利用规则漏洞骗取航空延误险行为的刑法教义学检视——以李某恶意投保案为例

郑天城

（华东政法大学刑事法学院，上海 200042）

一、基本案情

犯罪嫌疑人李某（曾有过航空工作经历）多次利用其亲戚、朋友的身份证号及护照号，虚构不同身份购买机票，同时购买延误险。一旦航班出现延误，李某便着手向保险公司索赔，获取高额理赔金。2020 年4 月29 日，南京警方将李某抓捕归案，并依法对其采取刑事强制措施。经查明，从2015年至今，李某利用飞机延误近900 次，向保险公司申请理赔险高达300 余万元。

本案之所以迅速成为公众关注的焦点，一方面在于李某利用保险制度形成的漏洞获得了巨额赔偿，令人咋舌；另一方面，从客观上看李某购买机票、延误险的途径属完全合法，向保险公司申请理赔也符合相关手续，而公安机关却以涉嫌保险诈骗罪将其逮捕。因此，李某行为究竟属于利用规则漏洞致富还是构成保险诈骗罪？对此，引发了各方法律人士的广泛探讨：

一种观点认为李某的行为属于正常的民事缔约行为，不宜作为犯罪处理（以下简称“无罪论”）。保险公司并无审查具体乘客是谁以及是否实际乘坐某趟航班的义务，而只审查乘客身份信息的真实性。只要李某使用真实的身份信息购买保险，并支付相应的对价，即完成了一次合法的缔约行为。既然李某从购票到索赔的每个环节均为合法，那么这些环节的集合也必然合法，不应构成刑事犯罪。[1]还有观点从客观归责的角度，认为李某利用真实信息购买机票及延误险，其行为没有制造法不容许之风险，不具备构成要件的该当性。[2]

另一种观点认为李某的行为符合保险诈骗罪的构成要件（以下简称“保险诈骗罪论”）。李某利用其亲友的身份信息购买机票和飞机延误险，客观上虚构根本不存在的保险标的，与保险公司签订保险合同骗取保险金。主观上也不是为了补偿飞机延误造成的损失，而是以骗取保险金为目的，符合保险诈骗罪的规范构造。[3]还有观点认为李某的行为可能构成不作为的诈骗罪（以下简称“诈骗罪论”）。李某与保险公司签订保险合同，其作为合同的缔约方，具有保证人的地位，该保险合同可以成为其义务来源。李某实际上未乘坐飞机，且在飞机延误后向保险公司索赔的过程中，本有义务说明不存在旅程延误的事实，但其隐瞒了真相，导致保险公司产生认识错误并赔偿。因此，李某构成不作为的诈骗罪。[4]

二、客观归责理论视角：恶意投保行为是否创设法不容许之风险？

在本文看来，有罪论与无罪论的分歧，实际上反映了刑法两种基本立场——主观主义与客观主义的对立，在行为违法性的判断上也存在违法一元论与违法相对论的对立，采取不同的解释立场所得出的结论可能也会不同。诚如张明楷教授所言，“虽然解释结论不是无限的，但解释方法却是无穷的；判断何为真诠、何为真释，不仅要看是否符合文义，而且要看是否符合正义。”[5]基于正义理念，全面评析和解释此案便是本文的逻辑起点。

（一）现有观点之评析

按照罗克辛教授的客观归责理论，一个由行为人引发的结果能否被视为行为人的 “杰作”，需要判断行为是否创设一个法所不容许的风险，并且这种风险也在具体的结果中实现了。[6]换言之，当结果表现为一种行为人创设的不被法所容许的风险时，客观行为构成便得到满足。为此，无罪论者引用了德国刑法教义学上的经典案例：甲痛恨乙，于是从众多航线中分析出了最容易出现飞机坠毁事故的航线，并自行购票请乙乘坐该条航线的航班，最终飞机坠毁，乙死亡。甲是否构成杀人罪①类似案例还有“登山案”：甲希望乙发生意外事故，就不断建议乙去攀登高山，结果乙真的从山崖上跌落而死；“暴风雨案”：丙希望继承丁的财产，就不断唆使丁在雷雨天去森林散步，最终丁被雷电击中身亡等。？德国刑法学界的主流观点否认甲成立杀人罪，正是因为“甲劝乙乘坐航班的行为”是正常的生活性活动，不能被视为“在法律上意义重大”的杀人行为。在无罪论者看来，李某骗保案与德国学者假设的案例极为相似：李某购买机票、航空延误险同样是日常生活性行为，飞机是否出现延误不可能受到人为控制，属于小概率事件。李某以飞机延误主张索赔完全合理合法。

