林 曦
(华东政法大学刑事法学院,上海 200042)
据公安部发布的消息,“伪基站犯罪” 正处于严峻的治理期,仅2017年,公安部便数次牵头侦办这类犯罪案件,打掉团伙5396个①数据参见:“公安机关打击治理电信诈骗成效显著”,公安部官网,http://www.mps.gov.cn/n2255079/n5590589/n5684408/n5684420/c6192282/content.html。。在该类案件中,由于犯罪嫌疑人与被害人之间的联系方式、渠道、痕迹多处于电信网络、独立广播等虚拟空间中,双方在现实中缺少客观实在的接触,因此,这类犯罪被归类为“非接触型犯罪”,以此与传统“接触型”犯罪划作区分。
犯罪种类之所以有“接触与否”的人为划分,旨在突出“非接触型犯罪”过程(途径)的特殊性,有学者形容道,在这类犯罪中,整个犯罪链条只有头尾两端露出水面,而中间环节则隐藏在虚拟空间中。[1]而随着非接触型犯罪的治理逐步深入,虚拟空间也从“未治”走向“开化”,电信网络、独立广播等领域的规范体系相继建立、健全、完善,使其不再是法外之地。因此,在新形势下非接触型犯罪除了需要考察传统目的行为之“罪罚标准”外,还需要对行为过程(即“非接触”这一犯罪路径)进行“罪与非罪”的判断。因而,这种特殊的犯罪形态也越来越受到关注。
刑法学中,牵连犯是指以某种犯罪为目的实施的实行行为,与其手段行为或者结果行为分别触犯不同罪名的犯罪形态。[2]185牵连犯最本质的特征是行为人实施的数个犯罪行为之间具有手段与目的或者原因与结果的密切联系,[3]具备这种密切联系的行为组合,称之为“牵连行为”。因此,从“查明案件事实”维度来审视侦查工作时,查证“牵连行为”自然而然便成了侦查工作的中心任务。
但是,对于存在牵连行为的案件侦查实践中,案件事实查明与证据搜集工作却往往存在这样的误区: 单纯地围绕具有牵连关系的数个行为中的某一行为进行查证。这种侦查、取证的理念严重影响案件侦查的进度和质量,造成了证据证明体系的缺漏,既不利于犯罪侦查,也不利于后续诉讼的开展以及犯罪嫌疑人法定权利的保护。本文以个案分析为主要研究途径,通过侦查思维误区产生的原因探析,以新形势下“伪基站犯罪”案件中存在的侦查误区做为切入点,寻求伪基站犯罪案件在侦查取证理念及侦查行为上的改进对策。
2017年7月12日,Z县刑侦大队某中队在工作中发现一辆白色汽车的驾驶轨迹较为异常,于是对其展开盘查,经盘查发现该车辆载有信息群发器伪基站设备,遂即对车内人员采取控制措施,扣押车辆及其伪基站设备,并将犯罪嫌疑人马某杰带回中队,进行审讯。
侦查人员通过第一次讯问和第二次讯问还原了其犯罪的过程: 在被公安机关控制10天前,马某杰在D市的住所用QQ聊天软件搜索附近的人聊天,无意间发现一个签名为“想挣钱的可以联系他”、昵称为“转眼见到你”的QQ号,由于迫切的挣钱念头,便加了QQ好友。在得知马某杰在D市后,对方就告诉马某杰一个赚钱方式:在人口密集区群发短信,酬劳为300元/小时(多发有额外红包),马某杰只需提供一辆车,对方通过快递将两个手机(一部诺基亚,一部索尼)、一个电脑板,一个天线,一张Z银行的银行卡邮寄给马某杰。收到设备后,在对方的指挥下,马某杰把设备装在了副驾驶气囊的位置,并按照要求编辑诈骗内容,大体内容是“某某银行用户积分到期,请登录网站兑换现金”,然后马某杰在人员密集区开车转圈就可获得相应酬劳。
