人类胚胎基因编辑行为的刑法学规制

徐 放

（江西财经大学，江西 南昌 330013）

所谓基因编辑技术即CRISPR/Cas9技术，利用RNA引导Cas9核酸酶在细胞的特定基因组位点上进行切割、修饰、黏贴，以期改变基因特定部分。CRISPR/Cas9技术被誉为当代生命科学领域最顶尖的技术，其应用领域十分广泛，尤其是在珍贵植物物种的保护、人类先天性疾病的治疗以及农作物的改良等方面已展示了广阔的应用前景。

21世纪社会高速发展，基因编辑这一技术已经愈发成熟，基因编辑在大大造福人类的同时也出现了科研人员滥用基因编辑技术造成不可挽回的事态，这直接反映了我国对基因编辑技术的管控失效，多层的监管机制形同虚设，在行为人造成基因技术被滥用的同时，也给当前我国的公共基因安全蒙上了一层阴影。

一、“基因编辑婴儿”事件

2018年12月，媒体曝光了“世界首例免疫艾滋病的基因编辑婴儿”在中国诞生，一经披露，即引发社会各界人士的强烈谴责。涉事科研人员贺建奎从2016年6月开始，就开始用CRISPR/Cas9技术进行人体基因编辑，2017年3月至2018年11月，其伪造伦理审查书，招募8对夫妇（男方患有艾滋病，女方未患病）作为志愿者孕育胚胎，在人类胚胎上进行基因编辑并植入母体，最终有两名志愿者怀孕，一名已经生下双胞胎女婴“露露”和“娜娜"，另一名在该事件被媒体曝光时尚在怀孕中。[1]

2019年12月30日，深圳市南山区人民法院对贺建奎、张仁礼、覃金洲等3名被告人非法行医一案进行公开宣判，法院认为，3名被告人未取得医生执业资格，追名逐利，故意违反国家有关科研和医疗管理规定，逾越科研和医学伦理道德底线，贸然将基因编辑技术应用于人类辅助生殖医疗，扰乱医疗管理秩序，情节严重，其行为已构成非法行医罪。根据3名被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依法判处被告人贺建奎有期徒刑三年，并处罚金人民币三百万元；判处张仁礼有期徒刑二年，并处罚金人民币一百万元；判处覃金洲有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五十万元。[2]

CRISPR技术的应用在各国科研之中都相当热门，而我国率先出现基因编辑婴儿这一“科研成果”，完全是因为其他国家科研体系中的伦理审查无法通过这一实验，而非涉事科研人员的开拓性创新，涉事人员为博取名利而突破底线采取了上述所谓的“弯道超车”手段，炮制了上述“基因编辑婴儿”事件。

我国涉事科研人员设计的这一人类胚胎基因编辑实验目的旨在通过修剪人类基因中的片段，达到改变人类细胞中的特定艾滋病受体——即CCR5蛋白，艾滋病病毒入侵人体细胞时要通过特定的CCR5蛋白，被基因编辑后CCR5蛋白不能正常表达，理论上艾滋病无法进入这样的人类细胞，从根源上瓦解感染艾滋病的基础。从实验目的来看是一项为了增进人类福祉的实验，但这一激进实验对于受试者家庭来说其实完全没有必要，因为以现有条件已有成熟可靠的方法去规避母婴传染，而非用人类胚胎冒着巨大风险实验基因编辑效果。涉事科研人员在完全没有必要的情况下采取了对人类胚胎基因编辑以规避艾滋病母婴传染的风险，是一种纯粹的技术滥用。

二、当前人类胚胎基因编辑行为的伦理及技术困境

基因编辑技术尽管近年来被频繁使用于医疗、农业等领域，但我们真正编辑的基因只有很小一部分，是在反复实验摸清其表达性状后才用“基因剪刀”敲除，或者用“基因胶水”把带有优良性状的片段粘连，以期达到治疗或增产效果。但人类这个高级用户在大自然这台计算机面前还谈不上程序员，只能说是勉强复制代码的“脚本小子”，以至于许多基因的运作原理，我们尚不清楚。对基因的拙劣编辑水平明显还没到可以应用于人类胚胎的地步，同时编辑后的基因在若干年后会经由人类繁衍融入人类基因库，编辑后的基因不同于经过大自然代代自然选择的检验，是否会给我们的人体带来潜伏风险还不得而知。为此，科研人员对于该技术可能带来的滥用早已提出了警告，同时，各国均将以生育为目的而进行基因编辑视为禁区。

