基因编辑行为不宜入罪——以风险刑法入罪化之反思为视角

丁 鹏

（东南大学法学院，江苏 南京 211189）

在民众如此关注基因编辑行为之前，已有学者从道德与法律哲学思考角度对人类基因编辑技术的应用门槛进行了深入分析，[1]“首例免疫艾滋病的基因编辑婴儿诞生”事件更是引发学界热议，有学者从生命宪制角度指出对于基因编辑所涉及的技术风险与伦理争议，应进行分类治理；[2]有学者从技术背景与风险情境出发，以基因自主权为分析前提，以权利冲突及其规范衡平为中心，借鉴域外规范经验，对我国规制人类胚胎基因实验的法律政策进行了探讨；[3]也有学者在人性尊严理论下对人类胚胎的有限度基因编辑的合理性进行了分析论证。[4]但不可否认的是“首例免疫艾滋病的基因编辑婴儿诞生” 事件暴露了基因编辑技术法律规制的“民行乏力、刑法空白”等若干难点和痛点。本文将主要对基因编辑行为是否入罪进行分析，并对风险刑法入罪化问题进行反思，探寻规制基因编辑行为的可行路径。

一、基因编辑行为入罪与否的争议

“基因编辑”是指对目标基因进行删除、替换、插入等操作，以获得新的功能或表型，甚至创造新的物种。[5]1184全球技术的发展让基因编辑技术尤其是CRISPR/Cas技术广泛服务于科研和生产等领域。诚然，从生物学角度出发，基因编辑技术有其积极方面，CRISPR/Cas技术在科研、生产等领域的广泛应用都是科技进步的体现，但新技术发展带来便利的同时对刑事立法、司法也提出了挑战。刑法层面上贺建奎及其团队运用CRISPR/Cas9技术敲除CCR5基因免疫HIV病毒的基因编辑行为入罪与否存在争议。

反对入罪者的主要观点有：其一，基因编辑作为新兴技术，风险论证不足以成为反对基因技术的有效理由，并从风险的社会转化机制等方面进行论证，认为应在伦理框架下对基因编辑行为的风险作出判断。[4]185-192其二，“首例免疫艾滋病的基因编辑婴儿诞生” 事件暴露了我国法律在基因编辑领域立法滞后、监管不足的问题，在该领域刑法立法状态几为空白的情况下，对其追责必须在罪刑法定铁则之下。

入罪论者主要从风险刑法、预防刑法理论出发，认为对“基因编辑行为”科处刑罚的理由有以下两点：技术上，该行为所运用的CRISPR/Cas9技术存在脱靶效应，可能造成“露露”和“娜娜”健康受损、生理缺陷或身体重大损害；对人类产生的危害上，“基因编辑婴儿”可能存在未知风险，甚至对人类基因池造成污染。有学者指出国人整体上无天然CCR5基因缺失，若受试者将来生下存在该基因缺陷的后代并融混到整个人类基因池，损害的将是整个人类群体的基因安全性，造成不可估量的安全风险。[6]

入罪论者的主要观点有：1.非法行医罪。刑法中虽没有关于基因编辑行为的规定，但贺建奎等进行以生殖为目的的人类胚胎基因编辑行为带有临床医学操作的性质，属于医疗行为。若核心技术由不具有执业医师资格的贺建奎及其团队来操作和完成，或涉非法行医罪。2.以危险方法危害公共安全罪。CRISPR技术存在一定的脱靶概率，“露露”和“娜娜”的基因中可能存在着我们目前未知的缺陷或者导致未知的突变、产生未知的遗传疾病。有观点认为其可能对人类基因池造成“污染”，危害人类遗传基因，主张以危险方法危害公共安全罪处之。3.故意伤害罪。基因编辑行为构成故意伤害的支持论者在实行行为对象方面存在两种意见。一种观点认为该行为的对象是胚胎，贺建奎及其团队的基因编辑行为对象是人类胚胎。另一种观点基于隔离犯的理论立场认为行为对象是出生后的人。[7]贺建奎通过基因编辑技术对“尚未形成胎儿”的基因进行了编辑，人体胚胎细胞不是故意伤害罪的实行行为对象，对人体胚胎细胞进行基因编辑当然不能构成故意伤害罪。在贺建奎实施基因编辑举动时，伤害“人”的身体的危险并不紧迫，尚不是伤害的着手；但当“露露”和“娜娜”出生为人时，才是伤害行为的着手。若胎儿出生后基于医学检查或相关检测，存在一定的生理缺陷或其他重大损害且该后果与基因编辑行为之间具有因果关系，此时对胎儿的故意伤害罪有适用可能性。