根据犯罪嫌疑人马某杰的交代和对其所持的银行卡交易明细的核查,初步查明有以下三次犯罪行为:第一次,马某杰在D市区群发短信一个小时左右,共发送短信20000余条,对方通过J银行的信用卡汇款至马某杰;第二次,马某杰前往H市发送短信2个多小时,发了10000多条,后因对方对群发效果不满意,马某杰又去Y市的两个区县发了两个多小时,一共发了20000多条,对方将钱款汇至J银行信用卡,共计4500元;第三次,马某杰前往Z市区群发短信,发了三个多小时,对方通过Z银行的信用卡汇了2000元,上厕所时被公安机关抓获。
最终因无法有效鉴定伪基站设备,查询马某杰所提供的对方账户并无太大侦查收获,教唆马某杰的犯罪嫌疑人尚未落网,导致全案缺少支撑性、关键性证据,无法进入起诉阶段。
尽管造成上述案件办理的坎坷曲折,并不都由误区思维所致,客观来说,也存在着普通刑事案件侦办中的通病,例如,侦查措施的采取不尽如人意,讯问工作存在明显瑕疵,侦查工作的推进直线性、单一化等等。但不可否认的是,在案件侦查中,误区思维使侦查人员走了很多弯路,成为本案侦办过程中最致命的因素之一,误区思维使侦查工作在后期诉讼评价中付出了极大的代价。
上述案件的侦办,折射出围绕牵连行为展开的案件侦查工作中具有某种思维误区: 在侦查过程中,面对具有牵连关系的数个行为的情况,侦查人员单纯地围绕其中的某一行为展开侦查。这在实践中主要有两种表现: 一是将数个行为误认为其中某一行为展开侦查;二是割裂数个行为之间的关系,择其中的一种行为进行查证。这种思维误区直接导致了侦查人员对于待查行为无法进行整体性把握,进而在侦查工作中屡屡做出“限缩”侦查目标的决定,伴随着侦查目标片面化,侦查途径的多样性选择也相应程度地被忽视,侦查思路一度陷入混乱,因此,伴随着侦查工作具体的证据收集也出现了不全面、不完整的情况,证据体系的构建面临着致命性的打击。具体反映为:
1.侦查目标出现片面化的趋势
侦查人员将牵连行为割裂开来,本质上忽视了牵连行为的个数性特征,导致案件办理中限缩了侦查目标。本案中,“查明案情”所查之事局限于“利用伪基站发送短信”这一手段行为,而对“诈骗”这一目的行为缺少必要的关注,同时这也直接导致讯问内容指向单一,主要指向伪基站犯罪行为。这种“顾此失彼”的情况十分普遍,例如,在电信诈骗案件的侦办中,案件中的诈骗行为与盗用公民个人信息的行为,往往存在目的行为与手段行为之间的牵连关系,但是在实际案件侦办中,公安机关往往对手段行为重视不足。[4]
2.侦查途径的多样性被忽视
侦查途径是联结侦查工作出发点与侦查目标的工作路径,[5]而正是由于全案的侦查目标经过上述的“限缩”,必然导致侦查途径可采取的范围一开始便被束缚住。此外,把牵连行为割裂后,意味着手段行为与目的行为之间的牵连关系被忽略,因此,以这种牵连关系为工作起点的侦查途径自然也无法采用。本案的侦查人员没有厘清“伪基站发送短信”与“诈骗”两行为之间的牵连关系,因此,大量以此为依据的侦查途径均被忽视。
3.侦查工作思路出现混乱
与普通刑事案件“一行为对应一罪”的表现形式不同,围绕牵连行为展开的侦查,需要在一个案件中同时关注到多个犯罪行为。如果侦查人员无法认识到行为的个数特征,或者即便意识到“两个行为”的存在但无法厘清行为之间的牵连关系,侦查工作思路出现混乱也就在所难免。本案的侦查便是如此,全案以“诈骗案件”立案,但全案的侦查工作几乎全部围绕“利用伪基站发送短信”展开,而对诈骗行为本身却漠不关心。
4.证据收集不充分、不全面
