刑法介入竞技体育伤害行为的研究

朱梦璇

一、问题的提出

竞技体育中的暴力问题是当今国际体育的四大顽症之一，被体育界和法学界高度重视。竞技体育的载体为体育赛事，主要目的是追求好的成绩。竞技体育与身体伤害相伴相生。有学者认为，在比赛中运动员恶意伤害对方身体，属于一种故意伤害。①王水明、叶剑峰：《美国和加拿大竞技体育中的过度暴力问题》，《体育学刊》2011年第4期。该定义是将竞技体育伤害行为的主观恶性作为要件，将恶意暴力致人重伤的竞技体育行为视为故意伤害。刑法对故意伤害罪的构成要件进行了规定，但通过这些法条，无法精准地辨识故意的竞技体育伤害行为和属于正当行为的体育竞技行为。刑法作为根本法，并没有详细地规定怎样认定以及处罚竞技体育中所出现的犯罪行为。

《中华人民共和国体育法》第51条、第56条规定，对竞技体育中存在的聚众赌博等犯罪行为，相关人员将被依法惩处，但对参赛人员出现的违规行为或故意伤害行为并没有进行规定。在司法实践中，一般人民法院认为运动员必须彰显自己的拼搏精神，加害人只有存在主观故意或重大过失的情况才可能受到惩罚，其他情况均不会受到处罚。此类案件要想胜诉，必须对加害人主观意志进行准确的评估，但实际操作起来难度非常大。由此可见，对竞技体育伤害行为，不仅没有法律进行规制，在司法方面也存在缺失。其原因有两方面，一方面默认体育行规的重要作用，导致司法规制受到排斥；另一方面体育部门无法找到法律依据对此类案件进行移交。本文将重点研究刑法介入竞技体育伤害行为的必要性和可能性，以及对刑法介入标准进行讨论。

二、刑法介入竞技体育伤害行为的必要性

（一）竞技体育伤害行为具有严重的社会危害性

竞技体育伤害行为指故意或重大过失并导致严重后果的伤害行为。其与一般伤害罪相比，有相同之处，也有自身的特殊性。通说认为，所谓社会危害性，即指对刑法所保护的社会关系造成或可能造成损害的特性。①高铭暄、马克昌、赵秉志：《刑法学总论》，北京大学出版社2019年版，第63页。社会危害性的轻重程度从三个方面进行判断，即行为侵犯的客体，行为的手段、后果及时间、地点，行为主体的主观因素。

第一，竞技体育伤害行为侵犯的客体有两方面。一是受害人的健康权。运动员的身体健康是运动员职业的基础。该行为损害的客体不仅是运动员人身权利，而且可能断送了受伤运动员的职业生涯。二是体育运动竞赛的秩序。竞技体育伤害行为不符合体育规则，也与当今社会所倡导的体育精神相违背，破坏了正常的体育运动竞赛秩序。

第二，竞技体育伤害行为发生在竞赛场上的竞赛过程中，并且有侵害事实存在，即造成相对方人身受到损害的不良后果，尤其是可能存在故意伤害行为，不仅违反了竞赛规则，更触犯了法律法规。一般竞技场观众非常多，还有各类媒体进行实况转播，受众广泛。竞技体育伤害行为一旦发生，通过媒体直接向社会大众展示暴力行为，造成极大的负面影响，扰乱了社会治安。

第三，竞技体育伤害行为的行为人主观方面通常为故意或重大过失。行为主体首先须为赛事运动员，其次具有刑事责任能力。竞技体育本质上是高风险的活动。运动员在长期训练中应当具有一定的风险认知，比常人有更高的注意义务，完全可以避免伤害结果的发生，因而行为主体具有一定的主观恶性。