但是，上述两个案例真的如出一辙吗？如果我们仔细对比，不难发现：在罗克辛设定的案情中，行为人购买机票乘坐飞机不可能违反任何法规范，飞机出现事故坠毁的因素也不被人为控制。行为人没有提高法不容许的风险，按照客观归责理论，行为人无法构成犯罪。而在李某骗保案中，虽然李某购买机票、申领保险金的行为均属合法，所用的身份信息也是真实的，但其申领保险金的目的却违反了《保险法》。首先，根据《保险法》第5 条规定：“保险活动当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”在本案中，李某没有履行如实告知义务，使用他人的身份信息购买机票不是为了乘坐飞机，而是“利用航空延误理赔机制，获取高额赔偿”，这种做法显然违背了诚实信用原则。其次，李某不具有《保险法》第12 条所称的“保险利益”。根据《保险法》第12 条规定：“财产保险的被保险人在保险事故发生时，对保险标的应当具有保险利益。保险利益是指投保人或者被保险人对保险标的具有的法律上承认的利益。” 换言之，航班延误险的保险利益是指，因飞机延误给乘客造成的经济损失。而李某根本不打算乘坐航班，航班是否延误不影响她的利益，至多影响她的收益。因此，李某不具有保险利益。结合以上两点，李某确实违反了《保险法》，这也是与前述假设案例的本质区别。

（二）本文观点

明确了李某行为是不被法所允许之后，还需讨论的是，李某的行为是否创设了风险？无罪论者否认行为创设风险的理由主要有两点：第一，具体的理赔规则是由保险公司制定，规则本身存在漏洞是保险公司设立思考不周所遗留下的，不能由投保人买单。第二，投保人故意利用规则漏洞获取利益的风险应由保险公司承担，这一不利判断可以促使保险公司完善相应理赔制度，避免形成更多漏洞。笔者认为，上述理解未能注意到保险法的规范保护目的。“目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。”[7]121可见，对任何规范文本的理解都不可能脱离背后的立法目的，否则解释者所作出的解释便只是单纯地堆砌概念，而不可能考虑到“法律之精神及意义”。[8]一方面，保险制度的规范保护目的在于分化社会风险，提高个人或单位的风险抵御能力。它作为投保人遭遇风险的一种补偿方式，而非成为个人盈利的工具。倘若社会共同体中的每个人都利用制度漏洞进行恶意理赔，将大大弱化保险制度的风险分化机能，甚至导致社会风险抵抗机制出现紊乱。另一方面，偶尔故意购买一两次延误险去理赔确实属于日常生活行为，并不会对保险制度造成冲击，但是成百、甚至上千次的恶意理赔行为早已不具备“日常生活性”，其“非法占有保险金”的主观意图已经十分明显，所实施的客观行为也表露出与法秩序相敌对的危险 （但是这种危险是否纳入刑事规制范围，笔者将在后文详论）。将以上两点结合来看，可以认为李某的行为创设了法所不容许的风险，若无罪论仅从这个角度论证出罪显然是站不住脚的。

三、法秩序统一原理视角：恶意投保行为的违法性判断

需要讨论的是，李某利用规则骗取航空延误险的行为既涉及《保险法》，也可能涉及刑法（保险诈骗罪或诈骗罪），不同法域对其的评价是否应当一致？换言之，当一个行为在民事法或行政法上被认定为违法，如果该当了构成要件，是否在刑事上也会被认定为犯罪呢？这实际上涉及不同法域之间违法性判断的问题。对此，主要存在严格的违法一元论、缓和的违法一元论与违法相对论的对立。

