薅羊毛行为入罪认定分析——以被害人承诺/预设同意运用为视角

方硕蕾

（华东政法大学，上海 200042）

一、问题的提出

“薅羊毛”现象是经济交往发展到一定程度的产物，广泛存在于银行、酒店、航空公司等产业。例如在常用的航空公司预订机票，可以累计里程兑换机票；在固定的酒店预订房间，可以积累积分获取升级服务；使用专门的信用卡消费获取积分，利用积分换取实物……可以说“薅羊毛”是商家网络营销活动所催生的一种经济学现象。而所谓的“羊毛党”是利用各商家推出的各种优惠政策，获取相应的积分补贴优惠券而注册或使用其平台产品服务的人群。

2019年1月，有网友爆料拼多多百元通用优惠券的营销推广出现重大漏洞，无论新老用户均可领取100元无门槛优惠券，用于购买平台任何东西。事后经查明，该优惠券是拼多多与江苏卫视《非诚勿扰》开展合作时因节目录制需要特殊生成的，仅供现场嘉宾使用。除此之外，此种类型优惠券从未出现在平台正常的线上活动中。黑灰产团伙通过非正常途径生成二维码，扫码后每个认证信息的用户可以获取该优惠券进行使用。该二维码广泛流传于相关黑灰产群，领券者并通过手机话费、Q币充值、购买实物等方式在短时间内迅速转移不当所得。事发后拼多多发表声明，称有黑灰产团伙通过一个过期的优惠券漏洞盗取数千万元平台优惠券，进行不正当牟利。对此平台已经修复漏洞，对涉事订单进行溯源追踪，并且向公安机关报案。[1]

根据《阿里聚安全2016年报》，2016年各种互联网业务活动中，各种没有安全防控的红包优惠券中，七八成的促销优惠都是被羊毛党以机器/小号等手段抢到手，旋即以售出赚取差价。和“羊毛党”相伴而生的还有黑灰产团体，以牟利为目的，利用一定的信息技术手段，批量获取优惠。例如上游有负责制作网络爬虫工具的团队，获取商家的优惠、折扣、价格漏洞等；中下游，存在着众多非法获取的手机号、身份信息、银行虚拟卡等，通过专业短信收发设备和自动化的管理软件实现批量接收验证码进行注册、下单。网络黑灰产已经形成了一个平台化、专业化、精细化、相互独立，紧密协作的产业链。[2]由于商家在进行营销活动之前一般会对市场进行成本回报的计算或规定由自己享有活动解释权，普通人在正常经济交往中能薅到的羊毛是有限的，这也在商家计算的营销成本范围内。黑灰产团伙通过非正当途径，貌似是根据商家交易规则进行“薅羊毛”，实则改变了合同对等的基础，利用该合同形式给对方造成巨大损失，反映出背后的刑事违法性。

由于本文将讨论对象限定于财产犯罪，对黑灰产所涉的非法侵入计算机系统罪、侵犯公民个人信息罪等罪名暂不作讨论。在信息技术高度发达的今天，甚至个人也可以通过掌握的计算机信息技术知识，实现上述批量操作，使财产损失迅速扩大。例如冉某兑换积分案中①上海市黄浦区人民法院（2018）沪0101刑初961号刑事判决书。被告人冉某，虚构商户身份，利用多家公司的交易平台，使用名下的多张招商银行信用卡以虚假购物和消费的方法，虚假交易额累计人民币1600余万元，从而骗取招商银行信用卡消费积分300余万分，被告人冉某遂将骗取的积分换成不同价值人民币的由某咨询服务公司提供的高端专享运通礼宾服务、SPG积分、亚洲万里通、南航或国航里程等各类收费性服务予以化用，所兑换积分成本经评估，最低价值人民币12万余元。法院认为，被告人冉某以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相的方式，以闭环式虚假交易，获取大量银行信用卡积分骗取财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。

或有观点认为，薅羊毛是基于商家预设的规则所为的行为，行为人得利具有一定的民事合法性基础。但是通过获取不正当手段大量获取商家优惠转卖牟利，致使商家遭受重大财产损失，民事合法的外形似乎难以掩盖其社会危害性的实质。