贺建奎基因编辑事件的发生，印证了科研人员对CRISPR技术应用的担忧。

而科研人员之所以对胚胎基因编辑会产生担忧，主要是因为该技术存在以下伦理及技术方面的问题：

（一）胚胎基因编辑技术的安全性难以保障

科研人员致力于基因编辑的研究是为了治疗和预防严重疾病以及对生物多样性的保护，但由于大部分国家都禁止对该技术的临床应用，目前基因编辑技术并不成熟。需要指出的是，人类胚胎基因编辑仍然存在着技术上不确定性。首先，在临床使用前，必须要确保基因编辑只在靶向细胞中进行而不发生脱靶效应；其次，不确定同源重组修复是否能够用于产生高效且对临床有效的目标基因组变化。因此，该技术仍然处于发展初期，既显示了巨大的潜力，又存在着很大的不确定性。[3]另外,由于基因编辑技术还存在很多的未知因素,其安全性远未得到临床实践的证明，而基因编辑具有不可逆性，一旦对基因进行了错误的修改，再无“倒车”、“重启恢复”的机会，后果是灾难性的。

当前基因编辑技术粗糙，实际的胚胎中的基因片段切割并未达到预期编辑的碱基对数量，而是存在一定的偏差。以基因编辑婴儿事件为例，涉事科研人员编辑了人类胚胎的CCR5基因片段，目标是使其减少32个碱基对，以期得到CCR5蛋白不能正常合成，大大降低艾滋病病毒感染的几率。但基因编辑实际操作中被编辑的胚胎却并未减少32个碱基对，其减少数量与预期有差距，这其中微小的差距会导致什么结果难以得知，在基因编辑领域稍有差池也可能造成巨大问题。从该案中看出，滥用的基因编辑技术导致了胚胎的基因完整性缺失，以及生命潜在的有害性突变。因此，基因编辑婴儿的危害性是显而易见的。

（二）人本主义的责难

当基因编辑手段开始风靡时，许多动植物作为人类的农产品得到了基因工程的加持，以改良其基因的手段保证其存活率、出产率，提高经济价值。但这一类的作物明显受到反转基因人群的高度关切，反转人群对转基因作物的不信任，根源在于转基因农产品的非自然性。即该类作物都是受到人类编辑过的非自然的生物，与那些和人类一起在地球上共度46亿年进化而来的生物有本质上的区别。自然选择筛选出来的基因对生物几乎都是有利基因，而人工编辑的则不具有这些特性。大部分人对人类胚胎基因编辑实验的恐惧也来源于此，我们和人类造物主制造出来的生物没有共处一球的信任基础，人作为地球最高级的生物也是如此。

对于大多数夫妇来说，生育小孩不仅仅是组成家庭，更多的是希望自己的生命得到延续，而这种延续生命的体现就是自身基因向小孩身体的传递，但经过对人类胚胎进行基因编辑而生育的小孩不能满足基因传续的生育初衷。也就是说，在某些情况下，对基因延续的需求表达了父母复制自己的渴望，或为小孩与父母相互联系的纽带，而第三人基因的加入则可能会带来理解人际关系的复杂性。[3]

（三）无紧迫的现实需要

对人类胚胎做基因编辑，由于存在巨大的不确定性，我们一般不宜以基因编辑手段为最优选择。但在出现重大危及公众生命安全的医疗问题上，应在此问题上做出让步，为公共生命安全穷尽可能的医疗手段，其中就包括了对人体胚胎的基因编辑技术。现实生活中，这一类的极端情况极难发生，所谓紧迫的现实需要只在人类文明受到巨大威胁的情况下可能出现。贺建奎 “基因编辑婴儿”事件的辩护理由其实并不成立，因为以现有条件已有成熟可靠的方法去规避母婴传染艾滋病，无须用人类胚胎进行基因编辑取得治疗效果。

（四）加剧社会阶级分化

在社会贫富差距进一步拉大的今天，任何能贩卖群体焦虑的消息都会被媒体精准捕捉，而针对人类胚胎的基因编辑技术正将这种焦虑变为现实。从基因层面对下一代定制强化，必然会迅速引发人群的追捧，但其注定高昂的价格却在一定程度上隔绝了普罗大众享受该技术的可能性。为后代筛选编辑优良的基因，这无疑为社会阶级固化奠定了基础，不同阶级的婴儿自出生起就带有不同阶级的品性，最终必然会导致社会形态的退化。我们期待的未来社会的形态比起今天，也许更接近中世界的贵族社会，进而引发更加严重的基因歧视。

