逮捕程序中立性原则的理论检视及路径选择

施珠妹

关于批捕权配置问题，我国学术界从20世纪80年代末开始争论不休，基本可以分为法院行使说、检察院行使说、双重构造说三大阵营，但保障权力行使者的中立性是大家共同的追求目标。如反驳“检察院行使说”论者对“检察机关控诉职能与逮捕职能混同”的担忧，便隐含对检察官中立性的考量。①陈卫东、刘计划：《谁有权力逮捕你——试论我国逮捕制度的改革（上）》，《中国律师》2009年第9期。特别是在“捕诉合一”背景下，批捕和起诉由同一检察官行使，批捕权可能成为起诉权的附庸，严重影响检察官的中立性。而支持“检察院行使说”论者认为，检察机关是独立于行政机关和审判机关的法律监督机关，在行使逮捕权时能保持中立性。②朱孝清：《中国检察制度的几个问题》，《中国法学》2007年第2期。本文讨论的仅是侦查机关移送检察官批准的逮捕，不包括检察机关自侦案件以及法院决定的逮捕，主要针对审查逮捕阶段决策者为什么要保持中立性、是否保持中立性的判断标准是什么、检察官保持中立性存在哪些障碍、如何保障审查逮捕时检察官的中立性等问题展开。

一、中立性原则生成与嵌入的理论依据

（一）认识主体和认识对象的双重主观性

认识主体和认识对象的双重主观性决定决策者①之所以用“决策者”而非“检察官”，是因为不论是法院还是检察院行使批捕权，在审查逮捕时都应当保持中立性。这里的中立性并不特指检察官或法官。必须保持中立性。首先，决策者不是完全依据呈现在眼前的客观信息了解案件事实，而可能是对具有个性化特征的案件事实采取一种评价的态度来把握认识对象。这种评价态度的源泉是主观的，既不完全是具体的信息材料，也不完全是有关犯罪构成要件、社会危险性等抽象概念，而可能是由完全具体地、高度个别化地形成和构造起来并通过个人的主观意识表现出来的主观判断。其次，决策者所接触的对象，即侦查机关移送审查逮捕时所提交的案卷材料，并不一定是客观事实的反映，而是侦查机关单方面的事实重构，这一特性使得决策者的认识对象具有一定主观性。

这一主观性可能与以下事实有关：一是信息材料的高度选择性。如嫌疑人供述内容哪些记载、哪些不记载，侦查讯问机关享有较大决定权。尽管有全程同步录音录像规定，但实践中仍可能存在事先精心做好“工作”、获得嫌疑人明确认罪情况下再填写讯问笔录、开始全程录音录像的现象，其结果是嫌疑人无罪或罪轻的一些证据很难透露给决策者。二是信息材料记载的主观性。同样是嫌疑人供述，呈现在决策者面前的供述内容可能是被讯问人员主观过滤、有意或无意修正后记载的信息内容，其详细度和完整度取决于记录者本身对与案件事实“有关联”这一主观事项的认知。三是信息材料的片面性。审查逮捕阶段辩护律师不享有阅卷权，无法了解侦查机关移送逮捕的依据，平等对抗无从谈起；辩方自行取证又存在较大风险，导致决策者所能接触的信息材料来源单一、具有明显的指控倾向。

正是鉴于认识主体和认识对象的“双重主观性”特质，逮捕决策者更应秉承客观、中立姿态，才能最大限度地保障逮捕决定的正当性。因为鉴于认识对象的主观性，更准确地说，因为上述的三个可能原因的影响，决策者所接触的认识对象具有较强的控诉色彩。决策者在受到主要由侦查机关单方提交的信息材料的影响下，更容易倾向于认定嫌疑人构成犯罪、有逮捕必要。这些带有控诉色彩的信息在移送给决策者时可能已经对嫌疑人产生不利影响，要求受到不利影响的嫌疑人自己去反驳这些信息或者将它们从决策者头脑中抹去，以便决策者中立地听取自己的陈述，实在是件很困难的事，也显失公平。在这种情况下，为了尽量避免逮捕决策者受到控诉信息影响，只能要求决策者自身在作出决定时严格坚守中立性原则，意识到呈现在自己面前的信息材料具有一定主观性，是单方事实重构，仍需保持中立姿态听取嫌疑人陈述。换句话说，决策者应当主动承担起保持中立姿态的法定职责，而非让受到不利信息影响的一方承担消除决策者偏见的义务。

同时，认识主体自身的主观性也决定必须向每个决策者灌输中立逮捕理念。应当承认，认识主体的主观性是普遍存在的客观现象，要消除决策者的主观性既不合理，更不现实。我们的目标在于要尽量引导人们形成一种理性的认识，为人们的行动提供一种普遍的行为指导。而在作出逮捕决定时，决策者必须坚持无偏私、中立的姿态，很明显应当是指导规范之一。毫无疑问，决策者的决定并不一定都是理性的，常常会掺杂各种非理性或不公正的情感因素在其中。审查逮捕时坚持中立性，可以为尽可能避免非理性行为提供一种指导标准，加强决策者的自律性。

（二）批捕权的权力属性和权力功能

决策者在行使批捕权时应当中立地站在希望得到相反诉讼结果的双方“当事人”之间，由此形成的结构类似于审前以侦查机关和嫌疑人为底端、决策者为顶端、以嫌疑人是否有逮捕必要为主题形成的“等腰三角结构”，依据双方“当事人”呈交的信息材料，中立的决策者就嫌疑人是否应当逮捕作出程序性裁断。决策者作出批捕决定时行使的是判断权，批捕权的判断权属性是决策者坚持中立性的重要依据。