二、法理分析

（一）“ 羊毛”的性质

商家设置积分补贴优惠券原本是一种让利行为，在民事上可视为附条件赠予合同，所附的条件可能是受让对象符合一定的资格条件 （注册成为新用户、首次在其平台下单等）、合同相对方为特定的行为（在特定商场消费、使用特定信用卡等），依据商家事先设定的制度规则，使相对方获取一定的经济性利益。例如某平台的用户规则规定：“部分市场营销活动只对特定用户开放参与。同一用户仅限参与或领取、使用奖品（包括但不限于所发放之礼券、礼品卡、消费点数、实体或虚拟奖品）一次。相同的手机号、设备号、支付账户、姓名、收货地址等多个信息内容一致或接近的，将视为同一用户。在上述市场营销活动或会员消费内，如参与、获取或使用过程中，出现违规行为（包括但不限于作弊领取、套现、虚假交易、套取礼券、贩售或转售交易消费码、重复参与等情形），本平台将取消您的获取或使用资格，并有权撤销交易，收回奖品或商品并终止您的会员资格。必要时将依据相关法律法规追究法律责任，涉嫌犯罪的，或向主管机构举报。”[3]

由于现代互联网技术的发达，许多消费行为都在线上完成，商家也多通过特定的具有自动化处理功能的系统或设备发放事先设定好的积分补贴优惠券。这也为非法利用计算技术获取积分补贴优惠券的行为提供了空间。

（二）作为财产犯罪对象的适格性

我国《物权法》第2条第二款规定，“本法所称物包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定”。民法上物的概念包容无体物。由于民法上债权和物权是两分的，民法上的债权可属于刑法中“公私财物”所涵盖的财产性利益。在我国刑法语境下，不区分财产与财物。财产犯罪的对象是公私财物，除了有体物和无体物以外，我国刑法理论的通说认为财产性利益属于财物范畴，可以成为财产犯罪的客体。[4]本文认为赠予的积分补贴优惠券性质上是一种财产性利益。受让对象对商家享有的债权，经预先的程序设定表现为受让对象享有的消费下单时自动抵扣现金或直接以现金形式受让的权利。这种债权凭证符合财产犯罪对于财产的要求。

由于在刑法上更关注财产犯罪罪名下具体侵害方式本身的构成要件符合性。积分补贴优惠券在民法上属于（或经一定方式转化为）债权，在刑法上也关注其存在形式。就本文讨论的网络平台范畴来说，积分补贴优惠券是依托于特定账号存在的电磁纪录，本身属于一种无形财产/无体物，虽不具有物质形态，但具有经济价值，可为人所支配。与传统财产的不同之处在于，以电磁纪录存在的积分补贴优惠券代表的是债权价值，每被侵犯一次就有一个债权被非法生成。积分补贴优惠券作为财产性利益的下位形式，属于刑法意义上的“公私财物”。黎宏教授区分无体物与财产性利益时指出，“财产性利益时人和人之间认为设定的权利（主要表现为债权），可以随着作为其前提的法律或者合同规定的变化而变化，本质上不属于‘物’……因此，在非法获取财产性利益的场合，并不必然导致行为对象的客观损害，而只是请求权的灭失。”[5]本文无意对积分补贴优惠券属于无体物还是财产性利益进行区分，但赞同黎宏教授对财产性利益性质的论述，即积分补贴优惠券所代表的财产性利益具有规范意义，作为一种民事权利可以被消灭与再造。

（三）行为构造

根据我国现行法律，承认财产性利益属于盗窃罪行为对象并无障碍。在此基础上，盗窃财产性利益的行为构造是权利的消灭与再造，即侵入他人支配领域，消灭他人的财产性利益，为行为人自己或第三人创设新的财产性利益。[6]本文认为，财产性利益因其民事权利的属性，其为人所获取的方式只能是被消灭或被设定（即消灭与再造）。由于财产性利益的取得方式在盗窃和诈骗中是相同的，单纯凭此无法对二罪进行区分。