二、基因编辑行为不宜入罪

风险刑法、预防刑法是在风险社会背景下，面对诸多社会风险因素的存在，为规避和控制社会风险而提出的理论构建。“风险刑法”以风险社会观为背景，以抵御社会风险为己任，主张对于危害社会安全的行为，即便没有出现法益侵害的结果也动用刑罚加以规制。“预防刑法”不再严格强调以既成的法益侵害结果作为追究刑事责任的基础，而是着眼于未来，基于对安全的关注，着重于防范潜在的法益侵害危险，从而实现有效的社会控制。[8]易言之，预防刑法非基于传统刑法的法益侵害为标准，而以防范风险为标准。在风险社会刑法理论的大背景下，刑事立法呈现出了“刑罚积极主义”的倾向，入罪化、处罚的早期化、法益概念的抽象化等特征也日益显现。[9]

（一）基因编辑行为入罪“风险理论”值得反思

1.对基因法益保护早期化的批判

运用风险理论将基因编辑行为纳入犯罪圈是对基因法益保护的早期化，不以犯罪行为所导致的具体损害为刑事制裁的前提条件，而是将不法行为是否存在作为刑事制裁的条件，从而将传统刑法模式的核心——法益保护，转向于风险法益，一方面会模糊刑法干预的边界，安全和秩序价值的优位实现以自由、人权的牺牲为代价，使报应转向预防，惩治转向威慑；另一方面也是对刑法谦抑性的冲击。刑法的性质决定了其主要适用于那些主观恶性较深、客观危害较大的行为，基因编辑行为的危害性是否由刑法直接介入还需深思。

从刑法理念来看，风险刑法、预防刑法在个人自由和社会安全、个人法益和社会秩序法益间都倾斜于社会安全和集体法益，即必要时应牺牲部分个人自由来换取安全的社会生活和秩序，安全成为刑法追寻的首要目标。刑法只能将侵犯法益的行为规定为犯罪，基因编辑行为入罪论者主张基因编辑行为不仅仅伤害到个人法益，并以威胁到全人类的基因安全而入罪化，实质是集体法益的泛化。风险刑法等理论将很多本在行政治理领域分配的社会风险刑事化，其显然结果就是很多集体法益在行政犯中体现。以非法持有枪支罪为例，公民持枪可能造成枪支泛滥，危害公共秩序，最终危害到公民的人身安全，其落脚点是对“原始价值”的侵害风险，[10]即一定会体现在对个人法益的侵害风险上。但是基因编辑行为对个人法益的侵害尚不明确，又怎可任意扩充到社会秩序等集体法益。要坚持个人法益作入罪化处理的最低门槛，“通过嵌入个人法益因素并以此作为刑法保护集体法益的‘门槛’，可以适度消解集体法益与个人法益的紧张关系。”[11]

2.风险刑法作为基因编辑入罪立论之批判

现代社会充满各种各样的风险，运用风险刑法、预防刑法理论对基因法益保护早期化的最终落脚点均在风险法益的保护问题上，出发点并无不当，从结果主义角度考察，的确可以规避更大危害性结果的发生。但风险的承担和规避是涉及到社会治理各方面的综合性问题，并非单纯的刑法问题或法律问题。利用风险刑法等理论来实现对社会风险的规避是否切实可行？ 笔者认为尚存疑问。社会风险的确需要规避，但风险多种多样，无法完全规避，因而我们并不单单强调规避风险，而要对社会风险进行合理分配，尽可能将风险分配给最有能力规避风险、承担风险且付出代价最小的一方，进行最佳防控。比如基因编辑行为的风险分配给专业医学人员、技术人员去承担。行政权等国家公权力在社会风险的分配和规避中扮演重要角色，公权力的扩张本能使其对风险的管理易超出合理性边界，形成过度干预。笔者认为社会风险的分配、承担、规避等需要匹配完善的社会公共治理模式，要警惕以刑事入罪替代公共治理的思路或办法。

