新冠肺炎疫情防控期间的刑罚执行问题探析

张 帆

（内江师范学院，四川 内江 641100）

新冠肺炎疫情防控期间，山东任城监狱疫情事件①新冠肺炎疫情期间，山东任城监狱因防控措施落实不力造成7名干警和200名犯人感染新冠肺炎。、武汉女子监狱刑满释放人员黄某英事件②黄某英因犯贪污罪，被法院判处有期徒刑10年，服刑期间，两次减刑共14个月。刑期自2011年4月18日起至2020年2月17日止。2020年2月17日之前，因黄某英服刑的监区有干警确诊为新冠肺炎或疑似病例，黄属于密切接触人员，黄因此被隔离。2月17日，黄某英刑满释放后，留在武汉女子监狱隔离观察。2月17日至21日上午，武汉女子监狱为黄某英测量体温13次，其中18日、19日两次体温为37.3°C。其间，黄某英要求回家。干警与其女儿联系，其女儿表示想办法解决。后干警与其女儿前夫约定于2月21日上午，由监狱将黄某英送至武汉北高速收费站口将其接走。2月21日早晨，监狱干警将隔离观察的黄某英带到监狱门口，对其宣讲有关防疫规定，并要求其写下出狱后居家隔离14天的保证书。随后，干警将其带出监狱，乘警车到武汉北高速收费站外广场，步行将黄送至卡口。黄某英和女儿及其女儿的前夫驾乘京牌私家车，于2月21日11：30进入京港澳高速，2月22日凌晨到达北京，2月24日黄某英被确诊为新冠肺炎。黄某英事件造成疫情在北京扩散的极大风险，导致极其恶劣的社会影响。不仅阻碍了疫情防控工作的顺利开展，而且还造成了极其恶劣的社会影响。这些事件说明，正确对待和处理新冠肺炎疫情防控期间的刑罚执行问题，事关社会稳定和公共利益，事关疫情防控的大局，事关罪犯权利的保护，意义重大，影响深远。鉴于此，笔者拟在下文中对新冠肺炎疫情防控期间的刑罚执行问题进行探讨，以求抛砖引玉。

一、疫情防控期间刑期届满人员的释放问题

（一）关于疫情防控期间刑期届满人员的释放问题的观点

关于新冠肺炎疫情防控期间刑期届满人员的释放问题，实践中存在着三种不同的观点。一种观点认为，疫情防控期间，罪犯刑期届满的，根据疫情防控的需要，应当在刑期届满之日终止监禁并在监狱强制隔离十四天，隔离期满未确诊的，解除隔离并从监狱释放。另一种观点认为，疫情防控期间，罪犯刑期届满的，根据疫情防控的需要，应当在刑期届满前的第十四日进行强制隔离，待隔离期满后，未确诊的，解除隔离，予以释放。还有一种观点认为，疫情防控期间罪犯刑期届满的，根据疫情防控的需要，应当继续监禁至疫情解除后再释放。将来制定紧急状态法时，为有效应对疫情等紧急突发公共事件，法律可以授予政府紧急行政权，延长服刑人员的监禁期限。[1]15

（二）对上述观点的质疑

笔者认为，上述观点均有待商榷。就第一种观点而言，隔离可以在宾馆、医院等多个隔离场所进行，完全没有必要在监狱进行隔离。毕竟监狱属于刑罚执行机关，在监狱进行强制隔离固然能够起到隔离的效果，但是由于隔离的地点的特殊性，此种隔离在外界看来不可避免地带有超期执行刑罚的嫌疑，容易引起罪犯家属的误解，引发舆论炒作，尤其是当被关押的罪犯是外籍罪犯时，采取该观点主张的做法，极有可能引起国外敌对势力的煽宣炒作。

就第二种观点而言，诚然，在刑期届满前的第14日进行隔离能够较好地避免罪犯在刑期届满后仍然被限制人身自由的情形发生，有利于保护罪犯的合法权益。但是，该种观点忽视了疫情的突发性，考虑不够全面。各省（自治区、直辖市）都是在疫情防控工作全面启动即宣布一级响应后开始全面落实《传染病防治法》和《突发公共卫生事件应急条例》规定的隔离措施的，由于多数省（自治区、直辖市） 的疫情防控工作全面启动的时间是2020年1月24日①1月23日，广东、浙江、湖南启动突发公共卫生事件一级响应；1月24日，湖北、北京、上海、重庆、四川、贵州、云南、山东等14个省（区、市）启动突发公共卫生事件一级响应；1月25日，辽宁、山西、内蒙古等11个省（区、市）启动突发公共卫生事件一级响应；1月26日，青海启动突发公共卫生事件一级响应；1月27日，西藏启动突发公共卫生事件一级响应。，笔者遂以1月24日作为全面启动疫情防控工作的时间来论证该观点存在的问题。如果罪犯在2020年1月24日及其以后的14天内刑期届满，则由于1月24日起监狱才开始根据当地全面启动疫情防控工作的要求，对罪犯进行强制隔离，故监狱对于上述罪犯无法做到在其刑期届满前的第14日进行隔离。

