论代修复制度在土壤损害案件中的司法适用

李义松 李 翠

一、问题的提出

2019年6月，最高人民法院发布《关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定（试行）》（以下简称《若干规定》）首次将“修复生态环境”作为生态环境损害赔偿的责任承担方式之一。同年7月，最高人民法院副院长江必新在最高法院环境资源审判庭成立五周年新闻发布会上指出“各地法院要积极探索替代修复、异地修复、代履行等制度”。2020年5月28日通过的《民法典》在“侵权责任”编规定了“环境污染和生态破坏责任”，其中第 1234条第一次明确规定了“代修复”制度①《中华人民共和国民法典》第1234条：违反国家规定造成生态环境损害，生态环境能够修复的，国家规定的机关或者法律规定的组织有权请求侵权人在合理期限内承担修复责任。侵权人在期限内未修复的，国家规定的机关或者法律规定的组织可以自行或者委托他人进行修复，所需费用由侵权人负担。，由此引发思考。

我国一直以来将司法中的“代修复”类似于行政强制法中的“代履行”制度，但是司法实践中的“代修复”与《行政强制法》第50条规定的代履行制度不同，后者所指的代履行是行政强制执行的间接执行方式之一，是一种强制执行措施。①《行政强制法》第50条：行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。司法裁判中“代修复”制度的出现，是从行政强制法中的代履行制度中得到启发，主要是指判决中应当承担修复责任的一方当事人不履行或者不能履行裁判文书中所确定的修复责任时，法院可以委托第三人代为修复且代修复费用由本应当承担修复责任的当事人负担的制度。

两种相似但有区别的制度应运而生，代修复是生态环境损害的司法救济方式，代履行是生态环境损害的行政监管救济方式，二者之间如何协调和衔接的问题需要进一步分析解决。尤其在土壤污染案件中，如果在进入诉讼程序之前，政府已经对受损害地块进行修复，理论上是代履行行为；但是如果代履行不彻底依然存在损害而使案件进入诉讼程序，则可能涉及司法代修复问题，引起社会关注的“常州毒地案”就是此种情形。代修复和代履行在土壤损害救济中如何发挥作用以及二者如何衔接，值得深入探讨。

虽然目前法院在土壤损害类案件裁判中会有代修复方式的出现，但总体来看，代修复的适用不够普遍、实施情况也不如预期，代修复作为一种裁判的执行方式很少在土壤损害类案件中被采用或者被明确指出适用。笔者整理的2015年至2020年间涉及土壤损害的环境公益诉讼案件共108件，其中在裁判中适用“赔偿或支付修复费用”责任承担方式的案件有34件。这34件案件中，只有14件案件明确指明责任人支付的修复费用用于代修复活动或将代修复作为一种执行方式运用。②数据统计来源：以“土壤污染”“土壤损害”“环境公益诉讼”为关键词在裁判文书网上搜索得到。可见，在土壤损害案件中“代修复”方式适用率较低并且规定不清晰。代修复制度正处于起步阶段时，如何使其在土壤损害司法救济中更好运行，解决制度自身存在的问题需要进一步探析。

二、制度透视：代修复及其在土壤损害案件司法适用的价值

（一）代修复制度

代修复制度借鉴于行政代履行制度，但二者在实施主体、启动条件及实施程序等方面有所不同。

1.实施主体

依据民法典第1234条的规定，代修复主体是“国家规定的机关或者法律规定的组织”，虽然没有明确这里的机关和组织的具体所指，但依据对现有法律法规和文件的梳理，应当包括《行政强制法》第50条规定的环境行政代履行主体，即生态环境部门、水行政部门等享有环境和自然资源行政管理权力的行政机关；《民事诉讼法》第55条规定的环境公益诉讼诉权主体，即检察院和《环境保护法》第58条规定的符合条件的社会组织；中共中央办公厅、国务院办公厅《生态环境损害赔偿制度改革方案》（以下简称《改革方案》）和最高法院《关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定（试行）》中规定的省市级政府及其有关部门和机构，或者受国务院委托的行使自然资源所有权的部门。

环境行政代履行的主体则为《行政强制法》第50条规定的环境行政主管部门，环保单行法中对相关的代履行主体作出规定。如《土壤污染防治法》第94条规定土壤污染责任人或土地使用权人“拒不改正”，由生态环境主管部门或者其他土壤污染防治监管部门实施代履行。