首先，从判断权的权力结构看，判断权以等腰三角结构为基本形态，处于结构顶端的决策者必须是中立的第三者，平等对待处于结构底端的“争议”双方，维持基本的三方构造。其次，从判断权权威性来源看，决策者必须超脱争议双方，尽可能营造“竞赛式风格”的诉讼程序，中立地听取争议双方的不同主张。只有这样，才能保障决策者作出的决定令双方乃至更大范围的社会公众信服。最后，从判断权行使目的看，决策者应以保障程序顺利进展为目标来解决双方“争议”，即嫌疑人是否有必要逮捕。对于自己的职责，决策者心中一定要坚持这种目的论，既然是“争议”解决者，断然不可与其中任何一方出现身份混同。决策者只有作为中立的第三者，在行使权力时，才能保持无偏见姿态，实质意义上解决“争议”。否则，“争议”只是形式上被解决，实则却是权力强制结果。

同时，批捕权应对随意性、扩张性逮捕行为进行限制，这也决定了行使批捕权的决策者必须坚持中立性原则。公民人身自由不受非法侵犯，是国家庄严而神圣的承诺。为践行这一承诺，宪法第 37条对逮捕行为专门予以规定，宪法第37条本质上是对逮捕权行使的“限制条款”而非“授权条款”。①张翔：《逮捕权配置与宪法相关条款的释义》，《法制日报》2013年5月22日。为了达致宪法规定的限制逮捕权行使的目的，行使批捕权的决策者只有秉承中立性原则，才能作出客观公正的决定，限制不必要的逮捕。

（三）程序和实体的“双重公正”

一方面，审查逮捕时决策者保持中立性，有助于实现程序公正基本目标。宪法对公民人身自由的保护，要求决策者作出的逮捕决定必须是正当合理的。为此，决策者不仅要考虑实体上的衡量标准，还应当考虑程序上的公正性。由中立、超然的决策者作出决定，是保障程序公正的重要前提。一是因为决策者的中立性营造了最低限度的平等对抗司法环境。要保障逮捕程序的正当性必须确保在决策者作出决定时不存在某种意见凌驾于另一种意见之上的现象，“争议”双方可以平等地进行“攻击与反驳”。如果决策者无法保持中立姿态，不利一方的意见便很难进入决策者头脑中，即便拥有陈述机会，也只不过是平等对抗的“表象”，而非“实质意义”上的平等对抗。二是决策者的中立性是实现有效侦查监督的关键。侦查机关在破案及打击犯罪上通常面临较大压力，可能不能准确把握宪法第37条有关逮捕条文的精髓，在申请逮捕时常有其他目的或利益的考量。此时，如果没有一个中立的、超然的决策者对侦查机关的行为进行理性判断，而任由侦查机关自行判断甚至与侦查机关站在同一战线，那么宪法中对公民人身自由保障的条款将成为具文，有效的侦查监督就是一句空话。

另一方面，审查逮捕时决策者保持中立性，有助于实现实体公正目标。决策者的中立性与逮捕决定的准确性具有某种正相关，即决策者的中立性有助于促进正确逮捕决定的作出，准确的逮捕决定也能很大程度地推定嫌疑人受到平等、中立对待。

二、中立性标准展开

（一）中立标准考量

“中立性”是涉及决策者姿态的人造术语，可以利用它来思考决策者在作出逮捕决定时应当秉承何种主观姿态，为决策者的行动提供指导性方向。对审查逮捕时决策者的“中立性”如何理解，有时争论可能仅仅围绕“公正”“无偏见”“不偏不倚”等概念展开。就有实际意义的讨论而言，尽可能寻找“相对客观标准”仍是重要的法学传统。然而，在社会科学领域并不存在达致理想目标的客观标准，因为人类始终无法超越本我的限制而认清事物本质，但这并不妨碍人们将尽量追求“相对客观标准”作为努力的方向。因为“一种法学，如果不是不断与一些客观的或外在的标准相联系，就会陷入德国人称之为‘情感法学’的危险”②[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，北京商务印书馆2019年版，第59页。。对于中立性标准，笔者认为，可以重点从以下方面考量。

1.考量因素：纯粹的诉讼程序保障

决策者要保持中立性，在作出逮捕决定时只须考虑为了保障诉讼程序顺利进行逮捕嫌疑人是否必要，而对摆在自己面前的任何超出上述考量的因素都视而不见。如果存在其他影响逮捕决定的考量因素，如便于证据收集、社会影响等，都可能影响逮捕决策者的中立性。特别是如果该决策与个人或组织存在利害关系，可能影响个人或组织的考核指标是否完成，逮捕决策者的中立性便难以保障。决策者同结果之间没有利害关系，是保障决策者中立性的重要条件。

2.决策依据：信息材料的全面性

信息材料的全面性是中立决策的前提。决策者面对信息材料，需要考量以下方面：一是侦查机关提供的信息材料是否全面。《刑事诉讼法》第52条、第115条、第141条均明确规定公安机关应当全面收集证明嫌疑人有罪、无罪、罪行轻重的各种证据，第41条也明确赋予辩护律师申请调取公安机关收集的证明犯罪嫌疑人无罪或者罪轻的证据材料。这里需要注意，信息材料的全面性是指全面收集特定案件中与定罪量刑有关的信息或材料，而不是案件中与定罪量刑无关的“琐碎的细节”。二是辩方意见是否充分表达。辩方意见大致由三方面组成，即嫌疑人的陈述、辩护律师的意见、对辩方有利的证人等其他诉讼参与人的意见。赋予辩方充分表达意见、提供于己有利的证据的机会，有助于增加决策者信息来源渠道，使决策者能更全面客观地审查案件事实。