就第三种观点而言，该种观点违反了比例原则和人权保障原则。其一，该观点不符合比例原则的要求。比例原则要求政府的应急措施应当与疫情的危害程度相适应，不能采取与危害程度不相适应的应急措施，不能为了防控疫情而不惜一切代价。具体而言，必须满足以下三点要求。首先，应急措施要有助于实现疫情防控的目的。如果应急措施根本无助于防控疫情，则该措施是不适当的。其次，在存在多种可以实现疫情防控目的的应急措施的情况下，应当采取对公民权利限制最小的应急措施。最后，应急措施带来的收益应当大于导致的损害。即收益必须大于成本。[2]13诚然，在疫情防控期间罪犯刑期届满的，将其继续监禁至疫情解除后再释放的措施有助于实现疫情防控的目的，但是，该措施不适当地延长了罪犯的刑罚执行期限，属于超期执行刑罚的行为，对罪犯权利的限制明显大于前述第一种观点和第二种观点所主张采取的措施。此外，该措施还会严重损害刑罚执行的公平性和严肃性，促使罪犯滋生对国家和社会的不满甚至仇恨，不利于实现刑罚的特殊预防功能，从长远看，带来的收益小于成本，得不偿失。因此，不符合比例原则的要求。其二，该观点不符合人权保障原则的要求。固然在疫情等特别重大突发事件导致的紧急状态下，为了国家安全，有必要扩张国家权力并相应地克减公民权利。但是，对公民权利的克减并不是无条件的和绝对的。[2]12根据人权保障原则的要求，一些基本的公民权利是不能被克减的，这些基本权利包括生命权、人格尊严、人身自由和宗教信仰。[3]19在紧急状态下，国家为了有效应对疫情等特别重大突发事件而采取的延长服刑人员监禁期限的做法侵犯了公民的人身自由，违反了人权保障原则。

（三）本文的观点

笔者认为，应当区分罪犯刑期届满的时间而采取不同的隔离措施。对于刑期届满的时间在当地全面启动疫情防控工作后十四日内的罪犯，监狱应当在当地全面启动疫情防控工作后立即在监狱对其进行强制隔离，刑期届满时，办理释放手续并发放释放证明，然后立即送至监狱以外的隔离场所进行强制隔离，待隔离期限届满后，如果没有确诊，则解除隔离，恢复人身自由。例如，罪犯甲的刑期届满的时间是1月31日，监狱所在地全面启动疫情防控工作的时间是1月24日，则监狱应当在1月24日就对甲进行强制隔离，在1月31日办理释放手续，发放释放证明并送至监狱以外的医疗机构等隔离场所进行强制隔离，到2月6日时如果没有确诊，则解除隔离，恢复犯罪人的人身自由。对于刑期届满的时间在当地全面启动疫情防控工作后超过14日的罪犯，监狱应当在刑期届满前的第十四日对其进行强制隔离，强制隔离期满后，没有确诊的，解除隔离，同时发放释放证明并予以释放。这样做，一方面能够最大限度地防止感染新冠病毒或携带病原体的犯罪人或者疑似感染新冠病毒的犯罪人在出狱后感染其他人，实现疫情防控的目的。另一方面，也最大限度地减少了对犯罪人权益的侵害，带来的收益明显大于造成的损害，符合比例原则的要求。

二、关于应予收监执行的暂予监外执行罪犯暂时无法收监的问题

（一）司法实践中的做法

在疫情防控期间，暂予监外执行的罪犯在暂予监外执行的法定情形消失①根据《刑事诉讼法》第265条的规定，被判处有期徒刑或拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暂予监外执行：（一）有严重疾病需要保外就医的；（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；（三）生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的。对被判处无期徒刑的罪犯，有第（二）项规定情形的，可以暂予监外执行。上述第（一）、（二）、（三）项规定的情形消失，罪犯刑期未满的，应当收监执行。或者严重违反有关暂予监外执行的监督管理规定的②根据《社区矫正实施办法》第26条的规定，“严重违反有关暂予监外执行的监督管理规定”主要是指以下情形：（一）未经司法行政机关批准擅自离开居住的市、县（旗），经警告拒不改正，或者拒不报告行踪，脱离监管的；（二）因违反监督管理规定，受到治安管理处罚，仍不改正的；（三）受到司法行政机关两次警告，仍不改正的；（四）保外就医期间不按规定提交病情复查情况，经警告拒不改正的；（五）保证人丧失保证条件或者因不履行义务被取消保证人资格，又不能在规定期限内提出新的保证人的。，应当依法收监执行，如果因疫情防控的需要暂时无法收监，如何处理？ 现行法律法规和司法解释没有作出规定。