（五）剥夺下一代选择权

基因编辑技术的后果可能不在当代，即便一代人类拥抱了基因编辑人类胚胎的选择，而受到影响的后代们是否会认同这种编辑后的无法改变的人生，是我们不能回避的问题。基因修改的结果是不可逆的，甚至直接决定下一代的生活和生育，当下一代人类意识到基因编辑的事实时，他们已然丧失了选择的权利。这种技术手段影响深远，受影响者还没有选择权，对人类共同体来说是极不负责任的。

当然，也许有人会说对有缺陷的基因进行编辑完全是为了删除该基因缺陷，为了该主体将来的美好生活着想。但是，何为美好生活，这本身就是一个争议的话题。任何形式的生活都有意义，都是生命历程的当然组成部分。一个聋人社群坚守其价值观的例子就很能说明这个问题。Sharon Duchesneau和Candy McCullough都是聋人（女同性恋者），并认为耳聋是一种文化认同而非需要治疗的疾病，于是她们也想和孩子分享聋人团体的归属感和连结性。后来她们找到了一位五代聋人的精子捐赠者，终于成功生了一个天生的聋人。[4]因此，当你想极力消除某些人类基因的缺陷，而拥有这类基因的人却享受着基因所赋予的特性。由此可见，我们赋予美好心愿作出的选择，而被选择基因孕育的主体却并不同意我们的选择决定，我们是否有权替下一代作出基因选择，无论是在法律上还是在伦理上都存在争议。

三、域外基因编辑行为的相关规范

尽管目前世界各国都禁止以生育为目的的基因编辑行为，但各国对人类胚胎基因编辑行为的立法仍具有较大差异性。

美国持开放性立场，虽然美国在基因编辑研究领域处于世界先进水平，但对于人类胚胎基因编辑技术的研究还是作了一定的限制，总的原则是禁止联邦公共资金用于该项研究。美国国家卫生研究院曾明确禁止开展人类胚胎基因编辑的研究，将此类研究设置为禁区。但是这一规定看似严厉，却有很大的弹性。因为美国各州出资开展该项目的研究或者说由私人基金赞助开展进行人类胚胎基因研究并未禁止，留有一定的空白地带。对人类胚胎基因编辑行为，美国也没有直接规定刑事责任。

英国采取的是折衷立场。一方面，英国也制定了《人类受精、胚胎研究法》，通过立法禁止编辑人类胚胎的生育行为，违反者处十年以下有期徒刑或科处罚金。但是，对以研究为目的的人类胚胎基因编辑行为则持开放性态度，实行个案批准的策略，但必须用于因基因缺陷诱导的先天性疾病的预防或治疗，如不是基于医学治疗目的则不在许可范围。

法国、德国代表了严格禁止的立场。法国于1994年制定《生命伦理法》，禁止通过对人类胚胎基因进行编辑而实现生育目的的行为，对这种违法行为实施严厉的刑事制裁。《法国刑法典》规定：“实行、组织旨在对人体进行选择安排之优生学实际操作的，处20年以下徒刑”①Canada.BILL C-6，cite as Assisted Human Reproduction Act，section 5，60.。德国对人类胚胎基因编辑的态度较为保守，始终采取严厉禁止的措施。德国于1990年制定的《胚胎保护法》规定全面禁止对人类个体、胚胎实施基因改良、混合技术，并对体外受精、人类胚胎的干扰予以限制，违反者处五年以下有期徒刑或科罚金。[5]

奥地利对基因编辑行为制定了专门的 《基因科技法》，该法允许用于治疗或预防严重疾病的人类胚胎基因研究及临床实，但不得用于临床，但对干预胚胎的遗传物质的治疗或实验予以禁止，而对于未按规定取得许可证而实施的基因治疗、临床试验及违反胚胎保护法改变胚胎基因者，则会被追究刑事责任。[6]

加拿大的《辅助人类生殖法案》对人类胚胎基因编辑限制了一定条件，即“被传给后代”，其实这种表述的本质就是以生育为目的的人类胚胎基因编辑行为，对于这种违法编辑行为规定了十年以下的有期徒刑，且单处或并处50万加元的罚金。[7]

2002年，日本通过了《规范基因技术法》，禁止对人类胚胎进行基因编辑的行为，违反者处以十年以下有期徒刑，单处或者并处1000万日元以下罚金。[5]