3.地位均衡：程序的诉讼性与对抗性

从应然层面上，审查逮捕程序在构造上应呈现为以公安机关和嫌疑人为底端、以决策者为顶端的等腰三角结构，决策者居中裁判。这种程序面临的难题是“如何平衡诉讼当事人的优势以便为他们提供势均力敌的武器”①米尔伊安·R·达马斯卡：《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第154页。，特别是在争议一方是国家官员的情况下。此时，只有侦辩双方尽可能充分对抗，才能使逮捕决策者有倾听不同主张的机会，从而作出客观中立判断。

构造这种竞赛式审查逮捕程序，一是从双方地位的形式均衡看，审查逮捕程序要体现诉讼性。从参与主体看，诉讼性表现为三方组合形式，且三方须实质参与；从决策程序看，诉讼性意味着决策程序是开放的且以言词陈述方式进行，而非封闭的以书面审查为主；从决策者身份看，诉讼性要求决策者只依照法律进行中立裁断，其必须具有独立裁断的身份保障。二是从双方地位的实质均衡看，要保障双方平等对抗。平等对抗并非是消除双方之间实际存在的差异，也并非是在双方力量不均衡情况下由裁判者进行干预矫正，而是应当由国家通过预先设定的机制如律师制度，来矫正双方之间的实质不平等。审查逮捕阶段律师是否起到有效帮助作用，是判断双方地位是否实质均衡的重要因素之一。当然，由于政府官员一方通常占据相对优越位置，为保障双方地位实质均衡，为占优势一方设置一些障碍是公平的。如在涉及证明嫌疑人是否有必要逮捕问题上并不严格遵循平等对抗规则，而是要求公安机关必须承担证明责任，在无法承担证明责任或证明真伪不明时不应作出逮捕决定。

4.证据审查：兼顾有利与不利证据

审查逮捕时决策者中立性的最终落脚点应当体现在决策者对于刑事证据的态度上，即决策者应当客观、中立地审查判断证据，既要审查不利于嫌疑人的证据，也要审查有利于嫌疑人的证据。要保障决策者同时兼顾有利与不利的证据，公安机关在移送审查逮捕时要全面移送有利与不利于嫌疑人的证据。按照《刑事诉讼法》第41条规定，辩护人如果认为公安机关在侦查期间收集到证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据未提交的，有权申请检察机关调取。决策者要平等听取辩方意见，确保嫌疑人、辩护律师意见自由表达，做到兼听则明。

（二）中立性的误解与理清

1.中立性并非指价值无涉

强调审查逮捕时决策者的中立性要避免陷入这样一个误区，即决策者只要描述客观事实，不应作价值判断或应然判断。应当承认，坚持中立性并非指价值无涉。价值判断在社会科学中应当具有合理且非常重要的地位。要求决策者在作出逮捕决定时保持中立立场，并非指决策者应当完全抛弃价值倾向，这既不合理，也不现实。如嫌疑人是否有社会危险性，指涉的是未来发生社会危险性的可能，是裁判者个人作出的对未来可能发生事实的判断，其并不属于经验事实，而包含了某些价值评断。再如，证明嫌疑人有犯罪事实的证据材料本身并不会说话，必须由裁判者个人用语言进行一定解释，语言本身就是一种难以排除价值倾向的表达载体或工具。

2.中立性不等于决策者处于纯粹消极地位

中立、公平的决策者形象要求决策者在作出逮捕决定时保持超然和被动的姿态，有学者指出“中立只能通过消极的方式实现，积极的作为只能使得决策者偏离不偏不倚的立场的见解也有片面性。”①陈光中、汪海燕：《论刑事诉讼的“中立”理念——兼谈刑事诉讼制度的改革》，《中国法学》2002年第2期。决策者的中立性不反对甚至在有些情况下还应当鼓励决策者以一种积极的、主动的姿态对待诉讼一方。例如，公安机关拥有强大的国家侦查资源，决策者要真正一视同仁地对待双方主张，在一方占明显优势地位情况下更应当积极主动地听取另一方陈述，让处于不利地位的一方也能自由充分地陈述观点，而不能完全保持冷眼旁观姿态。再比如，当公安机关移送的案卷材料和证据表明逮捕某人依据不足需要补充侦查时，决策者可能会主动提出补充侦查建议，要求侦查机关进一步调查。

3.中立理念不是审判阶段法官专属

中立性是公平程序中裁判者对于其他各方主张所应秉持的基本立场。只要在两造对抗的场域内，作为居中裁判的第三者都应当保持中立性，以保障裁判权的正当性和裁判结果的公正性。裁判者的中立性应被宣称为所有存在三方组合的诉讼程序的核心精髓之一。中立精神并非审判阶段法官的专属品质，在审查逮捕阶段同样存在于侦查机关、辩方与逮捕决策者的三方组合构造，其也应遵循中立理念。