（一）违法一元论与违法多元论

严格违法一元论以行为规范论为基础，认为在整体法秩序的视野下，所有的法都是行为规范，即指导人们行为的规则。基于行为规范的统一性，任何违反行为规范的行为都将破坏整体的法秩序，在一个法域中被认为是违法的行为，其他法领域绝不可能承认其合法性。[9]在德国，严格的违法一元论成为压倒性的通说，日本刑法理论也深受其影响。如日本学者京藤哲久认为，“德意志统一违法性的观念非常强烈，甚至认为所谓的可罚的违法性的想法都是对违法的统一性的破坏。”[10]严格的违法一元论的缺陷是显而易见的，因为它没有考虑到不同法规范之间的立法目的、特定机能以及法律效果上的差异。按照严格的违法一元论，一些轻微的民事违法行为 （如盗窃10 元纸币）也会被认定为具有刑事违法性，这显然不合适。一些学者注意到了这点，提出了缓和的违法一元论。该学说在维持了违法性判断应当在整个法秩序下作统一评价的观点基础上，同时又认为不同法域对于违法性的质和量的要求也有所不同。[11]

违法相对论则认为不同法域甚至同一法域对于违法性的评价都是不同的。例如劳动法与刑法、刑法与民法具有不同的立法目的、政策功能，违法性的评价当然不同。即使在刑法内部，不同的犯罪间也存在违法的相对性。[12]因此，从违法相对论的观点中我们可以推导出这样的结论：民事法或行政法上禁止的行为该当构成要件的场合下，在刑事法上可能属于适法行为；反之，民事法或行政法上被视作合法的行为，也可能具有刑事违法性。

本文认为，首先，违法相对论的结论可能违反法秩序统一原理。“所谓法秩序的统一性是指由宪法、刑法、民法等多个法领域构成的法秩序之间互不矛盾，更为准确地说，在这些个别的法领域之间不应作出相互矛盾、冲突的解释。例如，在某一法领域中被认为是合法的行为，在其他的法领域就不能认定为违法而加以禁止，或者不可能出现与之相反的事态。”[13]虽然不同法规范的立法目的、价值功能及法律后果可能不同，但这不意味着违法性需要作不同的评价。例如民法的功能在于定分止争，恢复受损的权利，而刑法的功能主要预防和惩治犯罪。二者功能不同，但在保护法益这一目标上是一致的。前者以承担民事责任的方式保护法益，而后者以刑罚方式保护法益。以盗窃财物为例，民法重视权利的救济及止损，主张侵权者返还财物及赔偿损失；刑法重视预防犯罪，以限制甚至剥夺人身自由的方式警诫行为人，无论采用何种方式，两者对于盗窃财物行为之违法性均作了肯定评价。

其次，违法相对论认为民事法或行政法上合法的行为也可能被作为犯罪处理的观点并不合理。因为法秩序是将行为准则制定成统一规范，用于指导或约束国民的行为举止，如果一个行为在禁止的同时又被视作允许，国民将无所适从，法秩序的统一性也将遭到破坏。即便是主张违法相对论的前田雅英教授也认为，违法性的判断应适当考虑法秩序的统一性，在全体法秩序可能的限度内不应有所冲突。[10]但这一见解已经使违法相对论的立场有所动摇。

最后，一个行为具备何种法律效果，需要根据各个具体的法律领域的目的、政策分别加以决定。就刑法而言，某个行为是否进行犯罪化处理、设置多重的法定刑应当根据刑事政策、刑罚自身的特性及社会危害性是否达到应受刑罚科处的程度。诸如单纯的不履行债务或通奸这样在民法上的违法行为在刑法上并不是犯罪，只不过说明了法律效果的多元化，而不是对违法一元论的反证。[14]与严格的违法一元论、违法相对论相比，缓和的违法一元论既能贯彻法秩序统一性原理，也能注意到不同法域针对同一不法行为可以规定不同的法律效果，因此是妥当的。

