O2O 模式下旅游者合法权益保护的调查研究

◎杨子 李乐 李欣怡 马敬文 翟海锐

（作者单位：扬州大学）

互联网的快速发展为许多传统产业注入新活力，○2○型旅游业就是代表之一。很多人对○2○旅游这个词很陌生，但在生活中我们中的大多数肯定都有在网上购买景区门票、预定酒店的经历，这即是○2○模式在旅游业适用的表现形式。一般来说，○2○即Online To Offline，是指将线下经营与互联网相结合，消费者可以在线上预定，并在线下交易消费的新兴电子商务。与传统旅游业不同的是，○2○旅游可以为消费者提供更多的旅游信息，便于检索和查询，极大地节约其时间。

扬州自古就有"淮左名都，竹西佳处"之称，又有着"中国运河第一城"、"玉环城"的佳誉。扬州具有的较大的吸引力使得游客络绎不绝，其较大的客流量为调查研究的开展带来了极大的推动力。通过调查发现○2○旅游模式下旅游者权益受损问题不容小觑，任其发展下去，将限制旅游业全面发展，带来巨大损失。

一、旅游者权益受损的表现形式

本次共向游客发放调查问卷100 份，有效回收率100%。其中男性占36 人，女性占64 人，且中青年占多数。调查问卷中，权益受损表现形式排名前三的分别是宣传与实际不符（占比34%）、不公平格式条款（占比25%）和个人信息的泄露与非法利用（占比21%）。

（一）虚假宣传

旅游业作为提供服务消费类产品的典型代表，其服务具有无形性，只有消费者亲身体验才能了解真实情况。故，相较其他行业的经营者，旅游经营者更应严格按照约定的事项提供服务。但在利益面前经营者总是愿意铤而走险，规避法律以达到盈利目的。"苏州定园被吊销执照"一事乃国内旅游景点因虚假宣传被吊销营业执照的首例，其通过园内景点介绍、官网宣传、旅行社网站宣传等多种手段，长期对外进行虚假宣传，诱导和欺骗游客消费，而且涉及人数众多，影响恶劣，严重侵害了广大消费者的合法权益。

（二）电子合同格式条款显失公平

根据《消费者权益保护法》第9 条规定，自主选择权指消费者对商品或服务享有选择而不受他人干涉的权利。第10 条规定，公平交易权指消费者能够以一定数量的货币获得同等价值的商品或服务的权利。《消费者权益保护法》第26 条及《合同法》第39 条、40 条是对格式条款的规定。提供格式条款一方具有提示说明义务，以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式做出的规定无效，免除自己责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效，当条款不明时应做出不利于提供格式条款一方的解释。

近几年旅游业飞速发展，旅游合同的订立愈加频繁，若根据不同的旅游者单独制作合同费时费力，格式条款随之盛行，但也在一定程度上限制了旅游者自由选择权。旅游经营者作为提供旅游合同格式条款的一方，受利益驱使，常常做出减免自己责任，加重旅游者义务的规定，使得旅游者合法权益难以得到保障。同时，很多消费者由于缺乏法律意识，不能清楚知道条款的法律效力或没有认真阅读完协议就签字确定。一旦出现问题，面对"白纸黑字"大多数选择认栽，旅游消费者的公平交易权岌岌可危。

（三）非法收集、利用、泄露个人信息

互联网、大数据与我们的生活息息相关，但同时也让我们处于危机中。作为民事主体重要财产的个人信息很容易透过网络被非法泄露、利用。消费者在接受在线旅游经营者服务的同时通常需要提供个人信息，这些个人信息便成了旅游业经营者赚钱的工具：他们会将信息转卖给旅行社、酒店等，个人信息被泄露，各种骚扰、诈骗电话影响消费者正常生活。

《民法总则》在第五章民事权利中正式确认隐私权，这一举措有利于改变我国对隐私权的立法落后于司法实践的现状。《消费者保护法》、《电子商务法》、《网络交易管理办法》等法律也规定明确规定了经营者的个人信息保护义务及责任承担。

二、旅游者权益受损原因分析

（一）现行立法不足

现有法律制度框架下未能赋予旅游者精神损害赔偿请求权。旅游合同提供的是一种无形的精神产品，其目的是使人们获得精神上的愉悦。当经营者违约使得旅游目的不能实现，旅游者根据旅游行程安排的时间就此浪费，由此遭受不同程度的精神痛苦。在现行立法中无法找到请求损害赔偿依据的法律法规，使得旅游者因经营者违约而遭受的严重精神损害难以得到补偿。这一法律漏洞变相减少了经营者的赔偿责任，助长了经营者唯利是图的不良风气，长此以往阻碍了旅游业的健康发展。