4.审查逮捕中立性与检察官客观公正义务不同

检察官客观公正义务是检察官职业道德基本准则之一。它要求检察官无论在任何时间、任何情况下都应当客观公正地履行职责，这是有关国际条约以及我国法律对检察官的共同要求。②联合国1990年通过的《关于检察官作用的准则》第13条（a）款规定“检察官在履行其职责时应不偏不倚地履行其职能”、国际检察官协会 1999年制定的《专业责任标准和检察官的基本职责和权利声明》第3条规定“公正。检察官应无所畏惧、没有偏爱和偏见地公正履行其职责。”欧洲检察长会议于2005年通过的《检察官伦理及行为准则》（“布达佩斯指南”）三（b）规定：“在刑事诉讼程序中，不论何时，检察官均应公正、公平、客观且在法定范围内独立地履行职能。”参见张幼平译：《欧洲检察官职业道德和行为指南——“布达佩斯指南”（节选）》，《中国检察官》2011年第4期。《中华人民共和国检察官职业道德基本准则》（2016年11月4日最高人民检察院第十二届检察委员会第五十七次会议通过）第4条规定“坚持公正理念，维护法制统一”；《中华人民共和国检察官法（2019修订） 》第5条规定“检察官履行职责，应当以事实为根据，以法律为准绳，秉持客观公正立场。”检察官在刑事诉讼过程中应始终如一地履行其客观公正义务，即使是公诉环节也不例外。换句话说，检察官的客观公正义务存在于“检察官执法办案的任何场合和诉讼环节”③朱孝清：《对检察官中立性几个问题的看法》，《人民检察》2016年第2期。。而检察官的中立性有其特定适用范围。检察官的客观公正义务有时要求检察官必须坚持中立性原则，但中立性并不是客观公正义务的全部要求。例如，在审查逮捕阶段，由于存在侦查机关、辩方和检察机关三方组合的诉讼构造，在两造对抗情况下，基于检察官的第三方裁判身份要求其必须在诉讼过程中保持中立，因为中立性是检察官履行客观公正义务的基本要求。但在不存在三方诉讼构造或检察官不行使裁判权的场合，客观公正义务对检察官的要求有所不同，如检察官出庭支持公诉行使控诉权时，客观公正义务要求其提交对被告人有利、不利的所有证据，而不能罔顾事实片面地提交对被告人不利的证据，而不是要求其保持中立性。

三、检察官审查逮捕时的中立性现状检视

考量因素的纯粹性、信息材料的全面性、程序的对抗性和诉讼性及证据审查的客观性，是保障逮捕决策者中立性的理想制度设计，但实践与理想之间存在较大差距。

（一）“纯粹”的逮捕程序不纯粹

在我国，设立逮捕机制的宗旨似乎不能简单归入“为了保障诉讼程序顺利进行”这一纯粹的目的当中，它似乎还被纳入更大的行政和社会治理系统中，成为管理型政府政策实施的一个辅助机制。有些地方司法文件规定，在没有证据或迹象表明嫌疑人有社会危险性的，嫌疑人仍可能因为“社会影响大、受害人或人民群众反映强烈，不捕社会效果差、容易引起较大风险”而被逮捕。①浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于进一步规范适用逮捕等刑事强制措施若干问题的规定（试行）》（浙检发侦监字[2013]3号）一、（九）。此时逮捕机制已经超越保障诉讼程序的目的，拥有了更“宏伟的”目标，即有效社会风险控制。在实践中，检察机关有时可能“为了应对被害人家属闹访、社会舆论及媒体干扰等压力，转移矛盾，决定‘风险逮捕’”②张春玲：《审查批捕环节冤假错案的防范——以甘肃省人民检察院印发的10个冤错案例为视角》，《中国检察官》2015年第4期。。一旦逮捕决策者考虑保障诉讼程序顺利进行外的其他政治目的或其他目的，在作出决定时要继续保持中立姿态便很困难了。

影响逮捕制度“纯粹性”的另一重要因素是数字式考核管理机制。鉴于各种量化考核机制的束缚，为了考虑自身及集体组织的利益，检察官有时会偏离应有的中立身份，在不捕率、不起诉率等考核指挥棒下，“一些存疑但又案情重大的案件，大多被存疑逮捕，以保证不捕率的不被突破”③张春玲：《审查批捕环节冤假错案的防范——以甘肃省人民检察院印发的10个冤错案例为视角》，《中国检察官》2015年第4期。。在这种量化考评体制下，检察官可能会优先将追求某种有利考评结果作为诉讼活动目标，而在作出决策时是否秉承中立司法理念的考量则退居其次，毕竟它不属于量化考评指标范畴。同时，实践中检察机关存在“‘构罪才捕’和‘构罪即捕’倾向”④郭松：《中国刑事诉讼运行机制实证研究（四）——审查逮捕制度实证研究》，法律出版社2011年版，第167-175页。，而很少客观中立地审查嫌疑人是否具有社会危险性，也与系统内部不起诉率、无罪判决率等考核指标密不可分。因为嫌疑人被批捕后是否被起诉、是否最终被法院判决有罪是检察系统重要的考核指标之一，为了保证逮捕的嫌疑人都能被顺利“诉出去”及“判下来”，在审查逮捕时就按照定罪标准来把握无疑是最保险妥当的选择。在当下检察系统内部“捕诉合一”背景下，同时承担起诉职能的批捕检察官很有可能为了达到单位内部不起诉率、无罪判决率等考核指标要求而按照起诉标准、定罪标准来决定是否逮捕嫌疑人，追诉倾向显而易见，严重影响检察官的中立性。

（二）侦查中的“一孔之见效应”与侦辩信息供给不对等

将供决策之用的信息全面、完整、充分地展示给检察官，是确保检察官不偏不倚地作出决定的前提之一。因为决策依据的信息材料越全面，越有助于检察官对案件保持开阔视角，不会盲目陷入一方带有偏见的事实描述中，维持客观、不偏不倚的姿态。但是，侦查机关存在的“一孔之见效应”及侦辩双方严重的信息供给不对等，极大地破坏了信息的全面性和完整性，检察官很难保持中立姿态。