从教义学上的结构来讲，“打破占有” 是盗窃罪客观构成要件的重要特征。“所谓打破占有，是指在违反至少是未得到占有人同意的情况下，对之前占有状态的取消。”[7]因此有在论述盗窃财产性利益的实行行为时也为其设定了必要的前提性条件，即侵入他人支配领域（打破），并且根据其僭权理论对利用计算机实施的财产性利益盗窃实行行为进行了界定，即判断是对他人控制支配的信息系统的入侵还只是在系统外部通过某种方式对系统程序的运行施加影响，前者成立盗窃罪，后者在条件满足时成立诈骗罪。[6]在不法获取财产性利益的行为定性上，关键还是要看是否侵犯了他人支配领域（即盗窃罪“打破占有”的要求）。唯有那些通过破坏他人支配领域获取财产性利益的行为，才有可能构成财产性利益盗窃。就是否破坏他人支配领域的判断，可以通过被害人承诺这一理论进行解释论证。如果存在被害人承诺，财产性利益的移转就没有破坏被害人支配领域，排除盗窃的成立。反之，如果不存在被害人承诺，财产性利益的移转就如同实物的“拿走”，对其支配领域有破坏，可构成盗窃。

三、被害人承诺与预设同意

（一）含义与效果

由于人们对个人的法益并不是绝对予以保护，而是服务于保护承认法治和社会福利国家的民主社会里个体的自由发展这个目标。因此遵照他人的意志对其利益实施侵犯，原则上并不成立不法“愿者不受损害volenti non fit iniuria”[8]116-117关于承诺应当放在犯罪论体系的哪个阶层，在德国学界，存在正当化事由说①此为传统的观点，认为承诺只是一种正当化事由，法益侵害的成立，也并不取决于具体的法益客体持有者（inhaber）的意志。即在承诺的情况下，从法益衡量的角度看，个体的处分自由高于法益的价值。和构成要件说②将承诺理解为对他人侵入自己利益的答责的接受，尤其体现在客观归属论者那里。通过承诺，权利人将行为人的行为转化为自己的行为。即行为人是在为权利人行事，因此是为后者执行事务的工具。的分歧。

对于财产权这种利益，只有个体有利益要求其不受伤害，在此之外不存在公共利益，利益持有者就具有通过承诺对其加以处分的完整权限，财产权人完全可以通过承诺取消损害财物的不法。承诺是一种独立形式的构成要件性的不法阻却，不过会因为不符合公共利益而被排除或限制。被害人同意阻却违法性的根据在于法益主体的有效同意使相应法益失去了要保护性。

以盗窃罪为例，其不法乃在于违背被害人的意思，假如被害人表示同意，则根本欠缺立法者所欲非价的事实内涵，故在这些不法构成要件中，只要获得被害人的同意，则其行为则无构成要件该当性可言，易言之，被害人的同一在这些不法构成要件中，有如将构成要件该当性加以排除，这种同意称为阻却构成要件该当性的同意。[9]237

根据车浩教授的观点，被害人同意作为一种超法规出罪事由，可以通过影响主观构成要件和客观构成要件成为财产犯罪中的出罪途径。在盗窃罪中，由于盗窃罪的客观构成要件行为是窃取他人财物，具有“打破”他人先前对物的占有状态、建立起一个新的占有状态的教义学意义。同意意味着被害人主动放弃占有意思，并由此排除了“打破占有”的成立，盗窃罪的客观构成要件也因为失去了重要的组成部分而被排除。即同意具有排除盗窃罪客观构成要件该当性的出罪功能。[7]

许霆案构成盗窃的原因是预设的同意之前提条件（插入真卡、机器正常运转）没有满足，即不存在预设的同意。因取款程序发挥限定作用的前提是柜员机正常运行，一旦柜员机系统出现故障，预设的条件全部失灵，预设的同意也就无从谈起。[10]

财产性利益通过自动设定的程序进行交付转让，平台/机器管理者的同意是以满足一些特定条件为前提的，当行为人没有满足占有转移条件，而是用其他手段实现了转移时，就被视作 “打破占有”，移转对象为财产性利益的情形则表现为非法生成债权。在前文提到的拼多多案中，商家并未公开过该优惠券，相当于仍处于商家平台/系统/机器管理者的支配领域中，黑灰产团伙通过非正常途径生成二维码并广泛传播，导致债权被不断非法生成，此财产性利益移转实际上是通过打破他人支配领域进行的，因此应当认定为盗窃罪。