根据以上分析，竞技体育伤害行为具有严重的社会危害性。

（二）行业性罚则不足以规制竞技体育伤害行为

依据《体育法》，体育活动中出现了贿赂等行为，刑法才会介入。由于刑法对竞技体育伤害行为没有规定，对此类行为只有行业处罚，即体育组织掌握着处罚权。行业处罚可以细分为三种。第一种为申诫罚，主要方式就是通报批评或给予警告，通过这种方式来影响运动员的名誉，运动员受罚的行为没有严重违背体育道德。第二种是财产罚，顾名思义就是缴纳罚款。中国职业体育市场最近几年才步入正轨，尚存在诸多不合理的地方，如俱乐部不够职业、运行管理缺乏规定和运动员薪酬制度不完善，出现了收入差距拉大的不良现象。②王玉英：《我国运动员薪酬影响因素的多因素方差分析》，《南京体育学院学报（社会科学版）》2016年第3期。对收入较低部分的运动员处以高额的罚款，无疑是一个很重的处罚方式；但对于收入较高群体的运动员来说，罚款不足以规制他们的行为。因此，罚款只能威慑收入较低的运动员。第三种就是能力罚，主要方式就是禁赛，还有降级等其他措施。该惩罚限制了运动员参赛资格，在实际使用中通常结合财产罚。

若伤害事件十分恶劣，内部处罚并不严重，外部此时无法进行有效干预，此类行为会依然出现，有些运动员可能会实施更出格的伤害行为，这在很大程度上会损害他人的运动生涯。也就是说，通过竞技体育的方式来进行故意伤害或者故意杀人行为，按照最严格的内部处罚最多也只须承担禁赛的后果，罪责刑完全无法适应，这是体育行业自治的重大弊端。惩罚力度过轻致使部分运动员轻视体育规则甚至轻视法律，对自己在赛场上的行为无所顾忌。

三、刑法介入竞技体育伤害行为的可能性

（一）法理学视角：刑法介入和行业自治并不矛盾

从法理学视角看，各级体育管理部门和体育协会是体育事务自治和管理的权利主体，其遵循行业章程来管理体育运动和举办体育比赛。在体育领域中若出现了纠纷，体育协会享有内部处理权，可以独自处理，极少适用司法程序。在司法实践中，一般纠纷的解决主要由体育协会完成，实在解决不了，法院将会对这些纠纷进行处理。竞技体育伤害行为大多不是正当的，对于属于违法的竞技体育伤害行为应该基于刑法进行规制。这种做法对体育行业的自治权并不是制约。《立法法》规定“下位法不能违背上位法”，若体育行业内部规章制度内容与刑法不相符合，这一部分内容也就不具备效力。

（二）法哲学视角：刑法介入具有正当性

从法哲学层面分析，刑法介入竞技体育伤害行为就会出现刑罚。刑罚的正当性应当以报应公正为基础，预防犯罪为补充。基于“绝对刑罚理论”，刑罚在犯罪行为实施后才会发挥作用。英美刑法学提出，在量刑过程中需要遵循“应得刑罚”原则，刑罚必须与实施行为相结合。①乌尔弗里德·诺伊曼：《法哲学视野中的刑法基本问题》，郑童译，《中国政法大学学报》2020年第1期。针对故意伤害行为，依据刑法第230条，如果对他人身体进行故意伤害，相关责任人会被判处有期徒刑、拘役或管制，多数为三年以下；如果触犯了前款罪，导致他人受到严重的伤害，相关责任人会被判处有期徒刑，一般年限为三年到十年；如果导致他人死亡，或以十分恶劣的手段导致他人身受重伤、出现严重残疾，根据具体的案情，相关责任人会被判处有期徒刑至少十年，或被判处无期徒刑，极其恶劣的还可能被判处死刑。从受害者角度看，竞技体育暴力行为属于一种恶性行为，构成了故意伤害罪。如果仅有行业内部处罚而没有刑事处罚，是对受害人的不公正，不能达到最基础的报应公正，也不利于预防犯罪。

不管刑法的作用是“法益保护”还是“规范维护”，刑法介入都具有正当性。“法益侵犯说”提倡刑法的目的在于“法益保护”，即刑法保护的对象首先为法益，当某行为威胁到个人或共同体的核心利益，在这种情况下刑法才可以介入。在竞技育伤害行为中，侵犯的法益是他人的生命健康，因此刑法介入具有正当性。“规范违反说”认为犯罪行为是不服从于规范，反映出社会的同一性。具体而言，就是刑法的根本任务在于保障规范而不在于保护法益。②[德] G•雅各布斯：《刑法保护什么： 法益还是规范适用》，王世州译，《比较法研究》2004 年第1期。刑法之所以介入该行为，并不是因为该行为侵犯了生命这个具体的法益，而是因为“生命不得受侵害”本身作为规范在遭到破坏，而该规范应当是社会存在的基本准则。从竞技体育伤害行为来看，该行为使得竞技体育比赛秩序遭到破坏。根据“规范违反说”，刑法介入竞技体育伤害行为也具有正当性。