（二）缓和的违法一元论对本案的影响

在坚持了缓和的违法一元论这一立场之后，本文试图对李某恶意投保的行为再做分析。根据《刑法》第198 条，保险诈骗罪可划分为两种类型：（1） 编造或虚构事实型诈骗，如故意虚构保险标的、编造事故原因或夸大事故损失、编造未曾发生的保险事故；（2）制造事故型诈骗，如故意造成财产损失的保险事故、故意造成被保险人死亡、伤残或疾病。结合本案事实，李某并未故意制造保险事故，也未造成他人伤亡或疾病，因而只可能涉及编造或虚构事实型诈骗。由于飞机延误的事故也是客观真实的，也不属于“编造事故发生的原因或夸大事故损失”的情形，所以本案真正需要判别的犯罪成立因素为：李某是否存在故意虚构保险标的行为？如前文所述，李某不具有保险利益，那是否意味着李某故意虚构了保险标的？换言之，保险法上的 “保险利益” 是否等同于刑法上的 “保险标的”？

本文认为，基于缓和的违法一元论的立场，保险法与刑法的规范保护目的、价值功能及法律效果各不相同，这些特性决定了保险利益与保险标的不可能作相同理解。首先，从存在论角度看，保险标的属于客观存在的载体，不受主体意思的支配，如A 为钻戒投保，只要钻戒没有灭失，保险标的就依然存在；而保险利益是权利主体对标的所享有的，同时被法律所承认的利益，受主体意思的支配。前者是一种客观存在，既可能指物，也可能包括事件，而后者是主观世界的产物，受相应主体评价的影响。例如飞机因雷雨天气延误，对于计划出行的乘客来说就存在利益损失”包括时间成本、经济成本及可期待利益的丧失，对于不打算出行的乘客来说，就不存在利益损失。换言之，保险利益与保险标的本身的价值无关，只取决于支配主体的意识，若支配主体认为其无价值，则标的对于支配主体而言就是无价值的。

其次，从法律效果角度看，行为主体虚构保险利益对保险事故的认定并无直接影响，至多影响保险公司对利益归属的判断，属于民事法上的背信行为。而保险标的是保险事故中的核心概念，是判断保险事故成立与否的关键环节。“行为主体虚构保险标的”这一事实能够直接影响，甚至支配保险事故的认定，使保险公司产生错误认识并处分保险金，属于刑事法上的诈骗行为，当然地成为刑罚权发动的根据。

最后，保险利益与保险标的并非相互依存关系。保险标的灭失，保险利益也不复存焉，然而不具有保险利益却不能推导出不存在保险标的这一结论。例如甲购买了一辆汽车用于收藏，并为其购买交强险和商业险。由于甲没有遵从汽车的用途进行使用，不能认定甲享有保险利益。但能否说明保险标的不存在？答案显然是否定的。本案中的航空延误险作为财产险，保险标的是本次航班行程准时性或者准时性承诺，这一财产性利益，而不可能是被保险人本次行程有无乘机，有无实际损失的客观行为。事实上，无论行为人乘机与否，只要保险合同成立，保险标的便客观存在。即使出现投保人实际付费，而被保险人未出现保险合同约定的乘机行为或者实际损失，只是影响保险利益的归属，而不影响保险标的的存在。

总而言之，虽然李某在保险利益的归属问题上存在虚假陈述，但绝不能就此认为李某实施了虚构保险标的行为，两者存在本质区分。保险诈骗罪核心的认定要素依然是对保险事故认定的支配，单纯利用保险事故而并未支配事故发生的索赔行为，不属于保险诈骗罪所规定的罪质行为，其不法程度有所欠缺，不宜作为犯罪处理。

四、解释论视角：客观主义解释立场下的技术分析路径

“刑法理论不过是一连串的‘主观与客观的迷思’。”[15]刑法客观主义和主观主义作为刑法中的指导性概念，它们对于犯罪论、刑罚论及罪刑各论的影响都是根本性的。“由于关于犯罪及刑罚本质的论争，反映了人们对社会观的理解以及各个时代的社会状况，借助于刑法客观主义和主观主义的理论，我们既可以解决司法实践问题，又可以避免在一些枝节问题上‘公说公有理、婆说婆有理’的无谓争执。”[16]4事实上，客观主义与主观主义的思想不仅贯穿于整个刑法理论，司法实践遇到的许多疑难案件也都可以从它们中找到理论根据。李某骗保案中的诈骗罪论与无罪论之争正是上述两种立场对立的体现。