（二）被害人承诺/同意的条件

同意有一种前提条件，就是权利人认识到占有的转移并愿意承受它，或者说必须存在一种有意识的财产处分。[7]占有人必须清楚地认识到，他的同意意味着将失去对某件确定的财物的占有。同时，被害人承诺必须出于被害人本人的自由意思，始有可能成立阻却违法的承诺，故如具重大意思瑕疵而为的承诺，例如经由行为人……施以诈术或破坏告知义务等欺诈手段，而导致被害人……因陷于错误而承诺等均非有效的承诺，故不能阻却违法。[9]238权利人可以给他的承诺附加条件，换言之，只有对方的侵犯符合了特定的条件，这个承诺才是有效的。例如，必须由某个特定人来实施该行为，或者这种行为必须以某种特定的方式和程度来实施。[8]120如果在实施该行为之前或实施该行为之时，相应的条件未能满足，那么（受害人的）承诺就是无效的。

给付条件未被满足的动机错误会影响该同意的效力。下面试以饿了么补贴案为例说明。袁某在淘宝网上其经营网店上，售卖“饿了么”APP内首单优惠补贴资格。其通过租赁来的手机号码和自行注册的电子邮箱注册“饿了么”用户名；设置呼叫转移蒙蔽“饿了么”后台语音审核；并在客户使用这些用户名下单订餐时，使用模拟器模拟手机硬件骗过“饿了么”后台识别，共计骗取被害单位“饿了么” 平台运营公司9.8万余元补贴。法院认为，“被告人袁某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。①上海市普陀区人民法院刑事判决书（2016沪0107刑初1354号。”此案中，饿了么平台首单优惠红包，仅发放给在平台新注册的用户且仅限第一次下单使用。在使用了该红包的首单交易完成后，饿了么会根据第三人用户与商户之间的订单情况向商户支付补贴。不难看出，饿了么平台通过设定“注册——验证——下单——补贴”的流程中存在预设同意，该同意下所附条件就是用户满足首次注册、首次下单的条件。行为人使用欺骗手段完成前两个步骤，获得饿了么平台的首单优惠资格，再转卖给第三人获利。诚然第三人用户向行为人购买平台首单优惠资格，属于民事上的欺诈行为。根据《合同法》第54条第二款规定，除损害国家利益者无效外，因欺诈而订立的契约可撤销，商家可据此撤销赠与行为。可现实中，出于排查成本过高、维护商誉等考虑，商家一般不会追究。第三人用户此种行为因金额较小、危害不大也不会涉及刑事责任。

（三）认识错误

被害人承诺中的“错误”是指被害人所作出的同意与其主观真实意思表示不一致的情形。

如果作出承诺者发生了认识错误也会影响到承诺的效力。因行为人欺骗而导致认识错误进而引发的承诺，应该认为该承诺是无效的。尽管学理上在判断被害人因受骗而作出的同意是否有效时，存在全面无效说、法益关系错误说、客观真意说等分歧。[11]我国司法实践对于存在行为人欺骗因素的被害人同意案件，总体态度是只要存在因欺骗而产生的认识错误，同意就无效（全面无效说）。这一思考方式和德国判例和传统学说的观点大体一致。

在盗窃罪的场合，同意有效的前提条件是占有人必须认识到同意的后果是财物的占有转移给他人。若这种认识是由于受骗而得出，可能认定为诈骗。[7]有学者认为，同意在个罪的教义学上具有区辨意义。就财产犯罪而言，同意不必然是出罪事由，而是区分不同犯罪的构成要件内容，就诈骗罪与盗窃罪的区分来说，被骗人同意往往具有分水岭的意义。[12]如果同意是基于错误的认知，仍然具有阻却盗窃罪客观构成要件的效果，此时应该考虑的是行为人是否成立诈骗罪。[13]成为问题的是，在这些认识错误并不是行为人实施欺骗引起的情形，承诺作出者的错误是否可以导致承诺的无效？德国主导性地位的观点认为，人们需要从接收者的角度、根据通常的解释标准来得出到底承诺了什么内容。如果行为人明知承诺者的认识错误，还故意地利用之，那么其行为便是法律上的滥用。[8]124如前所述，商家通过平台/系统/机器发放积分补贴优惠券实质上是财产性利益移转行为的表现形式，商家（平台/系统/机器管理者）内心真实的意愿和经设定在平台/系统/机器上表现出来的意愿可能存在不一致的情形，例如没有真实交易积分仍能累加、在ATM取款后余额没有变化、过期优惠券还可以领用……此时应当根据客观化表现出来的、能够反复检验的设置者内心保留意见作为公开同意内容的预设条件。

