指对以前允诺的事后悔而不承认，[3]在《法律文书大词典》中则被定义为“不承认自己以前的允诺”，[4]这两种解释基本上大同小异，核心在于“以前允诺的事”。由《刑诉法》第174 条，可知被追诉人所做之承诺一般以书面即具结书为载体②《刑诉法》第174 条：犯罪嫌疑人自愿认罪，同意量刑建议和程序使用的，应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书。，具结书的内容则至少包括被追诉人承认和同意检察机关指控的犯罪事实和提出的量刑建议以及本案适用的程序。据此，具结书在事实层面形成了控辩双方围绕罪刑问题的要约与承诺范式。[5]因此有学者提出反悔是指被追诉人如实供述自己罪行，对指控的犯罪事实没有异议，同意量刑建议并签署具结书之后，因认罪不自愿、不知情或发现新证据等事由，推翻此前认罪认罚供述的司法现象。[1]但因对于“不承认”或者“推翻”的方式存在不同理解，于是反悔权有狭义和广义之分。持狭义反悔权观点的学者认为反悔权主要指被追诉人反悔并撤回已签署的认罪认罚具结书的权利。[6]其认为反悔权的行使方式仅为撤回具结书一种，因此反悔权也可被称为撤回权。持广义反悔权观点的学者认为反悔权除上述撤回具结书或者认罪供述的形式外，还应该包括反悔后提出上诉的形式，甚至是判决生效后的申诉。[7]笔者持后者的观点，反悔权不仅包括撤回具结书，还应该包括法定的上诉权和申诉权。对于有学者主张的上诉权早已为法律所明确，是已有的救济方式，而反悔权作为一种新的救济形式仅包括撤回权的理由，笔者不敢苟同，其似乎并没有认识到反悔与上诉的关系，通过对反悔内涵的解释，反悔是对已经允诺的事务的不承认，具体到认罪认罚从宽制度则是被追诉人基于特定的事由对已经具结的内容，即承认的被指控的犯罪事实、量刑建议以及程序选择等予以推翻，而由于被追诉人所处的诉讼阶段不同，其所采取的救济形式也会有所区别。具言之，在法院作出一审判决后，被追诉人由于可以通过法定的上诉程序对已经承诺的事项提出异议并且请求审查，因此不需要另行申请撤回具结书来达到反悔的目的。质言之，上诉和撤回程序以及申诉均属于反悔权行使的具体形式或者自愿性救济方式。

由此，反悔权似乎可以被理解为：在认罪认罚从宽程序中，被追诉人承认指控的犯罪事实，同意量刑建议和程序适用，并在见证下与检察机关具结成书后，基于特定事由通过撤回具结书、提起上诉或者申诉的方式推翻承诺事项的权利。

（二）应然支撑：被追诉人反悔权行使的正当性基础

1.被追诉人的程序选择权

刑事程序选择权是指在刑事诉讼中，被追诉人选择相关程序和与程序推进相关事项的权利。[8]而反悔权则是程序选择权的应有之义，即被追诉人有选择参加某一程序的权利，也有退出该程序的权利。程序选择权的正当性基础可以从程序主体性原则、控辩平等武装理论以及权利的可处分性三方面来理解。

首先，被追诉人作为刑事诉讼的主体应当具有主体性，即根据自己的意志选择符合己身利益行为的权利。[8]程序主体性原则包括两层含义：第一，被追诉人的主体地位得到应有的尊重。现代刑事诉讼摆脱了纠问式诉讼将被追诉人作为诉讼客体的窠臼，被追诉人作为诉讼主体的地位得以确立，其不再是惩罚犯罪、揭露事实真相的工具，因此其主体地位和人格尊严应当得到尊重。拥有强大控诉能力的检察机关，同时也是法律监督机关，还负有客观义务以及维护公平正义的根本职责，因此其应当在诉讼过程中提供足够的保障，使被追诉人能够在明知、明智以及自愿的主体状态下依法行使足以影响甚至决定其命运的诉讼权利。第二，被追诉人作为程序主体，做出自主决定和影响裁判结果的权利应得到诉讼程序的充分保障。[8]被追诉人由于受到刑事控诉和审判，其自由、财产乃至生命处于可能被剥夺的状态，即与裁判的最终结果有着密切的利害关系。诉讼主体的地位使得他有权利参与并且对决定自身命运的诉讼程序施加积极的影响，而实质性的参与和影响又需要相应的程序性权利予以充分保障。因而，程序选择权不仅因关涉到程序参与条件和方式而在程序性权利中居于重要的地位,也因其体现“以人为本”价值理念中的主体参与性而获得了存在和发展的正当性之源。[8]