（一）主观主义不宜作为分析本案的基本立场

在诈骗罪论者看来，行为人在索赔过程中刻意隐瞒从未计划登机等影响保险理赔的重要事实，基于诚实信用原则，其具有告知义务。在不告知这些重要事实的情况下，其构成不作为诈骗罪。显然，诈骗罪论者的论证前提是将每个公民拟制为一个品行良善、恪守规则的崇高型人格。为了维护社会的良好运行，法秩序期待每个公民履行忠诚义务，恪守既定的规则，而不是利用规则漏洞谋取利益。重视行为人的主观恶性，强调客观行为只是行为人危险性格的征表，正是主观主义的解释立场。主观主义者将犯罪人的危险性格作为刑事责任的基础，一旦行为人表露出与法秩序敌对的品格，便需要动用刑罚来防止其他公民以及社会整体遭受侵害。

而无罪论者将判断重心放在行为人购买机票、航班延误险的环节。一方面，只要行为人使用真实的身份信息并支付相应的对价，即属于合法的缔约行为。另一方面，从保险诈骗罪角度看，如果飞机延误的事实是客观存在的，行为人就不可能支配保险事故的认定，其索赔行为也不可能侵犯保险诈骗罪的法益；从诈骗罪角度看，行为人“隐瞒未实际登机的事实”不属于诈骗罪中影响处分的“重要事实”，诚实信用原则也不能作为判断作为义务来源的依据，不构成不作为的诈骗罪。可见，无罪论者是站在客观主义的解释立场，重视犯罪的客观因素，将行为视为刑事责任的基础。如果行为在客观上不可能导致法益侵害，即使行为人具有恶的动机也不能加以定罪。[16]262

（二）客观主义立场有利于国民的行动自由

本文认为，刑法的目的是保护法益，对犯罪构成要件的理解离不开法益的指导。正如台湾学者林山田教授所言：“刑法之本质乃在于法益保护，故刑法实为一种法益保护法。刑法分则规定之每一个不法构成要件均为防止特定法益遭到特定行为模式之侵害所为之刑事立法设计。”[17]法益概念被客观主义奉为圭臬，如果行为在事实上没有或不可能侵害法益，即使行为人具有主观恶性也不得将其作为犯罪处理。若采用客观主义解释立场分析此案，诈骗罪论者的观点难以成立：

其一，诚实信用原则不能作为诈骗罪的作为义务来源根据。诈骗罪论者提出，李某违反了《保险法》第5 条的“诚实信用原则”，隐瞒未实际登机的重要事实，应当告知而不告知，导致保险公司蒙受财产损失，构成不作为的诈骗罪。显然，诈骗罪论者是将诚实信用这一道德规范上升为不作为犯罪的作为义务，这无疑是混淆了法律与道德的关系。“……法律与道德的区别可见之于这样一个事实，即法律调整人们的外部关系，而道德则支配人们的内心生活和动机……根据这一观点，法律不考虑潜在的动机问题，只要求人们从外部行为上服从现行的规则和法规，而道德则诉助人的良知。道德命令要求人们根据高尚的意图——首先是根据伦理责任感（a sense of ethical duty）而行事，它要求人们为了善而去追求善。”[7]371换言之，道德规范存于人们的内心世界，促使公民出于良心、义务感实施行为。道德规范不具有强制性，即便人们不履行也不会承担相应的法律后果。相反，法律调整的是人们外在的行为，为其设定相应的法律后果并对违反法律的行为予以制裁。诚实信用原则作为典型的道德规范，不能作为诈骗罪的作为义务来源，否则所有隐瞒真相型的民事欺诈都能构成诈骗罪，这将导致刑事处罚的漫无边际。退一步讲，即便李某违反了诚实信用原则，至多影响保险合同的效力，属于民事法调整的范畴，不宜上升为刑事犯罪。坚持客观主义解释的立场，正是反映了法律与道德的显著区别。