报应转向预防，惩治转向威慑，意图以刑事入罪替代公共治理，在以下层面上是站不住脚的：

第一，从体系论上来看，违背了责任原则。“没有责任就没有刑罚”，[12]67预防犯罪必须在责任刑的限度内。刑罚应是阶梯化的，罪与非罪、轻罪与重罪得当，而非扁平化，罪与非罪界限模糊，轻罪重罪标准不一的，会导致刑罚畸轻或畸重。在刑法史上，贝卡利亚就曾经构建了罪刑的阶梯，他认为“如果说，对于无穷无尽、暗淡模糊的人类行为组合可以应用几何学的话，那么也很需要有个相应的、由最强到最弱的刑罚阶梯。……有了这种精确的、普遍的犯罪与刑罚的阶梯，我们就有了一把衡量自由和暴政程度的共同标尺，它显示着各个国家的人道程度和败坏程度。”[13]这意味着，对刑法犯罪构成要件的解释应当与其他条文保持体系性，不能制造犯罪与刑罚之间的矛盾，人为损害立法的权威。

第二，从解释论上看，“风险刑法”是主观主义至上的刑法。“风险刑法”不再严格强调以既成的法益侵害结果作为追究刑事责任的基础，而是在安全宗旨下着重于防范潜在的法益侵害危险。很多社会风险在初期、早期阶段稍有显现，并无实害结果的发生。“基因编辑婴儿”事件中贺建奎团队的基因编辑行为对已出生婴儿所带来的风险是未知的，从客观主义出发无法对其进行规制。对此，基因编辑行为入罪论者以“风险刑法”理论主张达到一定危险程度的风险行为进行入罪予以规制。笔者认为对此主张应坚持“主观的客观解释论”。[14]立法者对基因编辑行为未入罪化，至少没有认为基因编辑行为属于犯罪行为（伤害行为），基于新的社会现实的出现，现实考量要将基因编辑行为入罪则需要对其进行客观解释，基因编辑行为对人体会造成伤害而入罪。为了不让客观解释等同于扩大解释甚至入罪解释，需要以客观解释为基础，以主观解释对其进行限定，其解释不能超出“刑法条文的语言原意”之范围。[14]95-100即在基因编辑行为是否入罪上必须用刑法条文的原意解释对客观解释论进行限缩。

第三，从效果上看，意图以刑事入罪替代公共治理，一方面会削弱刑罚惩治功能，“刑法的过度运用，会导致人们心灵麻木、耻感递减，对刑罚的感应力日益减弱，最终导致刑至无刑”；[15]另一方面，社会治理模式变得单一，本应在社会治理过程中发挥积极作用的行政治理日渐乏力。行政监管的缺位并不意味着要将其纳入刑法规制范围。在基因编辑行为所造成的损害结果不明确的情况下，将因行政治理不到位所产生的问题直接以刑事入罪来替代，既损害刑法的权威性和谦抑性，也存在架空行政法规之嫌。

（二）基因编辑行为入罪抵牾刑法谦抑主义

刑法绝非万能，谦抑是它最高贵的品格。我国刑法谦抑性的直接体现是《刑法》第13条的“但书”规定，通过收缩犯罪圈而非扩张，满足刑法谦抑性的要求。[16]适用于贺健奎“突袭式”“基因编辑婴儿”事件的《人类辅助生殖技术规范》法规要么年代久远，要么位阶低缺乏强制约束力，暴露出我国基因编辑方面立法层次低 （多为部门规章）、效力等级低、且缺乏强制性、约束力不强等问题。法律滞后于基因编辑技术的发展，但并不意味着必须动用刑法。作为人权保障的最后一道防线，“只有行为的违法性达到非常严重的程度，其他部门法已不足以制裁、遏制该行为时才能认为该行为具有刑法上的违法性，才能动用刑法这一‘最后手段’，否则行为只具有一般的‘违法性’而不具有‘刑事违法性’。”[17]将基因编辑行为纳入犯罪圈是对基因法益保护早期化的体现，过分强调刑法保护忽略其他部门法的防线作用会冲击 “但书”条款，动摇刑法谦抑性。基因编辑行为的惩处重在谦抑性而非早期化。