上述资料表明，各国面对人类胚胎编辑行为的共同点是都设有专门条文规制，大部分国家都规定了刑事责任、设立了单独罪名，且均处以较重的监禁刑，并处以一定数额的罚金，体现了对待人类胚胎基因编辑行为严厉打击的趋势。这种旗帜鲜明的打击态势，使得西方发达国家的科研人员不敢触碰以生育为目的的人类胚胎基因编辑这根红线。

四、我国人类胚胎基因编辑行为的刑法学规制思路

目前，我国对于基因编辑的规制主要体现在相关行业规范、行政规范，例如：《基因工程安全管理办法》、《人的体细胞治疗及基因治疗临床研究质控要点》、《人基因治疗研究和制剂质量控制技术指导原则》、《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》、《涉及人的生物医学研究伦理审查办法》 等。其中，《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》 第6条的规定，考虑到胚胎基因编辑的风险，对该项目的研究要申报获得伦理审查许可，原则上仅限于利用废弃的胚胎进行研究，胚胎在体外存活的时间不得超过14天，更不得用于生育的目的编辑胚胎基因。贺建奎基因编辑婴儿个案明显超过了14天的期限，违反了这个规定。

上述规范对生物医学研究的申报、监管有一定的指导作用，但实践中的效果并不理想。尤其是对于以虚假申报通过伦理审查的、类似贺建奎基因编辑行为，这些行政规范、行业规范的作用难以体现。

为保障我国的基因编辑技术正常应用，有鉴于滥用基因编辑技术易造成较大的社会危害和深远的基因污染，除了行政法规和执业规范的完善和执行，还要确保在前述规范失灵时，能够有及时的刑事强制力介入，运用刑事法进行惩戒威慑基因编辑滥用者势在必行。

（一）当前我国对胚胎基因编辑行为刑法规制的局限性

目前，在法律层面，我国针对基因编辑行为未设置相应的刑事规范。这种法律规范的缺失造成人们对于基因编辑行为的性质难免产生误区：既然刑法未规定基因编辑行为是犯罪行为，按照刑法 “法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”的基本原则，基因编辑行为一般情况下应不受刑事处罚，可能这也是造成贺建奎等人铤而走险的诱因。

对于何建奎等人的基因编辑行为法院以非法行医罪定罪量刑。根据《刑法》第336条第一款的规定，非法行医罪的构成要件至少包括：犯罪主体是未取得医生执业资格的人，客观上必须情节严重。对于贺建奎等科研人员是否具有执业医师的资格很容易做出判断，不存在任何争议。对于情节严重的认定，《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第2条规定：具有下列情形之一的，应认定为《刑法》第336条第一款规定的“情节严重”：（一）造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；（二）造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；（三）使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；（四） 非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；（五）其他情节严重的情形。因贺建奎等人不符合司法解释规定的一至四项规定的“情节严重”的情形，关键是如何理解第五项“其他情节严重的情形”？ 这种兜底条款究竟是可以结合案情直接适用认定情节严重的规范，还是给未来司法解释的留白，在具体司法实践中并不能适用？ 按照罪刑法定的司法原则，法无明文规定不为罪，对该条款作未来留白解释、不直接适用更符合法治精神和立法本意。因此，就现有证据不能认定贺建奎等人的行为构成“情节严重”，现行刑事法律尚不能对“基因编辑婴儿”事件进行精确定位，南山区人民法院对何建奎等人以非法行医罪作出的一审刑事判决值得商榷。

（二）刑事规范对人类胚胎基因编辑行为的规制设想

虽然我国多个行政规章和以规范性文件名义发布的伦理准则设置了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的条款，但现行刑法并无关于基因技术研究和应用的专门的犯罪与刑罚规定，所以在整体法秩序上存在着明显的法律漏洞。[8]

对于该法律漏洞的填补，有两种选择途径，一种是尽快出台司法解释，对《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条进行修改，将基因编辑行为界定为构成非法行医罪的 “情节严重” 行为，即将原来的第（五）项改为第（六）项，增加第（五）项，即：以生育为目的，对人类胚胎实施编辑的行为。以便司法机关对基因编辑行为追究非法行医罪认定 “情节严重”具有法律依据。

要对如此危险的人类胚胎基因编辑行为做好规制，仅从目前的国内刑事法的缺失出发难免有些苍白，域外通过刑法规制人类胚胎基因编辑行为的做法值得参考。因此，另外一种途径是借鉴欧洲国家的立法经验，对人类胚胎实施编辑的行为另行立法规制：