正是这种思维误区,导致案件侦查在证据收集过程中出现遗漏现象,在实务中,此类案件极容易缺失的证据主要有两种: 一是证明牵连行为之间存在牵连关系的证据;二是完整证明行为个数特征的证据。本案即是代表:案中缺乏诈骗行为构成和情节的证据;对“利用伪基站发送短信”行为构成的证据难以相互印证,难以排除合理怀疑;缺乏“利用伪基站发送短信”行为的情节材料①利用伪基站发送短信,本质上属于“扰乱无线电通讯管理秩序”,其犯罪情节的规定,在多个方面具有明确规定,例如:违法所得数额;使用伪基站的个数、发射功率、覆盖范围等;使用伪基站的时间等。参见2017年7月1日施行的《最高人民检察院、最高人民法院关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》。;缺乏证明两行为之间的关系的证据等等。
正是在这类案件侦办中出现了 “关注行为单一、不全面”倾向,导致失去了绝佳的侦查战机,事实查明愈显困难,证据收集也纰漏层出,对先行拘留的犯罪嫌疑人难以迅速提请批捕、逮捕、审查起诉。探究这种误区的致成因素,不难发现,主要与诉讼观念、实体法的实践、侦查理论的指导和侦查组织的结构有着密切关系。
党的十八届四中全会通过了 《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,《决定》提出“要推进以审判为中心的诉讼制度改革”。但转变刑事诉讼观念,特别是放弃过去侦查机关的那种权威性、优越性的地位,[6]提高搜集的证据标准,无疑给侦查工作带来很多现实挑战。在过去相当长的时间里,“以侦查为中心” 的诉讼观念导致了侦查工作几乎确定了案件审判走向的可能性。客观地说,诉讼观念的转变是有成效的,庭审实质化的改革、非法证据排除规则的出台等都深刻地影响着侦查工作。但也必须承认,“以审判为中心”的诉讼观念转型还有很长一段路要走,这种诉讼观念的转变难度颇大,侦查人员在适应以诉讼标准来要求自身工作、在职权行为之外兼顾义务行为等方面还有提高的空间和余地。
一方面,侦查机关过分强调职权行为而忽视义务行为,这种观念驱使着侦查人员只关心眼前的案件侦破,而不过多关注起诉、审判对侦查的评价,只在乎“发现人”,而忽视“证明事”,[7]对牵连行为的查证误区,很大程度上是侦查人员对 “证明事”漠不关心的一种具体反映。
另一方面,侦查人员对诉讼标准的不适应放任了查证误区的产生。在侦查中,侦查人员运用“证据收集的程序标准”“证据证明体系标准”对案件进行检视,是纠正侦查误区最快捷、最便利的补救性措施。更何况,在面对查证牵连行为这种行为数目多、行为间关系复杂、证据证明标准高、证明体系构建难度大的案件时,侦查人员若无法正确把握诉讼标准毫无疑问是非常致命的。
“实体法体现了法律要实现的目的”,[8]而在查证牵连行为中产生的误区思维,使这种目的无法得以实现。这种严重的后果是直接导致侦查工作评价负面化的根本原因。具体来说:
一方面,在案件侦查过程中,侦查人员忽视了牵连犯这种特殊的犯罪形态具有的特征。刑法通说认为,牵连犯具有行为的复数性、异质性和牵连性三个特征。[9]而在侦查中,侦查人员错误判断行为的数量特征,会导致查证行为的缺漏;侦查人员对各行为的性质判断出现错误,可能就会把某一行为当作另一行为的构成要素;侦查人员对数行为之间存在内在联系的认识出现偏差,便会导致割裂各行为间的内在联系而分别开展查证工作。
另一方面,片面地理解刑法中对牵连犯的处断原则,同样容易产生错误思维。刑法通说认为,对牵连犯应当从一重罪处罚或者从一重罪从重处罚[2]187。有的侦查人员只看到处罚原则中“从一重罪”的表述,便认为只要围绕案件重罪行为展开就符合实体法的精神,但实际上,这种认识由于曲解了实体法中对于行为评价、处罚的逻辑,存在很大问题。“对所有犯行做出充分而不过度、不重复的评价是帝王条款”,[10]需要知道,这种对行为的评价、处罚逻辑是这样展开的:在牵连犯的案件审判中,对具有牵连关系的数个行为进行全面、不过度、不重复的评价,在此基础上,才有所谓的“从一重罪”的选择。