（三）刑事政策视角：刑法介入可以贯彻我国现行刑事政策

刑事政策简单地说就是犯罪对策，国家预防和惩罚犯罪的手段和方法都应该被称为刑事政策。党中央在构建和谐社会的新形势下提出的一项重要政策，即“宽严相济”刑事政策。其作为我国基本刑事政策，贯穿于刑事立法、刑事司法和刑罚执行的全过程。③严励：《中国刑事政策原理》，法律出版社2011年版，第5页。

竞技体育伤害行为刑法介入的立法科学性，必须满足国家刑事政策的要求。体育领域犯罪比起普通场景下的犯罪，具备更多的复杂性、特殊性。就刑事政策发展趋势而言，特殊领域的刑法规制现在也可以由刑事政策来指导，如公共卫生，环境、食品安全等。在我国环境治理中，已经采取行政治理和刑事政策并行的状态，通过刑法介入在不影响经济发展的前提下可以有效地惩治和预防环境犯罪。对竞技体育伤害行为，不能只采取“一刀切”的行业内部处罚，也需要刑法介入。这即是对犯罪行为的惩治，也是对受害者和其他运动员的一种保护。对于竞技体育伤害行为应当类比环境治理，采取行业治理和刑事政策并行的方式，当内部治理不足以应对竞技体育行为时，刑法应当及时介入对行为进行规制。刑法介入竞技体育伤害行为时必须体现宽严相济的刑事政策，体现“主体平等、区分责任”的刑事政策。

宽严相济刑事政策的价值应当落脚于刑法的谦抑性上。在“宽严相济”刑事政策指导下，刑法介入之“严”，体现在一旦介入就要平等、严厉对待，要综合考量体育暴力行为对社会、被害人造成的不良影响，对那些在竞技体育活动中造成伤亡、社会影响力大、具有主观恶性且超出了必要限度的竞技体育伤害行为坚决做犯罪化处理。对其进行犯罪化处理的同时，应当比照故意伤害罪的主体责任进行平等对待。在宽严相济刑事政策指导下，刑法介入之“宽”体现在两个方面。一方面限缩体育暴力犯罪范围，对于一些出于比赛目的、非故意的伤害行为坚决按正当行为做非罪化的处理；另一方面遵循行业规则在先、刑法介入在后，尽量做到“惩罚少数，教育多数”，重点在于对运动员的教育、对社会大众暴力行为的预防。

四、竞技体育伤害行为刑法介入标准

研究体育暴力行为的刑法介入问题，首先应当确定正当的竞技体育伤害行为的界限。构建正当竞技行为的条件，必须以竞技行为正当化的根据为指导，刑法应介入恶劣的竞技体育伤害行为。

正当的竞技体育伤害行为成立条件，与正当化事由及正当化依据密不可分。前者指导着后者的构建，成为后者支撑的基础。因此，应当根据该行为的正当化的理论依据，制定介入标准。各国正当化根据有所差异，相关学说主要有正当业务说、被害人承诺说、正当风险说、国家许可说、区别对待说和社会相当性说。

正当业务说认为，正当业务行为可以理解为行为人的业务或职业是合法的，其违法性被排除。西田典之等学者赞同这一观点，即该行为尽管与犯罪的该当性构成要件相符，也与刑法规定相符，因此并不会将其作为犯罪来进行处理。①[日]牧野英：《日本刑法通义》，陈承泽译，中国政法大学出版社2003年版，第86页。我国通说认为，正当业务行为不具备社会危害性和刑事违法性。②高铭暄、马克昌、赵秉志：《刑法学总论》，北京大学出版社2019年版，第123页。在竞技体育伤害行为中，我国学者将这一理论作为其正当化依据，还提出了相应的限制条件，一是该业务或职业是合法的，二是行为人行为与业务标准是相契合的。对何谓正当业务容易出现争议，主要在两点：一是如何正确划分正当业务，是以业务标准进行划分或是基于社会通说来进行划分。一般通说认为，仅有医生、负责死刑执行的法警可以将正当业务理论作为依据，进而将其行为的违法性有效排除。若基于特定的业务标准，固定职业将作为正当业务重要的前提条件。二是在划分正当业务的过程中，薪水或报酬的领取是否作为条件。③王政勋：《正当行为论》，法律出版社2002年版，第340页。只有解答上述问题，在此基础之上正当业务理论才可以适用。