“一孔之见效应”，又被称为“隧道视野效应”。“医学上指的是患者视力受损导致其眼睛只能看到正前方，就像人们在隧道内只能看到隧道内的情景。在心理学上指的是选择性的集中于某目标而不考虑其他可能性的一种倾向。”⑤黄士元：《刑事错案形成的心理原因》，《法学研究》2014年第3期。“一孔之见效应”在侦查程序中尤为明显。从心理学角度看，在侦查程序中，“一旦办案人员确信某人为嫌疑人后，办案人员的侦查活动将围绕该犯罪嫌疑人进行，可能不再考虑其他可能性。办案人员将竭力获取不利于该嫌疑人的证据，并认为这些证据有很强的证明力，而无视甚至隐匿能证明该嫌疑人无罪的证据。”⑥黄士元：《刑事错案形成的心理原因》，《法学研究》2014年第3期。人们熟知的一些重大冤假错案便是这种根深蒂固的思维定式在实践中结下的恶果。如张氏叔侄案中，公安机关提供的张辉首次有罪供述的审讯录像不完整；侦查中没有发现张氏叔侄二人的精斑，侦查机关解释说可能被水冲走了而未做进一步调查等；聂树斌案中，被抓获之后前5天办案机关讯问笔录缺失，案发之后50天内办案人员对证人询问笔录缺失，所在车间案发当月的考勤表缺失；赵作海案中，侦查人员接到报案后忽视对犯罪现场勘验，直接按照报案人的猜测将赵作海锁定为犯罪嫌疑人并进行残酷讯问；佘祥林案中，无名女尸高度腐烂，在张在玉家人并不能确信死者就是张在玉时，侦查人员未做DNA检测。

侦查阶段的“一孔之见效应”使得移送审查逮捕的证据大部分是证明嫌疑人有罪的证据。对于侦查机关选择性移送证据，辩护人可以依照《刑事诉讼法》第41条规定要求检察机关调取，但是这条规定仍不能完全要求侦查机关全面移送证据。因为辩方很难发现侦查机关已经收集但未移送的证据，而且法律也没有规定不移交证据的否定性后果。

辩方在这一阶段因为回击能力限制几乎难以对决策者心证产生动摇，要与侦查机关进行公平竞赛使决策者同等对待双方主张是很困难的。其原因在于两个方面。一方面，嫌疑人自我回击能力的限制。一般而言，嫌疑人法律知识匮乏，无法正确认识有利于自己的证据并及时提交、反馈给决策者。按照《刑事诉讼法》第88条规定，检察院审查批捕时没有主动听取嫌疑人供述和辩解的义务，只是对是否符合逮捕条件有疑问、嫌疑人主动要求当面陈述或侦查活动可能有重大违法行为时才应当主动讯问嫌疑人。另一方面，辩护律师提供有利证据条件的限制。审查逮捕阶段决策者几乎很难听到辩护律师强有力的反对的声音，这与律师阅卷权缺失有密切关系。难以查阅案卷材料的律师鉴于自身精力限制及对律师伪证罪等的顾虑，大多数情况下只能依靠嫌疑人的陈述零星捕捉到对其有利的信息。

（三）检察官的角色超载制约中立性

检察机关既享有批捕权，又享有控诉权，对这种双重角色是否容易引发角色超载与冲突，学界存在较大分歧，甚至引发了关于批捕权配置的不同模式的探讨。①认为存在角色冲突，参见郝银钟：《论批捕权的优化配置》，《法学》1998年第6期；陈卫东、刘计划：《谁有权力逮捕你——试论我国逮捕制度的改革（上）》，《中国律师》2009年第9期。认为不存在角色冲突，参见刘国媛：《也谈批捕权的优化配置——与郝银钟同志商榷》，《法学》1999年第6期；朱孝清：《中国检察制度的几个问题》，《中国法学》2007年第2期。笔者认为，承担控诉职能的检察机关同时承担批捕职能，尤其是目前“捕诉合一”下，同一检察官身兼批捕职能和控诉职能容易引发较大的角色冲突，检察官很难摆脱追诉犯罪的心理倾向，中立地审查嫌疑人有罪、无罪的证据。因为一人同时行使两项不同职能的权力配置机制，可能会将该人置入一条服从链体系之中，司法责任制、考核等压力以及级别晋升动力等内外部因素的潜在影响，会促使该人形成一种服从、配合的心理，使得后一阶段决策的作出不得不服从前一阶段决定，而不论该决定的科学性和准确性，由此可能使得批捕权成为起诉权的附庸，或者批捕程序成为公诉思路得以传布到批捕程序的渠道，审查逮捕的中立性难以保障。实际上，不少论者已预示到“捕诉合一”改革对检察官批捕中立性可能造成的影响。②童伟华：《谨慎对待“捕诉合一”》，《东方法学》2018年第6期；闵春雷：《论审查逮捕程序的诉讼化》，《法制与社会发展》2016年第3期。