很大程度上,围绕牵连行为展开的查证工作容易产生误区,这与侦查学理论指导不充分有着密切关系。
1.侦查人员没有从纵向的动态剖析和横向的静态构成两个层面对刑事案件进行认识。对刑事案件的把握要从认识犯罪行为入手: 既要把握纵向动态的演进过程,包括思想基础及诱因、犯罪动机、犯罪预备、犯罪实施、犯罪后的活动;也要对犯罪实施环节作横向的静态展开,至少包括:主体、对象、时间、空间、工具、手段、痕迹、遗留物、带离物。[11]之所以在此类案件侦查中出现误区,是因为侦查工作仅仅单纯地就静态的构成进行分析,而对动态演进有所忽略。
2.侦查人员对行为性质的判断出现偏差,容易将牵连行为中的某一具体动态行为作为另一行为的静态构成部分,从而撕裂案件的完整结构。牵连犯的概念界定实现了从“方法或结果①把牵连犯定义为:以实施某一犯罪为目的,而其犯罪的方法或犯罪的结果又触犯其他罪名的情况。定义中突出的主体为“方法或结果”。参见高铭暄:《刑法总论要义》,天津人民出版社1988年版,第230页。”到“方法或结果行为②把牵连犯定义为:行为人实施某种犯罪(简称本罪),而方法行为或结果行为又触犯其他罪名(简称他罪)的犯罪形态。定义中突出的主体为“方法或结果行为”。参见高铭暄主编:《刑法学原理》(第2卷),中国人民大学出版社1993年版,第600页。”的转变,[12]18而侦查实践却很少关注到这一变化。本案便是如此,将手段行为(利用伪基站发送诈骗短信的行为)误作犯罪手段(诈骗的方法是通过伪基站进行的)进行理解。两者的区别在于,“犯罪行为”和“犯罪手段”在案件构成要素体系中所处地位不同,侦查意义也有差异。前者作为一种犯罪行为,兼具静态和动态的属性,通过对其分析,能够指引侦查人员关注行为的原因、经过和结果等动态构成要素,以及主体、时间、地点、手段等静态构成要素;而后者则为实施犯罪这一环节中的一个静态构成要素,仅指实施某一犯罪的具体方法。因此,对于行为的错误认识,产生侦查误区也就难以避免了。
对于产生的侦查误区思维,客观来讲,与侦查体制结构的特性是分不开的。随着侦查专业化的要求,警种分工越来越细:一方面,有些地方的警种不断分离,分别设立了相应的犯罪侦查大队;另一方面,各大队又内设综合科、专业中队、责任区中队。[13]而在面对牵连犯这种特殊的犯罪形态时,其“数个犯罪行为”的特征,往往导致“多重可管性”,难免产生侦查管辖的“争议”。对于侦查来说,这种侦查管辖的 “争议” 总是有意无意地形成误区:其一,立案单位长期办理某类型案件容易形成思维惯性,侦查人员容易受以往办理普通刑事案件经验的影响,导致案件侦查中未能充分考虑其牵连行为的特性;其二,基于刑事案件立案合法性的考量,导致侦查人员往往刻意回避一些超出管辖范围的侦查任务。
上述案件最终没有顺利侦结,对余犯的抓捕也未有进展,甚至对犯罪嫌疑人马某杰的罪行也未完全查明,全案的证据体系也存在着较大的瑕疵。并且上述案件侦查所折射的问题也是该类案件侦查过程中的通病——“查证行为单一、不全面”,即案件侦查只围绕牵连行为中的某一单一行为进行查证。根据现有资料的分析和判断,围绕牵连行为展开的案件侦查应当注意以下几个问题。
“以审判为中心”是一种倒逼机制,倒逼审前各诉讼环节按照判决标准提高其办案质量。[14]办案质量的提升主要体现在两个层面上: 一是在实体上,侦查工作应当实现案件事实的准确查明;二是在程序上,侦查权的运行应当受到法律的有效控制。[15]考察我国侦、诉、审三者制度架构不难发现,实现“以审判为中心”的诉讼改革的核心要义在于应当在诉讼全过程中贯彻证据裁判规则的精神。
1.在侦查阶段的取证中,应当在“自向查明”的基础上强调“他向证明”的要求