贺建奎及其团队试验研究的对象是胎儿，其基因编辑行为确已违反了相关行政法规，但基因编辑行为在刑法尚属空白。但从以下方面来看，基因编辑行为的入罪化不符合刑法谦抑性要求：第一，贺健奎的基因编辑行为有悖伦理，但这种行为没有达到从各方面来看都具在严重的社会危害性，受道德伦理谴责的行为不能直接上升为犯罪。第二，不符合刑法的补充性原则，此次基因编辑行为的发生并非因为刑法对其约束的空白，更关键在于其他法律法规缺乏有效措施和有力监管。形象地讲，刑法谦抑性是刑法规范的“筋骨”。[18]前述对“基因编辑婴儿”事件刑法评价上存在非法行医罪、以危险方法危害公共安全罪、故意伤害罪三个主要观点，因而下文将从刑法规范层面对三种罪名进行剖析。

第一，非法行医罪。首先，从刑法规范目的出发，非法行医罪规制的是无证行医情节严重的行为，并非无证就会被刑法纳入犯罪圈，还须达到情节严重的程度，否则就是处罚的早期化。从司法实践可知，“其他情节严重的情形” 的适用也需行为造成具体的、现实的危险或结果。“基因编辑婴儿”事件中的危害结果尚不显现，潜伏、抽象的危险或是未知性风险不符合非法行医罪的客观行为要件。其次，贺建奎及其团队的“研究”是医疗行为还是生物实验行为亦或科研行为尚存争议。非法行医是非法从事诊断、治疗、医务护理工作，基因编辑行为与构成非法行医罪的“疾病的治疗与预防、生育的处置、按摩、针灸等符合医疗目的的行为”相去甚远，而是贺建奎为满足自身科研野心实施的突破医学伦理底线的行为。根据《医疗技术临床应用管理办法》对医疗技术负面清单的规定①参见《医疗技术临床应用管理办法》（原国家卫生计生委于2018年8月13日发布，于2018年1月1日起施行）第9条：“医疗技术具有下列情形之一的，禁止应用于临床（以下简称禁止类技术）：（一）临床应用安全性、有效性不确切；（二）存在重大伦理问题；……（四）未经临床研究论证的医疗新技术。禁止类技术目录由国家卫生健康委制定发布或者委托专业组织制定发布，并根据情况适时予以调整”。第10条：“禁止类技术目录以外并具有下列情形之一的，作为需要重点加强管理的医疗技术（以下简称限制类技术），由省级以上卫生行政部门严格管理：……（三）涉及重大伦理风险的……”第11条：“对限制类技术实施备案管理。医疗机构拟开展限制类技术临床应用的，应当按照相关医疗技术临床应用管理规范进行自我评估，符合条件的可以开展临床应用，并于开展首例临床应用之日起15个工作日内，向核发其《医疗机构执业许可证》的卫生行政部门备案。”，“基因编辑婴儿” 事件中贺建奎运用的人体基因编辑技术属于医疗技术负面清单范畴，若属于禁止类技术，则完全禁止运用于医学临床；若属于限制类技术，医疗机构也应进行自我评估并向卫生行政部分备案，未经伦理审查委员会审查并通过的，禁止应用于临床。贺建奎所采用的基因编辑免疫艾滋病的技术方法既非医学领域医疗、预防、保健的普适性方法，更不是临床上业已娴熟的医学实践，而是开创性的通过基因编辑使植入的胚胎孕育、诞生，以人体生殖技术的临床为试验研究披上外衣。最后，非法行医罪属于典型的职业犯，作为危害公共卫生的犯罪，针对特定个人所从事的医疗、预防、保健等活动并不能对公共卫生造成危害，因而行为人必须具有反复、持续实施的意思实施非法诊疗行为。