1.刑法应保持前瞻性

人类胚胎基因编辑犯罪门槛相对于其他普通犯罪而言门槛较高，但其可能造成的危害却远超其他犯罪。基因安全的形势随着科学技术发展会越来越严峻，未来对基因的编辑技术应是由科研—商业—私人的方向逐步下放，对基因编辑的难度大幅降低，私人也可使用基因编辑技术实施犯罪，乃至于基因编辑技术被恐怖活动所用，造成难以估量的后果。刑法在当代风险社会中的功能需要有前瞻性，对犯罪发展要有预见性，风险社会下的技术性风险一旦造成后果，刑法的预防犯罪机能依然没有意义，提前扩大对潜在技术性风险的打击范围，才是规避风险的有效途径。

2.增设单独罪名

目前出现的基因编辑婴儿事件中，现有刑法条文并无与基因编辑犯罪相对应的罪名。基于前述对何建奎等人刑事判决的评析，以非法行医罪对基因编辑行为定罪量刑存在法律适用的难题。为此，我国刑法应为人类胚胎基因编辑类似行为设立单独罪名，即人类胚胎基因非法编辑罪，内容为：以生育为目的，对人类胚胎实施编辑的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。设立单独罪名可威慑潜在的科研投机分子，避免其出现侥幸心理，意图脚踩法律灰色地带蒙混过关，导致酿成无法挽回的事态。同时让打击人类胚胎基因编辑行为的司法机关做到有法可依，严格遵循“法无明文规定不为罪”的基本刑法原则，让刑事法治贯彻落实下去。

3.危险犯

人类胚胎基因编辑的行为一经发现往往已经造成后果，因此对于这类行为的规制不得不提前刑法介入的时机。在人类胚胎的基因编辑还未造成实际的损害结果时，只要基因完整性已陷入危险之中，即宣告成立犯罪。“因为罪责刑法只有在应受处罚的行为造成客观侵害的时候做出反应才认为是合理的，这在风险社会中，不能适应减少、限制风险的客观需要。而安全刑法以行为的危险性为前提，只要应受处罚的行为具有威胁法秩序共同体的危险，刑法就应当在该危险变成现实之前提前介入，对具有人身危险性的行为人，只要其危险性威胁到法秩序共同体的安全，刑法同样应当对其作出一定的反应，从而降低社会风险的存在”。[9]就风险社会的角度而言，人类胚胎基因编辑行为入罪应以危险犯为主。

4.针对自然人

人类胚胎基因编辑的行为不是独立的个人能完成的，通常是由团队负责人主导的一系列有组织行为，负责人单位也保持一定程度的默许或是监管失职，但这类行为却无法由行为人单位承担责任。因为这类项目的主导和推动总是由个人来完成的，是个别投机分子的疯狂想法由支持团队持续运作下去，如若最终处罚的主要是单位，那么主要责任被转嫁给了单位，反而让核心成员避开了追责的焦点。由团队主要成员承担刑事责任，可以直接阻断团队的协作可能性，一旦团队成员察觉涉案可能性，即可主动举报避免牵连入刑。

5.以监禁刑为主

在设置针对涉事人员的刑罚时，充分考虑罪责刑相适应原则，鉴于人类胚胎基因编辑行为损害的不仅是几个家庭的幸福，还有不特定公众的基因安全，其危害性较大。故刑罚从重，且以监禁刑为主，罚金刑可以并处，但绝不能单独使用罚金刑，纯粹的金钱处罚很难威慑人们不去实施带有一丝理想主义色彩的行为。而长期的监禁刑才能对投机者形成足够的威慑，毕竟对自由价值的考量远高于经济价值的减损。

当然，也有学者认为，在前路未卜的情况下法律急于表态未必是明智的，而暂时的立法留白未尝不是上策。[10]

五、结语

当前我国对“基因编辑婴儿事件”的警示认识还不足，人类胚胎基因编辑犯罪立法还未进入广泛讨论阶段，但笔者相信以“基因编辑婴儿事件”为契机，相关立法距离我们不会太遥远。通过专门罪名对人类胚胎编辑行为进行规制，是我国刑事法治的必由之路。不仅如此，刑法罪名起作用需要体系化的配合，我们会看到更多的基因犯罪相关罪名相互契合，齐头并进打击基因犯罪，保障我国公共基因安全，健全基因犯罪刑事法治体系。