侵权损害赔偿的范围既包括财产性损失，也包括非财产性损失，而违约损害赔偿将精神损害赔偿排除在可赔偿范围之外。目前最高院出台的《关于审理旅游纠纷案件适用法律问题的若干规定》对"旅游者提出违约之诉，要求赔偿精神损害的诉讼请求不予支持"。《合同法》第122 条规定"受害人通过提起侵权之诉完全可以弥补精神损失"，但此条的适用仅限于侵权责任和违约责任竞合时，但违约并不必然造成违约，这使得部分情况下旅游者的损害仍难以得到补偿。笔者以"旅游合同纠纷、精神损害赔偿"为关键词共查找到239 篇判决书，其中仅有"杨铁成与唐山飞扬国际旅行社有限公司旅游合同纠纷一审民事判决书"这一篇，法院支持了原告提出的精神损害损害赔偿的诉讼请求，但仅以"考虑原告伤情及客观情况"为判决理由，显得苍白无力。

随着人类基因组计划初步完成，CRISPR/Cas9给基因工程领域带来革命性的改变，其在医学领域作为目前主流基因编辑工具扮演着重要角色，但其作用机制需进一步研究，如控制影响Cas9精确识别靶点的因素，如何在保证编辑有效率的同时减少脱靶，以实现肿瘤基因的点突变、基因敲入、内源性的表达调控、分子标记示踪等。

（二）政府监管不力

政府部门对旅游业发展起到监督管理作用，而在现实中却因监管依据不统一，监管主体不明造成管理混乱，进而导致旅游业混乱无序，对旅游者权益损害的预防未发挥应有的作用。监管问题主要集中在以下两点：

1.监管依据繁杂。

我国目前关于旅游监管的规定散见于《中华人民共和国旅游法》、《旅行社管理条例》、《侵权责任法》、《合同法》、《消费者权益保护法》等法律法规中，还有许多地方性旅游法规实施条例也对政府监管做了相应规定。各种法律法规之间不乏有很大差异，政府依据某法律进行监管的原因很大程度上是自身利益的需要或者为减轻自身工作量，很少将维护处于弱势地位的旅游者作为执法依据。

2.监管职能不明。

《旅游法》第83 条第2 款规定"旅游主管部门、有关主管部门和工商行政管理、产品质量监督、交通等执法部门对旅游经营行为进行监督检查"。然而政府部门本就冗多繁杂，各部门职能更是相互交叉，因旅游侵权涉及内容的不同，监管主体部门又有所变化，不免有推诿扯皮的情况发生。

（三）举证责任严苛

《中华人民共和国民事诉讼法》（下简称：《民事诉讼法》）规定举证责任的一般原则是"谁主张，谁举证"，故对于旅游合同纠纷、侵权案件，仍然需要旅游消费者就其遭受的损害承担举证责任，否则将承担举证不能的后果。

然而当消费者选择在在线旅游网站进行交易时，其对于旅游相关信息的获知途径较狭窄，大多数情况下只能从在线旅游网站的介绍中获取少量信息，此时在线旅游经营者处于信息支配地位。而在线网站具有虚拟性，与一般旅行社相比，其交易危险指数更高，当消费者个人信息乃至隐私被泄露、非法利用或转卖他人，纷繁复杂的网络社会和极快的信息传播速度增加了消费者个人信息及隐私的不安全性，使得消费者更容易遭受他人的骚扰、侵害。当违约、侵权事件出现，消费者难以搜集证据证明遭受损害的程度、原因，则其损害赔偿请求往往得不到法院支持。

《民事诉讼法》规定地域管辖的一般原则为" 原告就被告" 和侵权行为地法院。故当旅游者权益遭受侵害，享有管辖权的法院为旅游者权益受侵害地法院或被告所在地法院。又因为旅游具有异地性的特征，旅游者必须前往该旅游地点所在法院参与诉讼，当衡量异地诉讼成本与诉讼可得赔偿，异地诉讼成本相较更高时，旅游者自认倒霉的情况不在少数。

三、旅游者权益保护改进措施

（一）立法

1.规制格式合同的适用。

格式合同中，经营者常常做出免除自己责任、加重对方责任或限制对方救济手段的方式损害消费者利益，导致双方权利义务严重失衡。对此应严格限制不公平条款进入电子格式合同：对经营者规定的可能违背诚实信用原则，有悖于公平交易原则，或者免除自己责任的条款认定为无效。

除此之外，应鼓励旅游业经营者适用2014 年版旅游合同（示范文本）。该旅游合同（示范文本）由国家旅游局会同国家工商行政管理总局联合修订，适用此合同能够最大程度的保证交易的公平、安全，从而有利于保障旅游者合法权益。