被害人承诺说提出，在符合善良风俗的背景下，让竞技体育运动参与人作出承诺：在运动竞赛十分激烈情况下造成伤害并没有表现出违法性。④林山田：《刑法通论（上）》，北京大学出版社2012年版，第237页。被害人承诺是基于被害人放弃一定程度上的可支配的权益而允许他人侵害的承诺，其承诺对于行为人承担刑事责任的认定具有重要意义。行为人实施的危险行为的可责性因此降低，甚至违法性被排除。然而，通常情况下无法基于被害人承诺理论来正当化竞技体育伤害行为，因为这一学说存在以下方面的不足：第一，对于被害人如何对待法益侵害没有进行充分的考虑。被害人承诺理论要求的态度是默示或积极追求，若基于该理论来正当化竞技体育伤害行为，意味着运动员对自身受到侵害持有积极追求的态度，有违常理。第二，没有充分重视法益侵害所表现出的盖然性。体育项目的比赛规则是成熟的，在设置比赛规则时，在追求让比赛具有观赏性的同时，更是为了实现对运动员的有效保护，成为其“护身符”。一些运动项目的身体对抗非常强烈，因而其赛场规则更是非常严格。比赛规则是保护运动员身体的一种有效机制。在比赛中，运动员遭到严重侵害的概率极小。第三，该理论存在不足。若以该理论作为依据来正当化竞技体育伤害行为，在实践中，其仅可以对运动员遭到轻伤害程度的事件进行解释，而无法对出现了重伤、死亡的案件进行评价；若单独考量重伤及死亡事件，也就无法对司法实务中并未将该类案件被视为犯罪进行处理的现象进行解释。

国家许可说的主要代表为德国学者李斯特。国家许可说是指在国家允许或许可的前提下，只要运动员不违反竞技体育活动的规则和章程，竞技比赛中造成对方伤亡的都不构成犯罪。其行为正当性来源为国家意志。该学说的缺陷在于，生命权作为人类的最基本的权力，国家不能随意剥夺。①[德]李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第243页、第246页。该学说解决了形式违法性的问题，却忽视了实质违法性。国家许可学说对于正当化在违法性层面进行了解释，并没有对实质违法性的排除问题进行论述。此种国家许可，通常情况下更倾向于国家管控下免责行为。而竞技体育伤害行为表现出一定的正当性，也就表现出不当罚的性质。此时，可以在正当化理论的基础之上进行解释，让此行为免责与阻却形式违法性要求是相契合的，也与阻却实质违法性要求是相契合的。正当行为和免责行为均不会受到刑事处罚，两者却有着完全不同的本质。正当行为的正当性来源通常有三个维度，第一个维度，国家层面的允许；第二个维度，社会一般道德观念方面的认同；第三个维度，个体层面的主观认可。因为行为存在着正当原因，也就意味着其违法性被排除，而非国家强制性免责。

正当风险说从价值角度去权衡行为的意义。俄罗斯刑法典规定，在正当风险的情况下，如果行为人为了达到对社会有益的目的而从事的行为侵犯了刑法所保护的法益，那么该行为不构成犯罪。②黄佳鑫：《竞技体育伤害行为的刑法规制问题研究》，河北师范大学2014年硕士学位论文。正当风险说提出，某行为尽管会导致违法损害或威胁，若单纯因为存在着这种损害和威胁进而将此类行为禁止，这在很大程度上会影响到国家及社会，使得一些重要的法益受到损害。如火车或汽车越来越先进，经常出现车祸导致重伤、死亡；高科技术使人们的生活变得更加的便利，同时也需要承担相应的风险。正当风险说是支持竞技体育伤害行为正当化事由的，其是从社会一般观念角度给予支持，这方面非常值得肯定。正当风险是非常模糊的，在很大程度上无法契合刑法要求的规范性特质，导致其表现出显著的不确定性，在实践中极容易出现滥用自由裁量权的问题，有着相对较差的可操作性。