批捕职能和控诉职能在同一主体上难以兼容的一个重要原因，在于二者权力属性的异质性。批捕权属于判断权，按照国际人权公约的有关规定③如《欧洲人权公约》第5条第3款，《美洲人权公约》第7条第5款，《公民权利和政治权利国际公约》第9条第3款，《保护所有移徙工人及其家庭成员权利国际公约》第16条第6款等。，只有行使司法权的机关才有权批捕，尽管各国行使司法权的机构并不局限于法院。我国关于司法权的理解也存在不同意见④石茂生：《司法及司法权含义之探讨》，《河北法学》2012年第2期。，但在审查逮捕时决策者要保持中立性应当是基本要求之一，而检察机关的控诉权并非是一种中立的裁断权，具有明显追诉倾向。从发生学和制度史学角度看，承担追诉职能是检察权产生的根源之一。检察机关承担着审查起诉、支持公诉等职能，自然很难摆脱追诉犯罪的心理倾向。正是二者权力属性的异质性，使得同一主体难以承载两权力。否则，容易造成权力混同，检察官很难保持中立姿态。

（四）程序的合作性与职权主义色彩

例证一，检察机关提前介入做法。根据《刑事诉讼法》第87条规定，在审查逮捕阶段，必要时，检察院可以派人参加公安机关对于重大案件的讨论，这一做法又被称为检察机关提前介入。现阶段，提前介入做法有时可能变成“检察机关与侦查机关相互配合，合力查清犯罪事实后，再将案件移送审查批准逮捕”①胡印富、王飞、周梅：《检察机关提前介入侦查问题研究》，《人民检察》2018年第4期。，体现了侦检间明显的合作色彩。提前介入这种做法最早产生于1983年严打斗争中②张仲麟、傅宽芝：《关于“提前介入”的思考》，《法学研究》1991年第3期。，目的是“加强检察、公安两机关的相互联系，搞好相互间的配合、协作”③最高人民检察院、公安部《关于加强检察公安机关相互联系的通知》（1988年10月28日高检会[一]字第19号，现行有效）；《关于公安机关刑侦部门、检察机关批捕部门、起诉部门加强工作联系的通知》（2000年8月4日最高人民检察院、公安部高检诉[2000]第50号公布）。。检察机关在审查逮捕阶段提前介入侦查，可能会“削弱公安机关同人民检察机关在刑事诉讼中应有的制约作用，检察人员也容易产生先入为主偏见”④张仲麟、傅宽芝：《关于“提前介入”的思考》，《法学研究》1991年第3期。，既影响检察官决定逮捕时的中立性，又破坏程序的对抗性。而且这一机制只是检察机关和侦查机关双方的“内部游戏”，因为该过程不需要嫌疑人及辩护律师参与，也没有赋予辩方知情权。在目前“捕诉合一”背景下，批捕检察官同时也是起诉检察官可以提前介入侦查、引导侦查取证，虽然强化了侦捕之间的合作衔接，但背离了中立理念。

例证二，检察机关对侦查机关提交的书面材料的普遍依赖和潜在认同。实践中，检察机关办理审查逮捕案件的常规做法是从书面的案卷中获得关于嫌疑人的有关信息，检察人员所了解的案件信息很大部分并非直接来源于当事人的陈述，而是经过侦查机关的“中介”转译获得，对于这种类似于“传闻”的证据，实践中的做法是普遍信任并将其作为决策的主要依据。尽管目前多个地方正在尝试逮捕诉讼化改造且出台了许多规范性文件⑤重庆市云阳县检察院制定了《关于审查逮捕案件听证程序的实施办法》；四川省南充市南部县检察院与当地公安局、司法局联合出台了《关于疑难复杂影响性案件审查逮捕实行听证的实施办法》；四川省武侯区检察院出台了《疑难复杂影响性案件审查逮捕听证办法（试行）》；四川省雅安市石棉县制定了《石棉县人民检察院审查逮捕听证办法（试行）》；上海市制定了《逮捕公开审查工作操作规范》等。，但适用范围仍然有限，大部分批准逮捕的案件，检察机关仍然主要根据侦查机关提交的案卷材料作出决定。

审查逮捕程序具有职权主义色彩的一个明显表现是，检察机关发现应当逮捕而公安机关未提请批准逮捕、建议公安机关提请批准逮捕后公安机关仍不提请批准逮捕或者不提请批准逮捕的理由不能成立，检察院可以直接作出逮捕决定，送达公安机关执行。尽管有人会将该情形纳入检察监督范畴，但监督者本身也不应该越过被监督者、直接代替被监督者作出决定，即直接代替侦查机关提请逮捕并作出逮捕决定，这与中立司法理念相差甚远。

四、中立性原则的贯彻和完善路径

逮捕程序的“不纯粹”、侦查中的“一孔之见效应”、侦辩双方信息供给能力不对等，都对检察官中立性造成严重阻碍，要搬开这些大石头，可以重点从以下方面着手。

（一）理清逮捕制度应有目的

非法剥夺自由是对每个人宪法权利的严重侵犯。当一个“自由、无罪”的公民被迫失去自由以服从国家机关意志时，这种意志须满足目的正当的基本要求。逮捕的正当目的只能为保障诉讼程序顺利进行所证成，“除此之外，逮捕并无其他刑事诉讼法上之目的，也不应对逮捕附加任何其他目的”⑥万毅：《逮捕并非“打击刑事犯罪”的手段——检察机关不宜向人大汇报批捕人数》，《法学》2009年第2期。。这是逮捕措施正当性和合法性之所在，也是程序正当的重要体现。美国学者帕卡提出，在刑事诉讼中存在犯罪控制模式和正当程序模式两种模式。犯罪控制模式追求国家利益至上，过于强调惩罚犯罪，维护社会秩序。在这种模式下逮捕制度可能成为惩罚教育、刑罚预支、证据发现、犯罪预防等实体性惩罚手段。而正当程序模式强调国家利益和个人利益的动态平衡，作为“法律上”无罪的嫌疑人，逮捕机制表现出来的任何实体上的惩罚或教育作用，均反映出在国家利益和个人利益之间对国家利益的不当倾斜。一个无罪的人被逮捕，只有出于保障诉讼程序顺利进展不得已而为之，才是可以接受和容忍的国家对个人利益的必要干涉。