其次，控辩平等武装理论也为程序选择权提供了正当性依据。平等武装理论最早由欧洲人权委员会提出，其核心要义强调控辩双方的诉讼地位应当是平等的，而为了达到参与诉讼能力的实质性对等，就需要对双方的利益进行平衡。随着这一理念的时代演进,控辩平等已被世界各国广泛认为是科学的刑事诉讼结构的内在要求。[8]由于控方的背后代表着公权力，在诉讼资源上具有天生的优势，并且天然的带有强烈的追诉意愿，这与处于被追诉地位的当事人形成了鲜明的对比。在强大的国家力量面前，被追诉人形单影只，人身和财产也随时都有被任意处分的危险。加之不具有专业知识和辩护经验，因此刑事诉讼活动极易异化为单方的行政治罪活动。为了实现实质意义上的控辩对抗，从而发现法律真相、实现公正审判，立法和司法活动就应当给予被追诉人足够的权利保障和救济途径，对等的要对控方加以限制。证据开示、辩护制度的发展都是基于这一理念。质言之，平等武装下，从立法的角度应当将权利与权力平等配置，使控辩双方拥有相匹配的诉讼权利和手段。而实践样态下，由于控方具有先天的优势因此在制度设计上要有所差异，体现为对检察机关加强权力约束，并增加被追诉人的权利供给。[4]因此一方面在具结书形成之时，要保证被追诉人处于明智和明知的状态，自愿和自主的选择、参与程序以及最终签订具结书；另一方面，事后也应给予被追诉人退出的权利，以防事先由于控方的威胁、引诱、欺骗以及其他非正当方式在非自愿状态下达成协议。

最后，程序选择权的证成还源于权利的可处分性。可处分性是所有权利的共有属性，倘权利不可处分，则权利只是虚幻之物。[9]在诉讼活动中当事人享有的诉讼权利一经国家法律所赋予和确认，即成为个人所享有和支配的个体权利。[9]作为权利可处分性的集中体现，被追诉人可以依据自己的判断作出最有利的程序性处分行为。在认罪认罚从宽制度中，被追诉人选择认罪认罚并和控方达成协议后，基于某些原因还可以放弃认罪认罚以及相应的量刑优惠，撤回协议，这同样也是权利可处分性所决定的。但是应当注意的是，这种权利的可处分性虽是其固有属性，但并非意味着其行使是没有边界的，在刑事诉讼中尤甚。因为诉讼活动也是一个多元价值选择和权衡的过程，除了对于权利可以处分的认可和尊重外，这种处分行为也有可能会基于刑事政策、诉讼效率等价值而受到限制。

2.认罪认罚具结书的性质辨析——从传统契约到“刑事协议”

基于契约理论，控辩双方通过合意程序所达成的协议，作为双方平等协商、沟通的产物，在一定意义上相当于民事实体法上的合同。合同当事人受到协议内容的约束，并且在法律范围内享有撤销合同的权利，例如美国法院将辩诉交易达成的协议视为契约，该协议受合同法约束。巡回法院也常利用合同法规则来审查辩诉交易，确定当事人是否应受协议约束。[1]有学者认为，控辩双方签订的具结书应视为“契约”，任何一方在未达到其合理的预期利益时，就可以“重大误解”等理由主张撤销“契约”。[4]这种解释虽然可以最大限度地保障被追诉人在控辩协商中的权利，防止控方不当限制甚至剥夺被追诉人寻求救济的机会，但是其过于依赖美国辩诉交易中运用的契约理论分析模式也受到了越来越多学者的批判。我国的认罪认罚从宽制度显然与美国的辩诉交易存在巨大的差异，政治体制、法律传统以及司法观念上的迥异都使得这一“舶来品”理论在能否合理的解释我国认罪认罚从宽制度下“控辩协商”以及具结书的性质这一问题上面临挑战。首先，我国检察机关在认罪认罚从宽制度中的主导地位及其影响力不仅涵盖控辩合意的开启、达成，同样也涉及合意的破碎即具结书的撤回。在这种听取意见式的“协商”程序中，被追诉人及其辩护人的程序参与权很大程度上被形式化，全过程的被动性自然也会波及控辩双方基于特定原因撤销具结书的情形，而检察机关这一过程中扮演更为积极的角色，从而使被追诉人的期待利益名存实亡。其次，我国尚未建立司法系统内的诚信制度。契约得以订立的关键在于双方都确信对方会信守诺言、忠实履行协议义务。这种信任来源于契约拥有严格的法律审查与充分的救济机制。但这种保障机制在认罪认罚制度中尚不完善。此外，检察机关为了追求事实真相而抛弃诚信约束的现象，在刑事诉讼中并不陌生。[1]再次，由于我国的证据开示制度尚处于探索阶段并没有得到确立，被追诉人无法阅卷，律师帮助受到诸多限制，与检察机关相比，被追诉人信息获取量严重不足，在谈判中处于劣势。[10]严重的信息不对称使得被追诉人不可能以完全明知的状态与控方达成协议。更为关键的是，实践中司法实务部门更倾向于视具结书为被追诉人认罪、认罚的一种保证、证明乃至有罪证据，签署具结书不过是认罪认罚程序中的一个手续性环节。[5]控辩之间并不存在严格意义上的“协商”，更不存在围绕罪名与刑罚所展开的“讨价还价”“罪刑谈判”等“议价”行为。质言之，被追诉人自愿认罪认罚在很大程度上并非控辩双方协商的结果，认罪认罚具结书更非辩诉交易或认罪协商意义上的“认罪契约”。