在司法实践中，江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅、江苏省司法厅联合发布的 《关于做好新冠肺炎疫情防控期间相关案件办理衔接配合工作的通知》（以下简称 《通知》）规定：“疫情防控期间，暂予监外执行罪犯依法应予收监执行的，司法行政机关应当报决定机关或批准机关作出收监执行决定。决定或批准机关应当及时审查，对符合收监执行条件的，依法作出决定。对于受疫情防控要求影响，暂不能收监执行的，可暂缓送监，仍由原社区矫正机构代为监管，并将相关情况抄送同级人民检察院。”

根据该《通知》的规定，对于疫情防控期间暂时不能收监执行的暂予监外执行罪犯，应当由有权机关作出收监执行的决定，暂缓送监，由原社区矫正机构代为监管。

（二）对上述做法的质疑

笔者认为，抛开在立法法层面，江苏省无权制定涉及刑罚执行事宜的规范性文件不论③《立法法》第8条规定：“下列事项只能制定法律：（四）犯罪和刑罚。”《立法法》第9条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”关于应当收监执行的暂予监外执行罪犯暂缓送监的事项属于涉及犯罪和刑罚的事项，根据《立法法》第8条和第9条的规定，该事项应当由法律作出规定，江苏省无权制定涉及该事项的规范性文件。，江苏省《通知》规定的做法有待商榷。由原社区矫正机构代为监管的做法并不能从根本上解决这个问题，相反地会带来一系列新的问题。例如，社区矫正机构代为监管期间的性质无法明确。如果认定该期间属于监禁刑执行期间，则对其他在监狱执行监禁刑的罪犯明显不公平，违反罪刑平等原则。[4]60如果认定该期间属于非监禁刑执行期间，则既与有权机关作出的收监执行决定相冲突，又与《社区矫正法》第45条有关社区矫正终止的规定相矛盾④《社区矫正法》第45条规定：“社区矫正对象被裁定撤销缓刑、假释，被决定收监执行，或者社区矫正对象死亡的，社区矫正终止。”。如果认定该期间不属于刑罚执行期间，即既不是监禁刑执行期间，又不是非监禁刑执行期间，则原社区矫正机构代为监管的合法性依据又是什么？现行法律法规也未作出规定。

（三）本文的观点

笔者认为，在处理这个问题时，德国刑事诉讼法上的暂缓或中止执行刑罚制度可给我们启示。

《德国刑事诉讼法》第455条“暂缓或中止执行自由刑”规定：（一）如果受有罪判决人患上精神病，应当暂缓执行自由刑。（二）如果执行可能有危及受有罪判决人生命之虞，则前款亦适用于患有其他疾病的情况。（三）如果受有罪判决人身体状况不适宜在监狱设施内立即执行，亦可暂缓执行刑罚。（四）如果有下列情形，且预计病情持续相当一段时间，执行机关可以中止执行自由刑：1.受有罪判决人患上精神病；2.瘾疾病，执行可能危及受有罪判决人生命之虞，或者3.受有罪判决人身患重病，且在监狱或者监狱医院里不能查明或者治疗。第455条a“出于执行机构组织原因而暂缓或中止执行”规定：（一）如果出于执行机构组织原因需要暂缓或中止执行自由刑或剥夺自由的矫正及保安处分，且无优势的公共安全理由与暂缓或者中止执行相抵触，执行机关可以暂缓执行，或者不经被押人同意中止执行。（二）不能及时取得执行机关的决定时，监狱长可以在前款的前提条件下不经被押人同意暂时中止执行直至裁决作出。[5]312

从上述《德国刑事诉讼法》第455条、第455条a的规定可以看出，根据暂缓或中止执行的原因不同，《德国刑事诉讼法》 中的刑罚暂缓或中止执行制度可以分为基于罪犯身体原因导致的暂缓或中止执行和基于执行机构方面的原因导致的暂缓或中止执行。基于罪犯身体原因导致的暂缓或中止执行在功能上类似于我国刑事诉讼法的暂予监外执行制度，即出于刑罚执行的人道主义角度考虑，给予罪犯适当的照顾，[6]24但是两者在性质和法律效果上存在着一定的区别： 前者属于刑罚的暂缓或中止执行，暂缓或者中止执行的期间不计入刑期，而后者属于刑罚的变通执行，暂予监外执行的期间计入刑期。[7]34对于因新冠肺炎重大疫情等特别重大突发事件方面的原因导致的监禁刑执行不能问题的处理，我国现行法律未作规定。建议借鉴《德国刑事诉讼法》第455条a有关基于执行机构方面的原因导致的刑罚暂缓或中止执行制度，建立我国的监禁刑暂缓或中止执行制度，以解决因重大疫情等特别重大突发事件导致的暂予监外执行的罪犯收监执行不能的问题。