第二，以危险方法危害公共安全罪。从构成要件看此罪必须是行为人实施了足以造成他人重伤、死亡或者使公私财物遭受重大损失的物质性结果的行为。[12]695-696“基因编辑婴儿”事件中目前没有技术检测支持贺建奎及其团队的基因编辑行为足以造成他人重伤、死亡或者使公私财物造成重大损失，而是“露露”和“娜娜”的基因中可能存在未知缺陷或其他风险。从责任形式上来说，要成立本罪是否要求行为人认识到具体的公共危险？ 肯定说主张行为人必须认识到具体的公共危险，否定说则认为不需要。[12]689笔者采纳责任主义的观点，行为人对该具体的公共危险需有认识。以危险方法危害公共安全罪是具体危险犯，要成立本罪需存在具体危险，即危及多数人的可能性，当具体的公共危险是构成要件要素时，行为人需认识到存在该具体的公共危险。此外，刑法没有对以危险方法危害公共安全罪的具体行为方式作出明文规定，对此罪名宜采用限缩解释和同类解释规则，“其他危险方法”仅限于与放火、决水等相当的方法，危险程度要与放火罪等的具体危险具有相当性，而基因编辑行为与放火、决水、爆炸、投放危险物质等行为泾渭分明，不构成以危险方法危害公共安全罪。

第三，故意伤害罪。笔者认为胚胎不能成为故意伤害罪的实行行为对象。对于胎儿并无统一定义，人的生命由受精开始，认为受精卵在子宫着床之后就成为胎儿的观点处于支配地位，因此，在受精——着床阶段的行为不可罚，在着床后出生前这个阶段，是胎儿阶段的生命。[19]9-10纵观国外立法例，即便是在有堕胎罪的国家对胎儿实施伤害也不构成故意伤害罪，比如日本《刑法》第212条以下的堕胎罪，胎儿仅在堕胎罪中才成为保护对象，且堕胎罪保护的法益是胎儿的生命并非胎儿的身体，亦即就过失行为甚至故意伤害行为而言，胎儿（本身）并非保护对象。[19]9-10因此对人类胚胎的基因编辑行为不构成故意伤害罪。笔者赞成基于隔离犯的理论立场认为故意伤害罪的行为对象是出生后的人的观点。着手是具有侵害法益的紧迫危险的行为，当行为人实施伤害胎儿的举动时，由于该行为对“人”的伤害的危险并不紧迫，因而只是预备行为；而将胎儿出生为“人”时，便产生了伤害“人”的紧迫危险，随之导致了对“人”的伤害结果，由此侵犯了出生后的“人”的法益，此时宜将故意伤害的身体动作时期与伤害的着手时期作分离考察。[12]854-856但是，伤害行为的具体含义主要存在两种学说：“生理机能障碍说” 认为伤害是使身体的生理机能出现障碍或者使健康状态发生不良改变。[19]9-10“身体完整性说”则将伤害的范围界定得更广泛，即只要构成对身体完整性的侵害都属于伤害行为的范畴。笔者认为应采取 “生理机能障碍说”，造成生理机能障碍或身体健康损害的都属于伤害行为范畴，一般造成身体健康损害的行为都会影响到生理机能的完整性，而单纯的生理机能障碍诸如听力受损等也是对人体健康权益的重大侵犯，也属于伤害行为范畴。因此笔者认为，若符合生理机能障碍说，如检测到已出生胎儿的生理机能的异样或出现生理机能缺失的显性表征，且可归因于基因编辑行为，则有故意伤害罪适用的余地；如果没有造成生理机能障碍，没有足够证据证明胎儿存在生理缺陷或其他重大损害，只是承担着未知风险，则不构成故意伤害罪。

认定行为是否符合该罪名，必须符合该罪名的构成要件。我国刑法第3条规定的具有“中国特色”的罪刑法定原则表明，司法适用者既要审查形式上符合刑法条文的案件是否具备出罪的阻却事由，又要审查争议案件是否具备入罪（重罪）的合法根据。[20]易言之，对于刑法规范的理解、解释和适用，既要防止不当罚的行为被纳入犯罪圈、轻罪处之以重罪；也要避免通过刑法条文的扩张解释出现类推适用的结果。综上，只有对胎儿的故意伤害罪在“基因编辑婴儿”事件中存在适用的可能性。诚然，若不对贺建奎及其团队的行为进行制裁似乎有违法益保护的宗旨，但如果将基因编辑行为作犯罪早期化、前置化处理，则基因编辑行为所侵害法益的具体内容不是刑法关注的重点，基因编辑行为本身是否造成不确定范围的法益损害、是否创设了刑法所不容许的风险成了刑法关注的关键。这种法益的早期化立法对刑法谦抑性的冲击已显而易见。