（四）预设的同意

车浩教授借助德国盗窃罪中的预设同意理论具体论证了当欺骗行为向计算机系统作出时成立诈骗罪的结论，法理上解决了诈骗罪中如何解决“机器不能被骗”的问题。预设同意是针对未来将要发生的财物占有的转移，占有人也会提前给予一种预设条件的同意。Vgl.MK-Schmitz，2003，§242Rn.83.是德国刑法学界为解决实践中自动售货机等机器相关的案件所给出的解决方案。“与现实的同意相比，预设的同意时一种待定的、附条件同意。只有满足了设定的条件，预设的同意才能排除构成要件该当性。”[7]

财产性利益占有人在设置平台时，给出了面向未来的、交易对象不可知而交易物品不确定的、预设的同意，发挥着 “排除构成要件该当性的功能”。但是是附条件的。预设的同意必须在设定的条件得到满足时才能发挥作用。这个设定的条件与附条件的赠予合同中的条件具有一致性。在本文讨论范围内的行为样态中，被骗人的处分意识是一种规范判断意义上的处分意思，预设财产性利益的占有转移条件 （例如消费一定金额处分一定的积分、注册成为某平台新用户处分一定的补贴等）条件一经实现，可能通过计算机预设系统自动作出财产性利益之转移的意思表示与行动。

下面试以江某积分案为例进行说明①浙江省杭州市拱墅区人民法院刑事判决书（2016）浙0105刑初562号。。江某在担任商城店长时，偶然发现在店内POS机上买单获取银泰会员卡积分后再退单时，积分不会扣减，遂开始以上述方式盗取积分。所盗取的积分除自用外，还通过将积分兑换成积分抵用券出售给他人以及直接往他人提供的银泰会员卡中盗充积分的方式牟利。按照银泰的会员机制，积分在使用积分抵现券购物消费时可以直接抵现，不需要实际支付现金。法院认定江某以非法占有为目的，采用盗充商城积分的方式秘密窃取单位财物，构成盗窃罪。

有观点主张在只要在机器正常运行的情况下满足了机器设置者预设的规则以及客观化的操作程序，就属于得到了预设的同意的行为。并且认为，本案中行为人在取得积分过程中并没有利用任何漏洞，购物平台也是正常运行的，因而取得积分的行为满足预设的同意的条件，不满足违背被害人意志转移财物的占有这一客观构成要件，故不构成盗窃罪。而其过错在于怠于履行民法上返还积分的义务并自行处分积分，这一行为构成仅涉及民事纠纷。[10]本文赞成江某不构成盗窃罪的结论，但并不认同该行为没有刑事违法性。根据银泰的会员机制可知银泰设置了预设同意，即对真实的消费行为奖励积分，由此可排除盗窃的成立。通过购物后再退货而获取积分，看似是与商场进行了交易，但实质是以此漏洞反复多次进行该操作作为获取积分的手段，预设条件的成就系行为人通过欺诈手段促成，认定为诈骗当无疑问。

四、结论

薅羊毛行为由一种正常经济交往现象演变为财产犯罪的手段，商家通过在平台/系统/机器进行设定，使其依据特定流程机制发放积分补贴优惠券，一般可视作设立了预设同意，该同意下一般包含特定的预设条件。预设同意的内容为：当预设条件成就时，按照赠予合同的民事规则，产生商家对受领者的债权，此为财产性利益的移转。这个过程均是通过平台/系统/机器所表达出来的。该移转在诈骗罪中的表现为处分财物/财产性利益；在盗窃罪中表现为破坏占有/打破支配领域，拿走财物/移转财产性利益。

如果存在预设同意，也就排除了盗窃罪成立，但可以产生被骗问题。例如当预设条件的成就是行为人基于欺诈手段促成时，可成立诈骗罪。如果不存在预设同意，财产性利益的移转必定是破坏了被害人的支配领域，符合盗窃罪中违反被害人意志的构成要件，在其他条件成就的情况下构成盗窃罪。