正是基于上述诸多因素的考量，有学者将我国控辩合意程序称为“要约+同意机制”，即对于认罪认罚的案件，检察机关在综合考虑案件情况（包括听取辩方的意见） 的基础上依职权向辩方提出关于量刑建议和程序适用的“要约”，辩方则只能自愿选择作出同意与否的意思表示，并不能与控方开展“讨价还价”的协商。[11]这种被动式的接受量刑建议和程序从而达成的协议，要说其具有协商性或者契约性实在难以让人信服。因此这种协议即认罪认罚具结书也被学者们称之为“刑事协议”“行政合同”“公法上的合同”或“控辩合同”，之所以有合同二字皆因为其具有要约承诺的合同表征，但内涵与传统意义上的合同相去甚远，从“具结”一次中也不难看出，这一协议的基本功能仅是将合意固定化，即当事人向国家专门机关作出对自己的行为予以肯定并愿意承担法律责任的表示。[12]在明确了认罪认罚具结书不具有传统的契约性，而在很大程度上被认为是单方承诺书甚至是有罪证据的前提下，结合前文的控辩平等武装理论，为了防止认罪认罚从宽异化为侦控机关追求破案率、节省办案成本的工具，一方面应当保障被追诉人的知悉权、参与权以及律师帮助权，另一方面也要赋予被追诉人在具结后反悔的权利。

3.认罪认罚自愿性和真实性保障

刑事诉讼中的认罪认罚从宽，需要以被追诉人认罪认罚的真实性、自愿性为基础。如果被追诉人的认罪认罚不真实或非自愿，将严重损害刑事司法公正。[13]所谓自愿性，一般包含两个基本点，即行为人具有意志自由以及不受外界影响，[14]具言之，一方面被追诉人应知悉其所享有的诉讼权利以及认罪认罚的性质和后果；另一方面被追诉人应在意思自治的情况下认罪认罚，侦控机关不得采用刑讯逼供、威胁、引诱以及欺骗等方式迫使被追诉人违背意志做出认罪的意思表示。而真实性则是指被追诉人确实存在犯罪事实并且与被指控的犯罪事实具有同一性，实践中往往会存在“认假罪”的情况，即被追诉人在没有外在压力的情况下基于自身的认识错误或其他心理、精神因素而自愿选择承认并非自己所为的犯罪行为。[15]例如，被追诉人实施了犯罪行为，但是由于缺乏对自己犯罪行为性质的准确认识，加之侦控机关的误导，导致被追诉人误以为自己实施了被指控的犯罪事实，或者是被追诉人没有任何犯罪事实但基于某种原因自愿承认实施了被指控的犯罪行为，也就是俗称的“顶包”。从《指导意见》我们也不难看出，刑事诉讼中注重保障被追诉人认罪认罚的自愿性和真实性。例如，《指导意见》第28 条要求检察机关重点审查侦查阶段认罪认罚案件的自愿性和合法性。《指导意见》第39 条则要求法官在庭审中对认罪认罚的自愿性、具结书内容的真实性和合法性进行审查核实。

综上，被追诉人认罪认罚的自愿性和真实性作为制度的正当性基础的意义可见一斑。而被追诉人享有反悔权则是认罪认罚自愿性与真实性的重要保障，一方面能够对侦控机关形成有力制约，敦促其在与被追诉人协商认罪认罚时，切实充分地履行法律后果告知义务。[1]另一方面，其作为事后的救济性权利能够使被追诉人在认罪认罚时无后顾之忧，更好地实现制度预设的贯彻宽严相济的刑事政策以及保障人权、提升诉讼效率的功能和价值。