三、刑法谦抑主义下基因编辑行为的治理逻辑

“风险社会”孕育的“风险理论”让交通、食品等公共领域本应由行政处罚等措施积极应对而筑建的防线并未充分发生作用。不能因为基因编辑行为前途未卜，面对风险的不确定性而随意将其入罪化处理，当务之急是要构建并完善对基因编辑的有效监管机制。从法律规制角度而言，在刑法谦抑主义下加强其他部门法防线作用，坚守刑法保障法、补充法定位，加强行政法与刑法、民法与刑法之间的有效衔接方是规制基因编辑行为的可行路径。

（一）不能以刑事入罪替代行政治理

此次“基因编辑婴儿”事件引发社会民众强烈的处罚情感，不意味着刑法可以将单纯违反伦理的行为规定为犯罪，因为社会伦理观念带有价值观的主观色彩。以行为违反伦理为由而对其进行刑罚处罚，就是将自己的价值喜好强加于他人，违反了现代社会个人自由价值。要实现对基因编辑行为的有效监管，就要解决行政法对该行为监管滞后、规制不足问题，进行刑法、行政法的有效衔接，而不得随意入罪。因而探讨行政管理法规与刑法衔接的关键，便在于摈弃法律道德主义，剖析“基因编辑婴儿”事件的行政违法性，为二者衔接奠定法秩序基础。

法定犯往往采用空白罪状，依赖于行政管理法规予以详细规定。故应坚持法秩序统一原理，根据行政管理法规确定法定犯的违法性。[21]公共利益本位论的理论基础决定了行政法的的功能以维护公共利益为首要，这也决定了法定犯对国家、社会公共秩序的维护作用。[22]从法秩序统一性原理出发，强调法定犯构成要件符合性判断应结合行政管理法规而进行，才能全面而充分地判断法定犯构成要件符合性。因此，只有“基因编辑婴儿”事件中相关行为的行政违法性才能进一步确证其在刑法上所具有的社会危害性。贺建奎及其团队采用的基因编辑技术是一项早已有专利且成熟的技术，只是从未用于医学临床操作，我国相关监管和约束不足是此次“突袭式”基因编辑临床操作得以发生的因素之一。从行政违法性上说，贺建奎及其团队的基因编辑行为已明显触犯相关法规：1.生殖目的禁止条款①参见原卫生部颁布的《人类辅助生殖技术规范》（2003年7月颁布）第三大点“实施技术人员的行为准则”第九项“禁止以生殖为目的对人类配子、合子贺胚胎进行基因操作”。。在我国对开展以生殖为目的的人类胚胎基因编辑行为是明令禁止的。2.14天限制原则②参见《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》第6条“进行人胚胎干细胞研究，必须遵守以下行为规范：（一） 利用体外受精、体细胞核移植、单性复制技术或遗传修饰获得的囊胚，其体外培养期限自受精或核移植开始不得超过14天。”。贺建奎宣布“基因编辑婴儿”已经出生，其试验研究明显违反14天法则，应承担法律责任。3.伦理审查备案程序③参见国家卫生和计划生育委员会颁布的《涉及人的生物医学研究伦理审查办法》（2016年10月颁布）（以下简称《办法》）第4条、第7条，以及第14条、第47条等对项目研究医学伦理报备程序做了明确规定。。贺建奎所成立的“深圳和美妇儿科医院伦理委员会” 按照相关规章应由深圳卫计委接收该机构伦理委员会的登记备案。但《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》 等都无相应的制裁措施，法律约束力不强，难以起到足够的警示和管理作用，充分暴露我国在基因编辑行政监管等方面的不足甚至缺失。欲对“基因编辑”行为加以刑法处罚则必须完善相关的行政管理法规，为法定犯的判断提供法律依据。对于抛弃行政管理法规而认定“基因编辑”行为违法性的做法有违反罪刑法定原则之嫌。