意大利学者推崇区别对待说。根据行为导致的危害结果的严重程度，对被害人承诺说和行使权利的行为说进行应用，进而来解释危害行为的正当性。在合法竞技活动中，运动员受到侵犯出现了轻伤，如果被害人作出过承诺，加害者则不需要承担相应的责任，其主要依据的是意大利民法典第5条；若导致了死亡等严重的后果，应当适用意大利刑法典第 51条第1款的规定，将其定义为行使权利的行为，通过该法条对竞技体育伤害行为进行免责。③杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第159页。第一层次的论述具有合理性。第二层次的论述以行使权利的行为作为竞技体育伤害的正当化事由，是不恰当的。行为人由于行使自己的权利具有自由性从而导致他人健康权乃至生命权的损害，这样的价值取向不是我们所倡导的。

社会相当性说最具代表性的学者是威尔泽尔，其从社会层面全方位地考量行为的正当性，主要侧重于两个方面，一是在现实生活中，该行为发生的频率是否非常频繁；二是该行为与传统道德观念是否契合。④黄京平、陈鹏展：《体育竞技行为的正当化事由研究》，《中国刑事法杂志》2004年第4期。该理论可以作为依据来正当化竞技体育伤害行为，但其对“历史的发展”“道德观念”及“共识”也进行了考量，过于包罗万象，导致在实践中缺乏标准。

笔者认为，需要从形式层面、实质层面、个人权利层面来展开解释竞技体育伤害行为的正当性。综合国家许可说、社会相当性说、被害人承诺说，这样就可以实现对此类行为非刑法所禁止范围详细的说明，同时对其中的原因进行解释。国家许可说使得形式要件问题得到有效解决，社会相当说解决实质要件问题，被害人承诺说的权力来源为被害人承诺。

竞技体育伤害的重要前提就是构成相关罪名犯罪，若期望在正当性基础之上，从犯罪评价体系中予以排除，需要基于国家层面来许可竞技体育比赛活动，国家也需要展开积极的监管，保证获得理想的结果。社会进步需要一些方面的推动，竞技体育是一项社会活动，因此可以运用社会相当性说解决实质要件。国家许可说和社会相当性说分别从形式和实质层面对竞技体育伤害行为正当化事由所遵循的理论根据进行了解释，不过两者皆以现实国家以及世俗社会作为出发点。刑法对于社会秩序的维持有着积极的作用，同时对于社会发展也有着显著的促进作用，可以实现对公民合法权益的有效保护。因此，从个人权利层面来讲，个人所作出的承诺也可以作为正当性的依据。

对竞技体育伤害行为刑法介入标准分析可知，必须将正当的竞技体育伤害行为排除，系统研究刑法规制的界限，这对于竞技体育伤害行为刑法理论意义巨大。对竞技体育伤害正当行为理论分析可知，其结构是多维度的，若存在某些方面的违反、不能提供依据来正当化伤害行为，刑法此时可以发挥规制的作用。刑法介入竞技体育伤害行为主要有以下种类。

第一，不正当体育竞技比赛行为。竞技体育比赛是不合法的，在比赛中出现的伤害行为可以判定为存在着不正当性，这种情况下刑法需要介入。既然采取了社会相当性说和国家许可说，在考察比赛正当性过程中，要从国家和社会层面两个方面出发。若该比赛契合于社会一般观念，同时是合法的，在这种情况下也就可以判定为是正当的比赛。

第二，比赛目的以外的竞技体育伤害行为。竞技体育伤害行为刑法介入所需要遵循的原则就是主客观相统一，一些伤害行为是出于比赛目的，这一类行为表现出一定的正当性。一些伤害的行为人主要目的是泄愤或报复，这种行为就是违法的，在很大程度上也背离了体育的核心价值观，主观恶性极大，刑法应当介入。

第三，超出比赛规则允许的竞技体育伤害行为。竞技体育在规则控制的背景下存在着极为有限的风险，一定的伤害行为是社会可以接受的；一些伤害行为若严重违反了规则，该风险也就会出现一些变化，运动员对这些特殊行为无法对自己进行有效防护。

第四，损害结果超出必要限度的竞技体育伤害行为。竞技体育伤害行为导致人身健康权利受到侵犯，其正当性主要来自于被害人的承诺。社会之所以认可，主要原因在于行为人的让与。但体育行为一旦造成死亡和重伤的结果，社会及国家并不能认可。

第五，超出运动员能力范围的运动训练伤害行为。训练的重要前提是合理性和科学性。教练员安排训练需要充分考虑运动员的具体情况，训练方式要足够科学。若训练过度导致伤害，这种行为不具有正当性。