2.启动条件

从启动条件上看，代修复的启动条件是已经有生态环境损害事实发生，并且损害是因为违反国家规定造成且是可以修复的；代履行的启动条件则是行政相对人的行为已经或者将要造成生态环境损害后果。

3.实施程序

从实施程序上来看，代修复制度需要在合理期限内对修复责任人提出修复请求，如果责任人履行修复责任则程序终止，否则将由代修复主体自行或者委托他人实施修复；而代履行制度是行政机关对相对人作出一定期限内对损害治理或修复的行政决定，如果履行则程序终止，反之则再经过两次催告程序才实施代履行。可以看出，代修复制度相较于代履行制度在程序上有所简化，代履行程序中的多次催告程序是出于行政法控制权力和私人利益保护的考量。①刘旺洪：《行政法学》，南京师范大学出版社2005年版，第43-46页。

（二）代修复在土壤损害案件司法适用的价值

1.有利于被损害的土壤得到及时有效修复

生态环境修复是对已经受损或者已经开始退化的生态环境进行救济的行为，其在现代环境法中出现的主要目的与传统的损害救济方式存在不同，根本在于恢复良好的生态环境质量和良好的生态系统的运行状态。②李挚萍：《行政命令型生态环境修复机制研究》，《法学评论》2020年第3期。生态环境修复本身是一项复杂的活动，对技术、专业能力等各方面要求较高，尤其是土壤生态环境修复，涉及到生物、物理、化学等多种技术方法，不仅技术性较强、较复杂，而且修复周期长、难度大、涉及面广。土壤生态环境修复的上述特征，导致很多时候一些小型的企业和个人可能无法开展土壤修复活动。此时代修复制度通过委托行政机关或者专业的第三方机构进行修复，可以很好地解决这一困境，使土壤生态环境损害能够得到及时、有效的修复。

2.促进土壤修复产业发展

近年来，我国土壤生态环境状况不容乐观，自土壤修复和治理被纳入国家“十三五”规划后，土壤修复产业和市场开始受到关注。但是与其他环保产业相比，土壤修复落后于水污染治理、大气污染防治等兴起较早的行业。2019年《土壤污染防治法》开始实施，土壤修复迎来较大发展空间，代修复制度在土壤污染司法案件中得以适用。实施代修复的主体一般为前述三种主体，而这三种主体大多在土壤修复上缺乏专业性，往往会委托专业土壤修复机构等第三人代为实施土壤修复。这使得土壤修复业务需求逐渐增加，土壤修复企业和机构的积极参与促使土壤修复产业化发展趋于成熟，从而形成良性的环保产业市场。

三、制度剖析：代修复在土壤损害案件司法适用的困境

（一）代修复与代履行之间的衔接问题

代履行制度是在土壤污染治理中，当土壤污染行政相对人拒绝履行或者不能履行行政机关作出的土壤污染治理行政决定时，并且这种治理行为是可以被替代的情形下，由行政机关或者第三人代为履行土壤污染治理的义务，并要求相对人支付土壤污染治理费用的强制执行方式。《土壤污染防治法》第94条规定，土壤污染责任人或土地使用权人没有按照规定采取土壤污染状况调查、土壤污染风险评估、修复以及修复后效果评估的，由生态环境主管部门或者其他土壤监管职责部门责令改正，拒不改正的，应当由前述部门委托他人代履行，费用最终由土壤污染责任人或者土地使用权人承担。这项制度既能维护行政决定的权威性、督促义务人履行义务，还能通过私权行使达到公权强制的效果。③竺效、丁霖：《论环境行政代履行制度入〈环境保护法〉——以环境私权对环境公权的制衡为视角》，《中国地质大学学报（社会科学版）》2014年第3期。

代修复制度在土壤污染损害救济方面也具有督促土壤修复责任人履行修复义务和实现土壤环境修复的功能。如“常州毒地案”中，在原告自然之友和中国绿发会向常州市中院提起环境民事公益诉讼之前，常州市政府已经雇用专业机构对该地块进行修复工作，这实际上是一种代履行行为。类似这样的土壤案件一旦进入司法程序，很可能就会面临着继续修复和代修复的问题。