三、反悔机制缺失下的风险

通过上述分析，被追诉人在认罪认罚中行使反悔权理论上是具有正当性的。其实从试点之初实践中就存在被追诉人认罪认罚后反悔的情形，但各地区对此做法不一，甚至有的还不同程度地突破了《试点办法》的规定。[16]但是这似乎并未引起立法和司法部门的重视，试点后新修订的 《刑诉法》既没有对被追诉人享有反悔权做出明确的规定，也没有设计专门的反悔程序和后果规则。而且后来陆续发布的《指导意见》和《检察规则》也仅是对被追诉人反悔后的程序回转稍有提及。智识供给的不足，加之反悔机制的缺失导致实践中存在被追诉人滥用反悔权、检察机关不履行协议、认罪供述及相关证据被不当使用、检察机关的报复性控诉和抗诉等诸多风险，影响制度功能和价值的实现。因此有必要对这些风险给予足够的关照。

（一）被追诉人可能会滥用反悔权

从《指导意见》的规定来看，被追诉人可以在与检察机关具结后反悔。一方面被追诉人行使反悔权的阶段没有任何限制，其从审查起诉到一审判决做出后的任何时候都可以反悔，另一方面被追诉人并不需要说明反悔的理由以及提供相应的线索材料。这就给被追诉人任意反悔留出了空间，被追诉人往往在法庭审理过程中，甚至是在一审判决作出后基于避免入监服刑、利用 “上诉不加刑”谋求更大量刑优惠等投机性、策略性目的提起上诉。例如，在普安县人民法院审理的一起危险驾驶案中，在审查起诉阶段，因谭某某自愿认罪认罚，承办检察官结合全案，对其提出较轻的量刑建议，建议人民法院对其判处拘役一个月，罚金人民币2000 元，并在值班律师的见证下签署认罪认罚具结书。但在开庭审理时，谭某某当庭反悔，他认为具结书虽为自己自愿签署，但自己所犯罪行不足以判处拘役刑罚，不接受检察机关的量刑建议，要求撤回具结书。[17]又如在巨野县人民法院审理的张某贩卖毒品一案中，张某自愿签署认罪认罚具结书，巨野县检察院根据其犯罪数额、犯罪情节及认罪认罚态度，提出判处其有期徒刑六个月，并处罚金的精准量刑建议，获得一审法院采纳。一审判决作出后，张某却突然反悔，提出上诉。[18]在事实、证据没有发生任何变化的情况下，以量刑过重为由提出上诉，以认罪认罚形式换取较轻刑罚，再利用上诉不加刑原则提出上诉，认罪动机不纯。这种上诉一般没有正当理由，而二审法院则会进行全面审查，一旦发回重审必然引起程序的转换，导致节约司法资源、提高诉讼效率的制度目的落空①对此有学者调查显示，非反悔案件平均审查起诉的时间是5 天，而反悔案件平均审查起诉时间是30 天，是非反悔案件平均用时的6 倍，司法进程被严重阻滞。。[1]此外，由于被追诉人推翻之前的具结书，检察机关可能需要与被追诉人再次进行协商，重新调整量刑建议。甚至被追诉人否定被指控犯罪事实的，具结书失效并且案件不再适用认罪认罚从宽程序，侦检机关需重新进行调查取证，办案负担陡增，具结协议稳定性的丧失还会给检察机关带来对预期利益的不安全感。[5]尽管反悔权的行使在规范层面上不受约束，可以最大程度保障被追诉人权利，防范冤假错案的发生，但是其与以效率为导向的认罪认罚从宽制度存在价值冲突，而制度的运行又是一个多元价值的选择和权衡的过程，因此绝不能单纯基于权利保障而放纵被追诉人随意甚至故意反悔。