以法秩序统一为前提，完成行政法与刑法的衔接，才能进一步讨论行政违法行为犯罪化的标准和条件。魏昌东教授提出“行刑鸿沟”理论，行刑关系并不是零和关系，二者间更非一条简单的分界线，而是在坚持行政不法与刑事不法是法系统中两种独立评价的前提下，根据犯罪化根据的一般标准，就行政不法向刑事不法的转化条件所设定的应然区间。{10}16-18基因编辑行为对婴儿造成的伤害是否存在、伤害大小尚不明确，即便认定该基因编辑行为可能存在刑法上的法益侵害，即刑事违法性，也需进一步考察是否具备可罚的违法性。可能存在较大风险的基因编辑行为并非类型化的具有高度危险性的行为，在行政法规范未对基因编辑行为作出合理监管和规制前，刑法直接介入有损其谦抑性、严厉性、保障性。基因编辑行为是否入罪要考察其是否对主流价值造成损害。有原始价值时，原始价值是主要价值，原始价值就是个人的人身、财产法益；无原始价值时，原始价值的衍生价值就是主要价值，比如由个人人身法益引出的公共安全，由个人的财产法益引出的市场经济秩序。若这个法益不是原始价值衍生出来的价值，跟人身、财产法益无关，则不能上升为犯罪。

（二）坚守刑法保障定位加强民法防线

贺建奎及其团队面临的民事责任相较于行政责任、刑事责任，可能更为直接和现实，有人提出如果基因编辑出生婴儿的父母与贺建奎所在的医疗机构形成了医疗合同关系，婴儿的父母对本次实验在享有相应的知情权，如果贺建奎没有全面、如实告知可能存在的风险，就应承担侵权责任或违约责任。但此次基因编辑行为的定性存在争议，若认定为科研行为则民事责任的主张更为困难。根据《涉及人的生物医学研究伦理审查办法》的相关规定④《涉及人的生物医学研究伦理审查办法》第四章第33条、第35条、第36条和第37条。，如果贺建奎及其团队没有按照相关法规对“露露”和“娜娜”的父母如实、全面告知基因编辑过程中的脱靶、镶嵌现象等风险，或者过分夸大此次基因编辑可能带来的益处，隐瞒此项操作可能带来的不适与风险，则可能构成医疗过错或违约，并承担相应的民事责任。

民事责任、刑事责任泾渭分明，民事责任重在补偿性，但是民事责任也有质变转化为刑事责任的可能性。竞合型刑民交叉案件涉及罪与非罪的认定问题，通过总结最高人民法院发布的指导性案例，竞合型刑民交叉案件主要有四种类型：金融活动类案件、民间借贷类案件、市场交易类案件和侵权类案件。[23]以基因编辑行为可能更多涉及到的侵权责任为例，由民事违法性上升到刑事违法性即民事侵权向刑事犯罪转化的条件是什么？ 损害结果是侵权责任的构成要件之一，而损害后果达到一定程度就可能进入刑法规制范围。宏观层面出发，民事侵权行为转化为犯罪行为必须符合罪刑法定原则，“法无明文规定不为罪”。微观角度而言，只有具备法定的情节因素，民事侵权行为才有转化为犯罪行为的可能性可能。例如，基因编辑行为在对婴儿人身权利（生命、健康等权利）造成伤害的案件中，需具备法定严重后果等情节才能以故意伤害罪等相关罪名加以惩处。

四、结语

基因编辑技术的应用必须遵守法律法规，遵守伦理、道德，用敬畏的态度、严谨理性的视野去面对这项技术的研究，技术一旦被滥用，后果不可想象。虽然2017年科技部出台了《生物技术研究开放安全管理办法》，但目前我国有关基因治疗的规范和标准很不完善，有关部分应加强基因研究方面的立法，及时补上基因立法的空白，明确相关方的责任；对于伦理审查、安全管理、备案审查等程序需要行政法规等更完善的科学规定，加大监管力度，防止类似事件再次发生。