在逮捕制度偏离应有目的的情况下，检察官可能会对其他一些因素给予过多关注，包括但不限于前述提到的被害人反应、社会影响及系统内部的绩效考核指标等。为了对实践中不合理现象进行纠偏，应当回归逮捕制度程序保障的应有目的。如对于实践中存在的被害人家属闹访、社会影响大的一些案件应当司法公开，审查批捕时邀请被害人及人大代表、人民监督员等社会代表参与，对是否应当逮捕嫌疑人进行公开听证，以此获得被害人及社会公众对司法公正的信任，缓解被害人负面情绪，而不能将逮捕机制作为安抚被害人或化解社会矛盾的挡箭牌。再比如，检察机关对于起诉率、无罪率等量化考核指标过分关注，可能会使其不受逮捕条件严格限制而无形中增加逮捕措施的适用。对此有效解决的方法是应当重新理清逮捕措施的应有目的，将“为了保障诉讼程序顺利进展是否有必要逮捕嫌疑人”作为考核标准设定的基本依据，更加注重逮捕程序本身的正当性，而非唯结果主义、以后一阶段的结果来一票否定或肯定前一阶段的决定。因为不同阶段、不同决策的评判标准并非一致，如一般逮捕更多地考虑是否有证据证明嫌疑人有犯罪事实、应当判处有期徒刑以上刑罚、采取取保候审不足以防止发生社会危险性，所以为了保障诉讼程序顺利进行有必要将其逮捕，这更多地从诉讼程序保障角度考虑；而审查起诉考虑的是犯罪事实是否清楚、证据是否确实充分，这更多地从实体证据标准角度考虑，所以，不能混淆二者的评判标准。

（二）竞争性假设分析法的合理嵌入

竞争性假设分析法是解决侦查中“一孔之见效应”问题的有效方法之一。①黄士元：《刑事错案形成的心理原因》，《法学研究》2014年第3期。“竞争性假设分析法”最早由美国海军研究生院国家安全事务教授理查兹·J·休尔提出，它可以帮助分析人员避开思维定式和克服认知局限。这一方法共包含8个分析步骤：“第一，提出多种假设并组织持不同观点的人员对各种可能性进行充分讨论。第二，证据列表。提出假设后大范围搜集与假设相关的证据。第三，建立矩阵。建立以假设为横行、证据为竖列的矩阵。分析证据是支持还是否定假设。第四，精简矩阵。就假设进行重新思考并剔除不具有价值的证据。第五，得出初步结论。根据证据与假设的相关程度得出初步结论。第六，证据敏感性分析。考虑如果关键证据出现错误、误解对结论的影响。第七，总结报告。讨论所有假设可能性并得出最终结论。第八，设定未来观察标记。确定未来观察中应该注意的标志性信号，它们可能预示事件正朝预料之外方向发展。”②吕学志、胡晓峰等：《基于改进竞争性假设分析的战役企图分析方法》，《系统工程与电子技术》2019年第3期。

以聂树斌案为例③聂树斌案件有关材料均来源于聂树斌故意杀人、强奸案再审刑事判决书（[2016]最高法刑再3号）。，如果侦查机关运用竞争性假设分析法确定聂树斌为嫌疑人，首先，应当提出多种可能假设，如聂树斌可能是嫌疑人、聂树斌可能不是嫌疑人，而不是仅根据群众反映“一名骑蓝色山地车的男青年常在附近闲转，看到有人就进厕所”就将骑蓝色山地车路过的聂树斌抓获。其次，应当根据假设全面收集证据，而不能仅收集聂树斌可能是嫌疑人的证据。全面收集证据后，建立矩阵，对所有收集到的证据按照不同假设进行归类。对所有证据进行归类后重新思考假设，并剔除不具有价值的证据或者进一步收集需要补充的证据。需要指出的是，此时剔除不具有价值的证据只是为了方便分析人员自己理清思路，并不代表这些证据就可以不移送，在移送时仍应当全部移送。再次，根据收集到的证据和假设印证程度，初步确定嫌疑人。但是还要继续对聂树斌为嫌疑人的关键证据如聂树斌的供述进行证据敏感性分析。如在侦查机关，聂树斌的供述断断续续，供述有不真实可能性；假如其供述内容为假，是否有可能推翻聂树斌为嫌疑人结论。最后，综合已经收集到的全部证据对聂树斌是否是嫌疑人的假设再次验证，并设定未来观察标记，也就是提醒负责侦查的其他人员及其后阶段的有关人员在证据收集和审查时应特别注意哪些关键信息。

（三）侦辩平等对抗

从应然角度看，审查逮捕决策者应被设想为类似于辩论赛中的裁判者，对立双方势均力敌是保障裁判者客观、中立裁判的前提之一。面对辩方信息供给能力、对抗能力不足的先天劣势，为辩方提供平等的取胜机会和条件是司法公正的应有之义。

途径一，提高嫌疑人自我辩护能力。无论何时，嫌疑人本人都是“利益攸关者”，保障其拥有为自我利益进行辩护的能力，是实现平等对抗的基础，也是实现自主性辩护的前提。①陈瑞华教授提出的“被告人的自主性辩护权”指的是被追诉人作为辩护权的享有者，可以成为一系列辩护权的行使者，在获得律师有效辩护的前提下，有机会亲自行使各种诉讼权利。参见陈瑞华：《刑事辩护的理念》，北京大学出版社2017年版，第270页。