（二）检察机关不履行协议甚至撤销具结书

既然被追诉人存在滥用反悔权的可能，那么理论上同样也会有检察机关不履行协议的情况，甚至检察机关会主动撤销具结书，变更起诉。正如上文提及，控辩双方经过合意所签订的具结书，在很大程度上被视为认罪认罚承诺书，基本上不具有契约性，而且具结的过程是在职权主义之下单方的要约承诺过程，没有协商的空间，因而该具结书对于检察机关的约束力有限。皆因检察机关作为公权力机关，有维护司法权威和公信力的责任，所以主动违反协议甚至撤销协议的情况不会频繁发生。但是由于我国现行的法律规范并没有对检察机关撤销具结书以及不履行协议作出限制性规定或者设置后果条款，因此存在检察机关不履行具结协议承诺义务而引发协议破裂的风险。根据学者的观察，尽管《刑诉法》只规定了检察机关只在法院认为量刑建议明显不当，或者被追诉人对量刑建议提出异议的时可以被动调整量刑建议。但是司法实践中检察机关更具主动性，具体表现为：第一，提起公诉之后、开庭之前，检察官认为量刑畸轻或畸重，通知法院不再适用认罪认罚程序并变更起诉书。第二，一审过程中，检察官主动调整量刑建议或申请撤销具结书、变更起诉。例如，在天元区人民法院审理的黄某某、李某某盗窃案中，被告人黄某某如实供述自己的犯罪事实,在审查起诉阶段亦自愿认罪认罚并签署具结书。承办人依法适用认罪认罚程序,综合考虑被告人的社会危害性较小且认罪认罚,向法院提出了对被告人黄某某判处有期徒刑六个月至七个月,可以适用缓刑,并处罚金六千元至八千元的量刑建议。庭审期间,黄某某当庭宣称不缴纳罚金。公诉人当庭变更了对被告人黄某某可适用缓刑的量刑建议,最终黄某某被当庭宣判判处其有期徒刑六个月,并处罚金六千元。[19]究其原因有二：一是案件情况发生变化，比如出现新的事实或证据者或发现新的影响定罪量刑的法定情节。二是被追诉人在庭审中否认部分犯罪事实，比如质疑涉案财物的数额。[5]检察机关在出现上述事由，需要调整量刑建议甚至是撤销协议，不再适用认罪认罚从宽时，直接依职权向法院提出，显然损害了被追诉人作为诉讼主体的程序参与权，其期待利益因为检察机关缺乏必要程序和形式的任意性职权行为而荡然无存。

（三）被追诉人的有罪供述及其他证据被不当利用

被追诉人在撤回具结书或者提起上诉后，其曾经做出的有罪供述以及根据有罪供述得到的其他证据在接下来的诉讼活动中该如何处理关涉被追诉人最终的结局命运。在试点时期，几乎所有地区对所收集的相关有罪证据几乎不作处理就在此后诉讼中照单全收，适用率高达100%。[1]而后续的法律规范对于有罪证据的处理也是只字未提。不难想象，立法部门在修法之初对于这一问题的纠结，因为本身适用认罪认罚从宽制度的一个重要目的就是获得被追诉人的自愿供述，从而再根据口供获得其他隐藏性证据，降低办案机关证据收集的难度，大幅缓解其办案压力。如果将这一证据排除于法庭之外，势必会遭到侦控机关的抵制。加之证据的采纳问题向来十分复杂，试点的经验不足，因此这一问题并未体现在《刑诉法》及相关的法律规范中。但根据实务人员的描述，当前我国刑事司法实践中，通常检察机关承办人会先为认罪认罚的被追诉人单独制作一份认罪供述，以确认其认罪态度和程度，然后在辩护人或值班律师见证下，同被追诉人签署具结书。此后，即使被追诉人反悔并撤回具结书，其当时所做的认罪供述仍具有法律效力，可以用来作为定案证据使用。而原先被追诉人已签署的具结书虽然不能再作为本人认罪认罚的依据，但仍可能作为其曾作有罪供述的证据。[1]可见，无论被追诉人的反悔是否基于正当理由，也无论被追诉人是否有无罪的可能，侦控机关秉持着“拿来主义”，对于被追诉人所作的有罪供述“物尽其用”，不加甄别和限制的一律采纳，难免会有打击报复的嫌疑。而且更为重要的是有罪证据的无法排除为检察机关后续的报复性指控提供了便利。虽然审理程序发生了变化，但由于证据依然存在，因此继续或重新控诉与认罪程序并无太大区别，且检察机关不受具结书的约束。[20]而先前被追诉人反悔造成工作量的增加难免使检察机关主观上产生不满情绪，加之可能存在的“无悔罪态度”，很有可能招致报复性加重控诉。此外，由于审判阶段被追诉人反悔后并未更换法官，而其在接触证据后难免会产生有罪预断，丧失客观中立的立场，不仅违背了程序正义，而且对公正审判造成巨大影响。