由此可见，代修复制度和代履行制度在土壤损害救济方面的功能有一定重叠，需要探索和设计科学合理的衔接机制，以避免司法与行政功能重叠、法治成本过高等问题。

（二）代修复制度自身存在的问题

1.代修复适用条件过于原则

2020年颁布的《民法典》规定，代修复适用的前提条件是生态环境能够修复并且责任人在一定期限内未修复。这一要求过于原则，并且《民法典》刚出台还不能在土壤污染司法中得到及时适用。目前在土壤污染司法案件中，法院大多也是基于类似原则简单说明适用代修复的条件。在2017年钟祥市丰登化工厂土壤污染责任纠纷一案中，法院在裁判中明确指出可以适用代修复，但只是简单指出“如被告不履行，人民法院委托有关单位或者其他人完成”①案号：（2017）鄂1024民初58号。。对于土壤修复责任人为何不能履行责任、作出此种判断的依据是什么等问题都没有进一步说明。

认定土壤污染责任人承担修复费用时，法院会依据专家出具的意见确认案件中被污染的土壤可以修复到土壤环境质量标准规定的要求，但是“考虑到土壤修复周期长、成本高、难度大，且被告无自行修复生态环境的能力，亦未能提出修复方案，为确保生态环境损害尽快得到修复”，以此作为土壤生态环境损害修复费用承担的前提，却没有指明此项修复费用到底是否用于代修复。代修复在土壤污染案件中适用情形不明确，必然会影响其适用的频率和可操作性。

2.代修复人选定方式不明确

由谁实施土壤代修复行为，代修复人选定的标准如何，以及谁来确定代修复行为人，是十分关键的问题。在我国土壤污染司法实践中，代修复人的产生主要有三种方式。

第一种方式是法院选定具有专业资质的机构代为修复或委托有关单位完成修复。在陈某污染环境罪一案中，法院判决要求陈某三个月内按照浓度修复标准对被废机油污染的土壤实施修复，逾期则由法院选定具有专业清污资质的机构代为修复。②案号：（2018）粤0113刑初1306号。

第二种方式是由行政机关指定有修复能力的单位代为修复。在贵州省石阡县检察院诉石阡县环保局环境行政公益诉讼一案中，判决责令石阡县环保局履行监管职责，督促第三人对土壤污染进行治理，逾期环保局可指定有治理能力的单位代为治理。③案号：（2019）黔0626行初2号。

第三种方式则由原告环保组织委托第三方机构代修复。在湘潭生态环境保护协会与湘潭市金鑫矿业有限公司环境污染责任纠纷一案中，法院判决被告在规定期限内对矿区地貌及周边环境进行修复，逾期原告湘潭生态环境保护协会有权委托第三方机构实施代修复。④案号：（2018）湘03民初196号。

可见，司法实践中，土壤污染代修复人的选定方式各地存在不同，由法院指定代修复人有违独立公正，而另外两种委托第三方机构代修复方式的选定标准也不够明确。

3.代修复费用存放管理混乱

最高法院《关于全面加强环境资源审判工作 为推进生态文明建设提供有力司法保障的意见》之14明确提出“探索设立环境公益诉讼专项基金”。基于该文件的原则性要求，地方法院在土壤污染案件实际操作中，代修复费用的存放主要有四种模式。

第一，交至法院指定账户。湘潭生态环境保护协会与湘潭市金鑫矿业有限公司环境污染责任纠纷案件中，涉案的代修复费用交至法院指定账户。

第二，上缴国库。山东聊城市检察院起诉的王某、李某土壤污染责任纠纷案件⑤案号：（2018）鲁15民初486号。中，逾期未修复产生的代修复费用通过山东省非税收入征收与财政票据管理系统上缴国库。

第三，交至地方财政专用账户。贵州玉屏湘盛化工有限公司、广东韶关沃鑫贸易有限公司土壤污染责任纠纷案件①案号：（2016）黔03民初520号。中，聘请第三方进行代修复的费用由二被告支付至铜仁市政府专项账户中。

第四，支付至环境公益基金账户。在常州市环境公益协会与储某、常州市博世尔物资再生利用有限公司等环境污染责任纠纷案件②案号：（2014）常环公民初字第2号。中，法院判决代修复费用交至常州市生态环境法律保护公益金专用账户。有的案件对于代修复费用的存放规定了多个可选择账户。在中山市环境科学学会与李某等环境污染责任纠纷案件中，法院判决代修复费用上缴至中山市地方国库或者环境公益金账户。