案情的自向查明,属于主体的职权行为,而他向证明则来自主体的义务行为。[16]过去,侦查过程重点看到了“职权”,却忽视了“义务”,导致不少冤假错案“起点错、跟着错、错到底”。以讯问工作为例,通过对犯罪嫌疑人的讯问,收获到的相关信息使侦查人员确信其犯罪事实,这是“自向证明”;而“他向证明” 则要求讯问结果具备可查性和可证性。[17]以本案的讯问工作为例,第一、二次讯问笔录中的供述存在着矛盾的内容,特别是该内容涉及核心物证“伪基站”的来源问题,侦查人员仅做到了“自向查明”,却没有在笔录以及相应的法律文书中予以说明。
2.在案件侦查中应明确证据证明的内容
在案件侦查中明确证据证明的内容,不但能给侦查工作指明方向,还兼顾了证据收集工作的效率价值。对牵连行为的查证工作而言尤为如此,牵连行为的复数性特征容易扰乱侦查人员的取证思路,为避免重复取证并使取证工作快速有效进行,在案件所需证明的事实进行归纳总结的基础上,对已取得的证据其证明内容和效力进行判断,是一条便捷的途径。
3.规范办案程序,强调程序正义
一方面,刑事办案程序的规范化执行,是侦查工作规律长期实践的制度总结,有利于案件的办理,实现打击犯罪的最终目的;另一方面,规范刑事办案流程,将保证案件侦查终结后顺利转入下一诉讼阶段,可以避免犯罪嫌疑人、被告人的长期羁押,有利于实现刑事诉讼的效率价值。规范化的办案程序,可以制约侦查权的过度滥用,既可以避免为了破案“不择手段、不问是非”情况的出现,也有利于实现刑事诉讼的人权保障机能。
在伪基站犯罪案件中,牵连犯罪这种特殊犯罪形态决定了案件侦查区别于普通刑事案件的侦办。一方面,罪数形态是诉讼程序后期司法适用的前提条件,因此,在侦查中全面查明案情、查清“牵连行为”成为客观要求;另一方面,牵连行为本身具有的特性,使其行为组合难以分割。因此,面对此类特殊的罪数形态问题,侦查工作需要突出重点,应紧密围绕“牵连行为”铺展侦查思路。
1.侦查工作中,应对查明犯罪行为的个数有所预期
牵连犯罪具备复数性的特征,存在两个以上的行为是牵连犯的事实特征。[18]124这意味着,数个行为具有相同的法律地位,其中任何一个单独行为均可满足独立的犯罪构成的要件。因此,侦查过程中,侦查人员面临着在一个案件中查证数个犯罪行为的侦查任务。此外,在案件构成要素的认识上,由于明确了数个行为的同等法律地位,故而不会出现将其中一个行为“矮化”、“异化”为另一行为的一个静态构成要素。这在完整把握、全面认识刑事案件上有着积极的意义。因此在本案中,侦查任务应包含查明两个犯罪行为,即诈骗行为和扰乱无线电通讯管理秩序的行为。
2.侦查工作中,应准确把握牵连犯的异质性特征
通说认为,牵连犯的手段行为与目的行为、原因行为与结果行为各自具备不同性质的犯罪构成。[18]142这意味着侦查将出现多个取证方向。以本案为例,存在着两个亟待查明的行为:一是诈骗行为(牵连犯中的目的行为),故应考虑是否存在被害人,被骗金额的数目,犯罪嫌疑人的从事诈骗的行为次数,犯罪地位等;二是扰乱无线电通讯管理秩序的行为(牵连犯中的手段行为),故而应当查明“伪基站”的覆盖范围、功率,犯罪嫌疑人发送短信的次数,伪基站发送短信的数量,造成电信部门的经济损失等。
3.侦查取证中,应将数个行为间的牵连关系作为证明对象