（四）检察机关会对被追诉人的反悔行为进行报复性加重控诉和抗诉

我国司法高度重视被追诉人的悔罪态度，其认罪认罚后反悔往往会被评价为认罪态度不好，从而量刑上也会从严。[10]例如，在娄底市新化县人民检察院办理的一起故意伤害案件中，审查起诉环节曾某某自愿签署了认罪认罚具结书，新化县人民检察院根据其犯罪情节及态度，提出判处其有期徒刑八个月的精准量刑建议。在法院开庭审理中，曾某某突然反悔，认罪不认罚。对此，该检察院认为不再适用认罪认罚从宽模式处理。同时结合其当庭的认罪态度，认为其存在一定的社会危险性，新化县人民法院遂当庭判被告人曾某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月。[21]一方面，如上述案例被追诉人反悔通常会被认为人身危险性高、改造难度大。由于反悔在很大程度上会使得制度目的落空，抬升办案难度，增加程序的繁杂性，相应的绩效考核受到影响，这些均会使司法人员产生心理的抵触乃至厌恶情绪，因此在法律对缺乏具体反悔程序和规则的前提下，反悔行为很有可能被作为不悔罪从而加重刑罚。另一方面，也是为了维护制度运行和认罪认罚严肃性，发挥检察机关的震慑作用，防止部分“心术不正”的被告人利用该制度逃避法律制裁。[22]正是基于上述理由，检察机关会采取一系列的反制措施，除了一审判决前调整量刑建议加重控诉外，一审判决做出后通常是通过抗诉的方式来压制被追诉人的反悔上诉行为。而在实践中针对被告人策略性上诉的检察官抗诉，二审法院往往会支持抗诉并直接予以改判。[23]例如，在四川省遂宁市安居区基层人民法院审理的曾某寻衅滋事一案中，曾某在审查起诉阶段认罪认罚并签署具结书，2019 年8 月29 日，安居区人民法院采纳检察机关量刑建议，判处曾某有期徒刑一年六个月。2019 年9 月9 日，曾某以量刑偏重为由提出上诉，请求改判，安居区检察院遂提出抗诉。遂宁市检察院经审查认为，曾某在审查起诉、审判阶段以认罪认罚获得从宽处罚，再利用上诉不加刑原则提出上诉，其认罪认罚的动机不纯，原一审时适用的认罪认罚从宽制度不应再适用，应对其处以更重的刑罚，故依法支持抗诉。遂宁市中级人民法院经审理认为，上诉人曾某无正当理由违背具结协议，不应再对其从宽处罚，故采纳抗诉理由，依法改判上诉人曾某有期徒刑一年八个月。[24]值得注意的是检察机关的抗诉行为实际上突破了传统的抗诉条件，根据《刑诉法》第228条，检察机关抗诉的法定条件是“认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误”。对被追诉人认罪认罚后“反悔”的案件行使抗诉权表面上看针对的是法院“错误判决”，实质有以“审判监督”之名行“制裁被告人”之实的嫌疑，忽略了权力监督制约的本质和初衷，在抗诉权的职能定位、功能目的、价值追求等方面无疑产生了错位。[22]检察机关针对被追诉人反悔案件的抗诉行为除了缺乏法律依据，还存在诸多弊端，一方面检察机关不加甄别，一律通过抗诉来对抗被追诉人的上诉①此类案件一般为适用速裁或简易程序的轻罪案件。，不仅增加了程序的复杂性，提高司法成本，而且会减损其权力的正当性和权威性；另一方面这种报复性的心理和压制措施，虽然可以在一定程度上震慑那些怀有策略性、投机性目的的被追诉人，但是更有可能使大部分的被追诉人产生畏惧心理，不敢通过上诉这种救济途径维护自己的合法权益。

四、应对风险的完善路径

（一）反悔权的有限行使

对于被追诉人行使反悔权应否受到限制，有学者从充分保障被追诉人认罪认罚自愿性的角度出发，认为只有赋予其任意反悔权，尊重其获得公正审判的权利，才能守住认罪认罚从宽的制度底线。[25]但是笔者对此持怀疑态度，允许被追诉人无条件的反悔，可能会在实践中产生滥用的风险。而反悔权的滥用不仅损害程序的安定性，导致程序回转和反复，而且会加重办案机关的负担，浪费司法资源，致使多种制度目的和功能落空。此外，域外的普遍做法也是对被追诉人的反悔权进行合理的限制。例如在美国，法庭接受答辩前，被追诉人无理由撤回有罪答辩。在法庭接受答辩后量刑前，被追诉人也可撤回答辩，但其需要提出合理的理由。法庭作出量刑之后，被追诉人不得撤回有罪答辩，除非通过直接上诉或间接攻击才可被撤销。[26]在台湾，被追诉人在法官接受申请后10 天内可以撤回认罪答辩，在此讯问及告知程序终结后，则不能撤销。[27]其实，实践中任何制度的运行都是多元价值博弈的过程，而反悔权的行使便是要在权利保障与诉讼效率之前求得平衡，而“如何在这两者之间寻求合理的平衡，确实是改革操作与制度设计的难点”。[16]对此，笔者认为可从两个方面把握：