由此可见，关于土壤代修复费用的管理，各地做法不一，存放的账户也不尽相同，后续代修复活动开展资金的申请等程序也各有不同。对代修复费用没有作出明确规定、缺乏使用规范时，存放资金的合理使用会变得更加困难。

4.代修复监督机制不够完善

《改革方案》规定，不论是责任人自行修复，还是委托第三方机构修复，都需要政府对修复效果进行评估和监督。一些省份对生态环境修复的监督进行了统一规定。江苏省高院《关于生态环境损害赔偿诉讼案件的审理指南（一）》规定，原告即省市级政府负有监督修复行为的职责。《辽宁省生态环境损害赔偿制度改革实施方案》对生态环境损害修复监督问题也有详细的规定，比如要求省生态环境厅会同有关部门共同负责指导修复方案编制、修复后效果评估等工作。

实践中，这一职责的履行主要以法院监督修复和行政机关监督修复为主。在监督依据和监督能力上，法院虽然有监督修复的行为依据，却缺乏监督的专业能力；而行政机关监督则相反。③胡静、崔梦钰：《二元诉讼模式下生态环境修复责任履行的可行性研究》，《中国地质大学学报（社会科学版）》2019年第6期。总体看来，目前的规定大多针对整个生态环境修复行为的监督，并且仅仅对监督部门进行规定，单独针对土壤代修复行为的监督以及具体如何监督没有详细规定。

四、代修复制度的完善

（一）通过衔接机制的科学设计保护土壤、防控风险和及时修复

在对自然本身损害探索司法救济之前，我国主要通过行政手段对自然资源和生态环境进行保护，对风险实施防控，对损害提供救济。通过对现行法律的梳理我们发现，现行法律规定了丰富多样、针对性强且易于操作的“防—控—治”全过程制度措施及法律责任。然而，因为种种原因，这些制度措施及法律责任没有得到全面落实，自然资源破坏和生态环境恶化的趋势没有得到有效遏制。④李义松、苏胜利：《环境公益诉讼的制度生成研究——以近年几起环境公益诉讼案为例展开》，《中国软科学》2011年第4期。

司法救济终究只是末端治理，不能替代自然资源和生态环境的前端—中端治理，即行政保护和风险防控。以土壤损害为例，一些土壤损害一旦发生，便不可修复；一些土壤损害虽然可以修复，但经济社会成本过高。因此，对于土壤保护、风险防控和损害救济，应当以行政手段为主、司法救济为补充。就风险防控和损害救济而言，在土壤损害已经或正在发生时，应当由政府主管部门履行监管职责，依法责令义务人及时履行防控和修复义务；如果义务人不履行或者不能履行防控和修复义务，由政府主管部门依法组织代为履行，代为履行所需费用由违法者承担。

借鉴美国公民诉讼设置的“诉前通知期”条款的规定⑤罗丽：《我国环境公益诉讼制度的建构问题与解决对策》，《中国法学》2017年第3期。，在土壤损害环境民事公益诉讼案件被社会组织或检察机关提起前60天，应当将土壤损害状况通报给相应的行政机关，先由行政机关采取积极措施予以解决。此外，应就造成土壤生态环境本身的损害作区分，从而规定行政机关应该采取何种措施。如果违反国家规定造成土壤生态环境本身损害，行政机关实施环境行政代履行；如果未违反国家规定造成土壤生态环境损害，行政机关可以通过诉讼方式实施代修复。

（二）从规范实施和制度设计上进一步完善代修复制度

1.明确土壤损害案件中代修复适用的前提条件

法院应在可修复的土壤损害案件中注重审查义务人的自行修复能力。

首先，对于土壤生态环境可修复的案件，应当由义务人针对涉案地块制定并提交土壤修复方案。法院依据有关专家的意见对修复方案的可行性进行评估，确认被告自行修复是否可以达到土壤环境质量标准规定的修复要求。