在案件侦查中,牵连关系的客观特征是重要的关注对象,根据牵连关系两种不同形态可分为:其一,在手段行为与目的行为的牵连关系中,案件侦查应当重点关注 “手段行为是否属于目的行为的准备行为、辅助行为、从行为”;其二,在原因行为与结果行为的牵连关系中,案件侦查应当重点关注“结果行为是否对原因行为具有支配作用、控制作用”。[12]73这表明,在侦查中应持“整体观”来认识牵连行为,而不因其复数特征,简单地进行分割或平行展开查证。同时,这也暗示着在侦查工作中应注重数个行为间的内在关系,即数个行为之间是否存在“手段与目的”、“原因与结果”之间的关系。对审判而言,这将直接决定全案的定罪量刑;从侦查来说,这将为侦查途径的选择提供新的思路;于证据来看,这将是证据搜集工作的必选项。
在此类案件侦办中,侦查工作的整体性布局是十分关键的,这不光体现在侦查组织之间应当存有良好有序、相互配合的关系,还体现在对案件构成要素的分析整理上。
1.加强侦查组织间协作
牵连行为异质性特征给案件侦查带来不小的挑战。一方面,这可能会引起侦查管辖的争议,另一方面,这可能导致侦查工作难以符合专业化要求。因此,打破“犯罪无边界、侦查有壁垒”的局面便显得十分重要。首先,应当树立“大侦查”的理念,侦查机关是国家法定的职能机关,但与违规、违法、犯罪行为做斗争,还需要“综合治理”的思路,特别是在“伪基站犯罪”案件中,牵连行为往往涉及专业型、技术型犯罪,仅凭侦查机关一家之力,难以行之有效。其次,完善公安机关与其他行政部门之间的沟通机制,在“伪基站犯罪”中,手段行为未必都构成犯罪,但该行为的查证属于侦查工作的范畴,那么对于其他行政机关与侦查机关之间的案件、证据材料等的移送、调用、转换等机制需要进一步完善。最后,加强侦查与其他行政部门之间、侦查内部组织之间的优势互补,整合情报信息,为案件侦查提供实时共享服务。
2.以案件构成要素为依据进行串并案件
对于牵连犯而言,其案件中具有的行为复数性特征,使得案件构成要素较普通刑事案件更为丰富,从某种程度上而言,该类型犯罪的暴露程度也相应较高,因此,具备串并案件的可能性也相应上升。本案的诈骗行为具有习惯性、连续性的特征,因此,本案很大程度上并非个案,还可能存在大量隐案,于是通过案件构成要素串并案件应成为侦查考虑的范围。例如:(1)通过诈骗短信中的内容,特别是虚假信息的网银链接,对 “虚假网站”、“网银诈骗”等系列案件进行串并;(2)广泛寻访受诈骗行为侵害的潜在被害人,通过对被害人的讯问,掌握更多案件信息,以此开展同类案件的串并;(3)以“伪基站”设备这一特殊的犯罪工具作为依据进行案件串并,例如,伪基站的制作加工工厂、伪基站售卖的途径、运输方式等;(4)以伪基站犯罪带来的危害后果特征 (如交通沿线通讯电波受干扰等情况) 作为发现隐案的线索依据进行案件串并等。
由于在案件中,数个行为之间的牵连性特征,使得这些行为彼此间的联系十分紧密。因此,侦查措施的选择往往不是独立的,而更应从全局的角度考虑,完善侦查措施之间的衔接、优化侦查策略的设计是十分必要的。
1.侦查措施的采取应兼顾数个行为的查证
比如,在讯问工作中,不可能把诈骗行为和利用伪基站发送短信的行为割裂开来分别展开讯问;再比如,对银行账户交易明细的查询,既包括查明诈骗行为中的获利部分,也包括查明利用伪基站发送短信的次数、条数等信息。
2.侦查措施所得材料可相互印证
这种信息间的相互印证既能为侦查破案提供线索,也能服务证据收集工作。例如,本案侦查人员可以调取车辆运行轨迹的沿路监控视频,而这类视听资料往往能印证犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解。
3.其他侦查措施在一定程度上可以弥补某一措施无果的遗憾
例如,对伪基站设备发送条数无法“鉴定”的时候,采取侦查实验,可以在一定程度上验证“利用伪基站发送诈骗短信”达到某一数量的可行性,此外,通过犯罪嫌疑人马某杰同其雇主之间“关于短信条数和报酬” 的约定和银行交易明细进一步印证其他证据。