一方面，被追诉人在与检察机关签署认罪认罚具结书后如欲反悔，应当尽早向检察机关或者审判机关提出申请。按照有关学者的说法，西方通行的司法经验认为被追诉人由于特殊事由而错误的选择了认罪认罚程序应当及时提出，越晚行使则证明错误的可能性就越小，而被追诉人故意反悔的可能性就越大。[4]不仅如此，随着诉讼过程的推移，程序回转所造成的资源损耗以及证据收集的难度都会成倍增加。因此在我国的制度语境下，被追诉人认罪认罚后由于某种原因反悔应当尽可能地在法庭审判之前提出，因为此时尚处在诉讼过程的较早时期，程序所涉主体只有控辩两方，程序回转对于诉讼过程的影响较小，司法资源的损耗与反悔前并无实质差异。这时被追诉人仅需向检察机关提出撤回申请，而检察机关无需进行审查，应一律同意被追诉人撤回。如果被追诉人仅是对量刑建议存在异议，那么仍存在重新具结的可能，但考虑到诉讼活动的严肃性和诉讼效率，宜以一次为限。[6]

另一方面，被追诉人在一审庭审阶段至判决做出后反悔应当具备正当理由。因为，此时被追诉人若想行使反悔权已经错过了“黄金时间”，从认罪认罚具结至一审开始，其有充分的时间和机会向检察机关申请撤回或者调整具结书，但被追诉人都怠于行使。加之，这一阶段关涉控辩审三方，一旦程序回转不仅面临着法官更替，庭审程序的复杂化等问题，而且也会大大降低诉讼效率，损害司法权威。因此这一阶段被追诉人若无正当理由，其撤回具结书或者提出的上诉都应当被拒绝。对于“正当理由”的理解至少有七点：第一，被追诉人非自愿和真实认罪。由于受到办案人员的刑讯逼供、威胁、引诱或者欺骗而违背自身意志认罪，以及基于某种动机或者认识错误承认了非自己所为的犯罪行为。第二，被追诉人非明智认罪。即司法机关没有履行诉讼权利以及程序后果的告知义务，或虽告知但未释明，被追诉人对告知的内容不理解或有误解。第三，被追诉人无犯罪事实或者依法不应当追究刑事责任。第四，发现了足以影响定罪或者量刑的新证据。第五，在案件事实、证据没有变化的情况下，检察机关擅自改变量刑建议。第六，被追诉人对量刑建议有异议或者认为法院判处的刑罚明显不当。第七，可能影响公正的其他情形。被追诉人在提出正当理由的同时，应当提供初步的线索材料供法院审查，而证明标准仅需要达到“一般盖然性”。

检察机关撤销具结书的行为也应当被严格限制。检察机关原则上不能撤销具结书中承诺，不得变更控诉。这不仅关涉司法公信力的维护，而且基于弱小的个人与国家之间力量悬殊的考量，检察机关受到的制约也要远大于被追诉人个体受到的约束。检察机关仅可在出现新的事实与证据，导致量刑明显不当等案情发生明显变化时，才能撤销具结书，变更起诉。