其次，结合义务人的土壤修复能力、涉案地块土壤修复难度大小、周期长短、修复成本高低以及当事人自我意愿等因素，决定是否由责任承担者自行修复。

法院综合考量以上客观因素和主观因素之后，确定由被告自行修复确有困难或者确实不能及时解决土壤生态环境修复问题的，应判决由第三方机构实施代修复。

2.明确土壤代修复人及其选择方式

土壤修复具有较强的技术性，代修复还需专门的机构实施。最高法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第503条规定，法院可以选定代修复人，也可以由申请执行人推荐。这一规定太过原则，具体内容有待进一步明确。依据目前土壤生态环境损害的现状和修复活动的发展，在代修复人的确定上，如将相关的行政机关纳入到具体的代修复实施主体中实有不妥，根据土壤修复的特点，这无疑给行政机关带来巨大的负担。因此，在土壤生态环境代修复中，应以第三方机构或者专业的土壤修复机构实施代修复为主，这既能满足土壤修复技术上的需求，又能缓解行政机关在履职中的压力。

第一，建议在省级层面建立第三方土壤修复机构名录，通过对机构的资质审查、人员配置、专业能力等方面的考核，将机构划分等级，根据个案中土壤污染状况和修复程度从名录中选择机构。

第二，采取发布修复公告、招投标的方式选定土壤代修复人，由中标机构实施修复工程。

3.完善代修复费用存放管理机制

土壤生态环境代修复费用应当存放在土壤污染防治基金账户或者环保公益基金账户。修复费用的申请，由实施代修复行为的行为人向地方生态环境主管部门提出。申请人在提出修复费用使用申请时，需提交土壤修复资金使用方案、土壤修复方案、支出预算及相关材料。地方生态环境部门对所有材料的真实性和合法性进行审查。审查通过后，生态环境部门向基金管理机构提出修复费用使用申请。

对于土壤代修复费用的管理可以借鉴美国超级基金制度的规定。美国超级基金的管理主要由美国国家环保局全面负责，其他部门协调参与管理，在基金的使用上分别针对短期修复项目和长期修复项目采取不同的管理措施。①闫海、张馨予：《我国土壤修复基金法律制度的建立与设计——基于美国超级基金立法的经验教训》，《国土资源情报》2016年第8期。目前我国土壤污染治理工作主要由生态环境部门、农业农村部门和自然资源部门等分工负责。在土壤修复基金的管理上，建议采取由生态环境主管部门牵头、其他相关部门协同配合的方式。有条件的地区可以由中级人民法院和同级生态环境主管部门联合设立土壤修复基金账户或者生态环境修复专项基金账户，建立土壤修复基金管理中心，该中心具有土壤修复、财务管理、法律追偿以及监督管理等职责。

4.完善代修复监督机制

第一，参考地块用途、修复成本等因素制定不同的土壤修复标准。土壤修复的基本目标是消除污染土壤对人体健康和环境安全的威胁和损害，基本恢复地块原先的用途。实践中修复标准的确定主要有两种模式。一是不论什么土壤地块均适用统一的修复标准，欧洲国家多采用此种模式。二是基于风险管控的标准实施修复，根据地块土壤环境评估的结果、地块的用途、与人体接触值等因素作出不同的调整，美国和加拿大等国主要使用这一模式。①李挚萍：《土壤修复制度的立法探讨》，《区域环境资源综合整治和合作治理法律问题研究——中国环境资源法学研究会2017年年会论文集》。我国土壤修复处于起步阶段，需要考虑经济和技术层面的因素，应当在完善土壤环境质量标准的基础上，依据不同土壤地块用途、技术和经济的可行性以及公众和相关主体的利益诉求，确定土壤修复需要达到的程度。

第二，建立生态环境部门主导土壤修复，自然资源部门重点参与建设用地修复，农业农村部门重点参与农用地修复的监督机制。政府应当对修复工程实施全过程监管。土壤修复是一个漫长的过程，政府需要在修复工程中对土壤污染状况调查、风险评估、修复计划方案的制定、修复活动的实施以及修复完成后的验收进行全过程的监管，加强修复项目的环境影响评价审查，避免造成二次污染。同时将合规审查和技术审查分离，政府部门主要负责审查修复程序和结果是否符合要求，而修复中的技术、监测等问题则交由专业机构负责审查。

第三，多主体参与土壤代修复监督。除上述监督主体外，还应当吸纳法院、社会公众、起诉主体、审计部门、第三方监督机构和土壤损害责任人、土地使用权人等其他主体参与土壤代修复监督。