2.引入精神损害赔偿制度。

1979 年《德国民法典》明确规定假期时间的浪费是一种精神损害，成为德国了民法通说，结束了长久以来将其认定为财产损害的局面。我国台湾地区"民法"第514 条确定了假期时间的浪费的赔偿标准，假期时间浪费之赔偿是一种非财产上损失的赔偿这一学说得到台湾民法界及立法理由书的普遍认可。且我国民法学者梁慧星提出的《民法建议稿》的第1470 条第2 项也有条件的承认了假期时间的浪费可以作为精神损害得到支持。

旅游合同的特殊性决定了经营者违约行为必然导致旅游者假期时间的浪费，应考虑将其作为精神损害赔偿的理由在立法中特别规定。同时该制度的引入应与我国《合同法》传统接轨：根据《德国民法典》规定，假期时间浪费的精神损害赔偿的特别要件之一是旅游活动被完全毁坏或严重妨碍，故《合同法》可以参照适用其规定，以旅游活动受到严重影响作为损害赔偿成立要件之一，旅游活动是否受到严重影响应以社会中正常人的承受能力为标准。

精神损害赔偿制度的引入将解决现有法律制度框架下未能赋予旅游者精神损害赔偿请求权的问题。同时也有利于督促旅游业经营者提高旅游服务质量，促进旅游从业人员提高服务水平，最终实现旅游行业整体健康发展。

（二）行政执法

对旅游经营行为享有监督检察权的各部门间职能存在交叉或缺失的问题，当旅游者想向政府部门投诉却得不到管理此纠纷的部门明确的答复。因此应当在旅游法配套规定中明确各部门职能，避免旅游者投诉无门。同时建议适用"首接责任制"，无论旅游者向哪一部门进行投诉，该部门均有责将投诉内容转交给具有处理该投诉问题的部门。当执法人员不帮助旅游者处理投诉问题或敷衍了事，应当在旅游相关立法中明确执法人员不作为的处罚办法。

生活中经营者利用、泄露、转卖旅游者信息、隐私的问题愈演愈烈，公众的隐私权、个人信息遭受着严重损害，且我国隐私权立法水平落后于司法实践，故有必要将信息安全、个人隐私纳入行政监管。良好的在线交易环境有利于维护旅游者权益，执法机关应严格审查经营资质，同时相关立法规定可以加大对不具有经营资质的经营者采取欺骗隐瞒等方式进入在线旅游网站的惩罚力度。当权益侵害行为出现，执法机关应各司其职，积极组织协调当事人进行沟通和解。

（三）司法

1.严格遵循法律适用基本原则。

法官适用法律应严格遵循新法优于旧法，特别法优于一般法，下位法不得与上位法冲突等的原则。这一法律适用原则可以限制法官的自由裁量权，有效降低同案不同判的现象，使得审判趋于公正。同时，最高院发布的指导性案例表明了对某一旅游纠纷问题的立场、看法、态度，理应在司法实践中得到贯彻执行，才不至于出现司法混乱。

2.减轻举证责任负担。

高空坠物、环境污染等社会新类型案件的大量出现，对举证责任一般原则的适用范围构成挑战，机械适用的结果是案件处理结果难以使人们信服，引发不小的争议。举证责任倒置制度的出现有利于处理当代社会新型案件，满足了人们对公平正义的追求。

○2○模式旅游在我国起步较晚，但其暴露的问题并不少，很多情况下消费者因难以举证证明遭受的损害，诉讼请求得不到支持。这很容易激起社会的强烈不满，助长经营者不良之风，限制旅游业发展。在旅游纠纷案件中适用举证责任倒置，由经营者举证证明消费者遭受的损害与其行为不具有因果关系，既降低了消费者因举证不能而承担不利后果的可能性，又能有效防止隐瞒真实信息、宣传虚假信息、泄露、利用、转卖消费者个人信息及隐私等行为的出现。

异地维权成本高昂是旅游者维权困难的原因之一，如适度引用"原告住所地法院"制度，可以有效降低旅游者诉讼时间和成本，有利于保护旅游者合法权益。在一个旅游团内多个旅游者均与旅游经营者之间产生数额较小的纠纷的情况下，可以鼓励和倡导适用小额集体诉讼：当众多旅游者的合法权益遭受同一经营者的侵害，可以由其中的一个或多个旅游者为代表，并委托律师进行小额诉讼。小额诉讼既可以使旅游者权益得到保障，也可以制约旅游经营者非法牟利的行为，打击违法行为。

四、结语

要想促进在线旅游行业健康发展，旅游者合法权益得到最大程度的保障，我们必须针对问题主动寻求变革。我们要从○2○旅游模式本身的特殊性入手，促进旅游业相关法律制度规范化、合理化；保护旅游者在旅游交易中的弱势地位；同时也要明确执法依据和执法部门职能，组织协调各方积极配合。我们相信，问题的出现不是难题，而是契机，并且能够推动社会文明的不断创新发展。