首先，不考虑嫌疑人个体性差异，一般认为嫌疑人不具备自我辩护所需要的专业法律知识。因此，一方面应当主动为嫌疑人提供有助于自我辩护的有关指导手册，如相关权利义务规定、法律程序规定、规范文件等，而不仅限于简单的权利义务告知书或在看守所监室外设置专门法律资料室为嫌疑人查阅有关资料提供便利；另一方面应当为没有聘请律师的嫌疑人提供免费法律咨询的便利和条件，如针对未被拘留的嫌疑人，可以通过值班律师电话热线方式提供法律咨询服务；对已被拘留的嫌疑人，在看守所设置值班律师办公室，嫌疑人随时都可以主动申请要求会见值班律师。

其次，应当赋予嫌疑人有限阅卷权。关于侦查阶段阅卷权讨论，理论界更多地从辩护律师阅卷权角度出发，强调赋予律师在侦查阶段的阅卷权。②陈学权：《审查批捕期间辩护人的阅卷权》，《人民检察》2018年第15期；孙远：《论侦查阶段辩护律师的阅卷权》，《法律适用》2015年第2期；莆田市城厢区人民检察院课题组：《论“捕诉一体”后检察机关审查逮捕期间律师阅卷权—以两岸相关制度的比较为例》，《现代法治研究》2019年第2期。笔者认为，阅卷权主体不仅包括辩护律师，更应包括嫌疑人。侦查阶段嫌疑人享有有限阅卷权，不仅于理有据，还于法有据。从理论上看，否定嫌疑人侦查阶段阅卷权的主要依据是侦查秘密原则，将允许嫌疑人阅卷武断地与违背侦查秘密原则相联系是有失偏颇的。因为嫌疑人查阅的内容并不都属于“侦查秘密”，有些是嫌疑人明确“知情的”，甚至就是自己亲口陈述的如嫌疑人的供述与辩解，查阅自己亲口陈述的内容并不违背侦查秘密原则，而且也于法有据。根据《刑事诉讼法》第122条规定，侦查机关应当将讯问笔录交嫌疑人核对，嫌疑人既然在侦查阶段享有当场核对笔录的权利，也应当享有在事后仔细阅读自己供述的权利。除了嫌疑人供述外，侦查阶段有关的鉴定意见也应当允许嫌疑人查阅。因为根据《刑事诉讼法》第148条规定，侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知嫌疑人，嫌疑人对此也应享有知情权。

最后，在审查逮捕时应当主动当面听取嫌疑人供述和辩解，只有例外情况才可以送达听取犯罪嫌疑人意见书，由犯罪嫌疑人填写后收回审查并附卷。

途径二，保障律师的有效辩护。

首先，应当赋予辩护律师审查逮捕阶段的阅卷权。“捕诉合一”改革后，越来越多的人呼吁应当赋予律师在审查逮捕阶段的阅卷权③陈学权：《审查批捕期间辩护人的阅卷权》，《人民检察》2018年第15期；莆田市城厢区人民检察院课题组：《论“捕诉一体”后检察机关审查逮捕期间律师阅卷权——以两岸相关制度的比较为例》，《现代法治研究》2019年第2期。，一个重要原因就是为了实现侦辩平等对抗，以保障检察官在审查逮捕时兼听则明，能够客观中立地审查案件。

其次，针对律师自行调查可能存在妨碍作证罪、伪证罪的隐患而不愿主动收集证据的现状，陈瑞华教授提出的委托调查④陈瑞华：《刑事辩护的理念》，北京大学出版社2017年版，第347页。，即由律师向法院提出调查证据申请、在获得法院准许和授权的基础上由律师进行调查的模式，或许可以成为律师调查取证的发展方向。

（四）“三方对审”审查逮捕模式构建

从理论上说，从批捕权的裁判权属性及检察机关同时享有批捕权和控诉权可能引发角色冲突等理由出发，将批捕权交由法院行使应当是未来改革的方向。但考虑到我国目前没有西方的预审法官制度，将批捕权交由法院行使，也可能会面临法官预断、审判难以中立、批捕权和审判权合二为一、难以进行错案纠正等方面的质疑。在短期无法改变检察机关行使批捕权的情况下，构建以检察官为顶端、以侦查机关和辩方为底端的“三方对审”审查逮捕模式，以保障检察官审查逮捕时的中立性更为可取。要想维持诉讼化审查逮捕形象，批捕检察官就应当被视为中立的裁判者，如果继续负责审查起诉则可能影响公正处理案件，按照《刑事诉讼法》第29条规定应当回避，由不同的人负责审查起诉，即批捕检察官和审查起诉检察官应当实行分离原则。除此之外，检察官在审查逮捕阶段提前介入参加公安机关对重大案件的讨论以及发现应当逮捕而公安机关未提请逮捕的直接作出逮捕决定的做法，不可否认会破坏逮捕程序的对抗性，对此，原则上应当进行一定限制。最为重要的是，应当构建诉讼化审查逮捕程序，通过公开听证的方式，平等听取多方意见，减少对书面材料的依赖程度。

五、结语

检察官在审查逮捕程序中的中立姿态对于保障程序的正当性具有重要意义。我国必须进一步完善有利于确保和促进检察官保持中立姿态的制度安排，通过这些制度安排使得检察官在审查逮捕程序中保持不偏不倚的姿态。对目前仍存在的一些可能会使检察官偏离应有的中立姿态的制度设计和程序安排，应当予以纠正。