（二）有罪供述采用的原则性禁止

对于被追诉人反悔后其之前所做的有罪供述究竟该如何处理，学界较为普遍的观点是被追诉人曾作出的有罪供述不具备证据能力，不得在后续诉讼过程中作为对被追诉人不利的证据，更不得作为定案的根据。一方面是为了消除被追诉人的心理顾虑，并使撤回具结书的权利实质化。另一方面也是为了防止检察机关的报复性指控和证据滥用。而实务界人士显然有着不同的理解，他们反对将有罪供述一律排除。虽然被追诉人反悔后具结书内容失效，但其认罪认罚时所做的供述并不意味着都已作废。这些有罪供述在适用非法证据排除规则将非法供述排除之后，其他的认罪认罚供述应予保留，由司法机关结合全案其他证据综合判断。[7]不难看出实务界更加重视证据的保留和利用，一方面是因为案件取证难度大，高度依赖口供，尤其是贪污贿赂犯罪，一旦证据被排除，惩罚犯罪的目的将难以得到保证。另一方面，受传统的实质诉讼真实观的影响，我国刑事诉讼注重通过一切方法发现案件的事实真相，证据真实性的重要程度要远远高于证据的合法性。对此，笔者的观点是被追诉人曾经做出的有罪供述原则上应当禁止采用，因为该有罪供述是被追诉人自愿认罪认罚，并与检察机关达成合意签署具结书之后才具有了其作为证据使用的正当性，即以认罪换取量刑减让。一旦被追诉人反悔，具结书也就失去了效力，其本身也就丧失了基于认罪认罚而得到的优惠待遇，因此作为“对价”的有罪供述也不得在以后的程序中作为对被追诉人不利的诉讼该证据使用。但是我们应当注意到让司法机关在被追诉人撤回认罪认罚后完全脱离此前供述过于严苛，而且重新启动侦查程序并不太现实。因此有罪供述在例外情形下可以予以采纳，即根据被追诉人的有罪供述提取到了隐蔽性强的证据，且有罪供述与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证，并且排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以采纳该有罪供述，从而在查明案件事实、提高诉讼效率与被追诉人权益保障之间的取得平衡。

（三）不利评价和抗诉的理性规制

在司法实践中，检察机关之所以对反悔的被追诉人进行报复性控诉和抗诉的一个最主要的原因就是，其认为被追诉人之所以反悔是因为并非真心悔罪，从而对被追诉人做出不利评价。正如实务界人士所言，被追诉人认罪认罚后反悔说明其并非发自内心地尊重法院的裁决，而是抱有一种投机、侥幸心理，不是真诚悔罪悔过。[7]但是笔者认为，认罪认罚从宽客观上只要求被追诉人具有认罪认罚行为，主观上自愿，就可以得到从宽处理。法律规范并没有要求被追诉人一定是出于真诚悔罪的动机，而且其心理活动往往十分复杂，难以做出准确判断。除了一部分被追诉人认罪后感到懊悔之外，一般人往往只是依照趋利避害的人性而选择诉讼策略罢了。[12]在强大的国家公权力面前，被追诉人往往只有“认罪认罚”而获得“从宽”之路，至于悔罪，司法机关很难做出判断，法律也不要求做出这样的判断。[12]加之，这种诸如加重控诉、抗诉的“惩戒”行为会对其他想要或者已经认罪认罚的被追诉人产生消极影响。因此，不应对被追诉人的反悔行为在之后的程序中作出不利评价。

更为重要的是检察机关的抗诉行为应当得到理性的规制。正如上文提及的检察机关针对被追诉人的上诉提起抗诉，实际上已经突破了法定的抗诉条件，因而有“法无授权而为之”的嫌疑。故有人主张在今后出台的文件中针对被追诉人无正当理由上诉的情况进一步补充抗诉的条件，使目前的抗诉行为正当化。[7]而笔者认为，就目前而言，检察机关的抗诉行为应当得到合理的规制。首先检察机关必须严格遵守法律规定的抗诉条件，不能在法院做出的裁判没有明显错误的情况下只针对被追诉人提起上诉而抗诉。因为检察机关对上诉请求并无审查，实践中也往往没有时间进行审查判断，其实在被追诉人的上诉事由中很大一部分是对量刑建议存在异议或者认为法院判刑过重，属于合理的上诉请求，而检察机关不加甄别的打击行为势必会危及认罪认罚从宽制度的自愿性。其次，我国也不需要在以后出台的法律文件中补充抗诉条件，笔者认为仅需对被追诉人上诉的条件作出限制即可，即被追诉人上诉应有正当理由，并且需要提供初步的线索材料。同时完善我国的上诉制度，采取“审查+审理”的模式，这样二审法院对被追诉人的上诉请求进行审查后，如果认为不符合上诉理由，可以做出不予受理的裁定，而不是对所有的上诉请求照单全收。法院作为审查主体较检察机关更具客观公正性，有利于保障被追诉人充分行使反悔权。

由于程序和规则的缺失，司法实践中对被追诉人认罪认罚后反悔该如何处理未有一个统一的认识，从而导致认罪认罚从宽制度的适用存在种种风险，这些风险和弊端的影响随着制度运作的深化而日益突出。碍于篇幅的原因，笔者仅是有针对性地对风险和可行的解决之道予以提及。但这也只是对这一问题研究的开始，只有建立完备的反悔机制，以及改进和完善我国的上诉机制，更好的保障被追诉人认罪认罚的自愿性，才能促进制度的良性发展。