其二，从保险法独特的规范设置来看，投保人难以成立作为义务。一般认为，不作为犯的义务来源主要包括：（1）法律的明文规定；（2）职务或业务上的要求；（3） 先行行为引起的义务；（4） 合同行为、自愿承担行为等法律行为所产生的义务。[18]李某若要成立不作为的诈骗罪，首先需要证明的是李某违反了保险合同所规定的义务。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释(二）》第6 条规定：投保人的告知义务限于保险人询问的范围和内容。可见，“保险合同所规定的义务” 仅指保险合同中双方明文约定的义务，而不包括尚未约定的义务。如果本案证据中无法证明保险人对是否实际登机、是否计划登机进行过询问，投保人就不具有回答的义务。置换到不作为诈骗罪的语境中，在前置法设置了具体义务的情况下，刑法不能根据法益保护的需要重新设定作为义务，否则将过度侵害国民的行动自由。因此，只要投保人如实履行了保险合同中明确约定的义务，就不属于违反保险合同义务，不可能成立诈骗罪。

其三，利用他人身份信息购买保险、故意隐瞒未登机等事实与保险公司处理保险金不具有直接关联性。就本案而言，李某利用他人的身份信息购买大量的航空延误险，同时故意隐瞒未实际登机的情况，从事实层面来看，确实存在相应的欺骗行为，保险公司也产生了一定的认识错误。但是，利用他人身份信息购买保险、故意隐瞒未登机等事实并不是影响保险公司作出财产处分决策的 “重要事实”。换言之，保险公司并不关心李某使用了谁的身份信息购买保险，也不关心到底是谁乘坐了航班，而仅仅审查身份信息、航班编号是否属实等信息，李某使用他人身份购票、故意隐瞒未登机事实等信息与保险公司处分保险金不具有直接关联性，缺乏法益保护的必要性。

诈骗罪的规范构造为：非法占有目的→虚构事实或隐瞒真相→产生错误认识→处分财产。其中的“虚构事实或隐瞒真相”是诈骗罪实行行为的核心要素，只有虚构的“事实”或隐瞒的“真相”达到足以影响被害人处分财物的重要程度时，才可能对诈骗罪所保护的法益——财产安全造成威胁，进而构成诈骗罪。如果“事实或真相”与被害人处分财物不具有直接关联性，就难以使被害人产生错误认识，从而成立诈骗罪。[19]例如，参保人员因病或意外身亡，其亲属为了继续申领养老金，将参保人员的死亡消息封锁使得外人无法通过正常渠道获取的，成立不作为的诈骗罪。亲属故意隐瞒“参保人员死亡”这一重要信息的行为与养老金发放具有直接关联性。[20]本案中与保险公司处理保险金具有直接关联性的重要事项应当是 “航班是否延误的事实”。实际上，当航班发生延误时，便满足了延误险合同的生效要件，保险公司产生支付保险金的义务。只有投保人支配或垄断“航班延误”这一信息时，才足以影响保险公司处分保险金，进而构成诈骗罪，与投保人是否如实告知登机信息并无直接关联。

五、基本结论

基于前文的分析，本文得出的结论如下：从民事角度分析，李某故意利用规则漏洞骗取航班延误险的行为，违反了《合同法》第52 条第三款规定的“以合法形式掩盖非法目的”的情形，保险公司可以主张解除合同并要求李某返还保险金。从刑事角度分析，诈骗罪论者将诚实信用原则作为不作为犯罪的作为义务来源，混淆了道德与法律的界限，具有浓厚的主观主义色彩，其立论根基存在明显缺陷。保险诈骗罪论者将保险法上的“保险利益”与刑法上的“保险标的”等同视之，对不同法域之间的违法性判断问题缺乏关注，难谓之合理。基于缓和的违法一元论与客观主义解释的立场，李某利用规则漏洞骗取航空险行为应当被整个法领域视为违法，但由于民法与刑法的规范目的以及法律效果不同，骗取航空险行为需要承担相应的民事责任但不意味着要作为犯罪处理。

工业化进程中产生的诸多风险催生和孕育了保险制度。一方面，我们应当看到保险制度在强化风险抵抗能力、维持社会稳定运转等方面起到了至关重要的作用；另一方面，我们也该看到当前的保险制度尚不完备，存在不少漏洞，而李某恶意投保案恰好提供了这样一个契机：促使相关保险公司纠偏具体险种，重新制定并完善新的理赔规则，从而推动整个保险行业朝着理性、高效、健康的方向发展。