1.适用条件

由于我国《刑事诉讼法》对于因罪犯身体原因导致的不能执行监禁刑的情况，已经规定了暂予监外执行制度，因此，监禁刑暂缓或中止执行制度应仅适用于因罪犯身体原因以外的突发事件发生的情形。这些突发事件可以分为自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件。根据《突发事件应对法》 第3条的规定，突发事件分为特别重大、重大、较大和一般四个级别。笔者认为，刑罚执行是一项非常严肃的刑事诉讼活动，监禁刑的暂缓或中止执行客观上会损害刑事诉讼活动的严肃性，影响刑罚执行的及时性和权威性，[8]402亦会限制刑罚安抚功能的发挥，容易引起被害人及其家属的强烈不满。此外，暂予监外执行的罪犯此前之所以被有权机关作出收监执行的决定，是因为暂予监外执行的法定情形消失或者严重违反有关暂予监外执行的监督管理规定。暂予监外执行的法定情形消失或者严重违反有关暂予监外执行的监督管理规定的行为本身就充分说明行为人仍然具有较大的人身危险性，随时可能再次实施犯罪行为。[9]198因此，不到万不得已不能适用监禁刑暂缓或中止执行制度，只有在诸如新冠肺炎疫情等特别重大级别的突发事件发生时才能适用该制度，而且并非一发生特别重大级别的突发事件就可以适用，必须是特别重大级别的突发事件发生后，出于有效应对该特别重大突发事件的需要或者因特别重大级别的突发事件发生导致客观上执行不能的①“出于有效应对该特别重大突发事件的需要”的情形，如若对暂予监外执行的罪犯收监执行，将极有可能导致监狱、看守所内的罪犯交叉感染新冠肺炎等重大传染病，或者监狱、看守所内已经发生新冠肺炎等重大疫情，如果收监执行将极有可能导致被收监执行的罪犯感染新冠肺炎等重大传染病。“客观上执行不能”的情形，例如，监狱、看守所所在地发生大地震导致监狱、看守所的关押设施遭受严重破坏，不符合关押条件。，才能适用监禁刑的暂缓或中止执行制度。将来如果全国人民代表大会颁布实施了 《紧急状态法》，则必须是有权机构宣布进入紧急状态的决定后，为了实施紧急状态的措施的需要，必须暂缓或中止监禁刑执行的，或者客观上执行不能的，才能适用监禁刑的暂缓或中止执行制度。

2.决定机关

根据《德国刑事诉讼法》第455条a的规定，自由刑的暂缓或中止执行的决定由刑罚执行机关作出，在刑罚执行机关尚未作出决定且情况紧急时，监狱长可以作出暂缓或中止执行的决定。笔者认为，在重大疫情等特别重大突发事件发生的情况下，时间意味着生命，国家权力必须迅速反应，高效行使，以更好地维持秩序，化解突发事件导致的危机，故在程序的设计上应当尽量考虑效率和便捷，同时也应当考虑到与我国《刑事诉讼法》暂予监外执行制度的衔接问题。根据《刑事诉讼法》第268条的规定，对于人民法院决定暂予监外执行的罪犯应当予以收监的，由人民法院作出决定。对于省级以上监狱管理机关或设区的市一级以上公安机关批准暂予监外执行的罪犯应当予以收监的，由原批准机关决定。建议法律规定由社区矫正机构所在地的设区的市一级司法行政机关提请作出收监执行决定的机关作出暂缓或中止执行监禁刑的决定。即如果收监执行的决定是由人民法院作出的，则由人民法院作出暂缓执行监禁刑的决定；如果收监执行的决定是省级以上监狱管理机关作出的，则由作出该决定的省级以上监狱管理机关作出中止执行监禁刑的决定；如果收监执行的决定是设区的市一级以上公安机关决定的，则由作出该决定的设区的市一级以上公安机关作出中止执行监禁刑的决定。在社区矫正机构所在地的设区的市一级司法行政机关提请决定机关作出决定之日起3日内，决定机关未作出相应决定的，为了保障特别重大突发事件下应急措施的效率，应当赋予社区矫正机构所在地的设区的市一级司法行政机关决定权，即社区矫正机构所在地的设区的市一级司法行政机关此时有权直接作出暂缓或中止执行的决定。

3.暂缓或中止执行决定的解除

即便是特别重大级别的突发事件，也存在着不同的发展阶段，如发动期，发生期、缓解期和消退期。[3]19在消退期，该突发事件的威胁和危害已经极大地降低，收监执行既不会对国家应对突发事件造成较大的妨碍或影响，也不会对社会公共利益造成严重的威胁或危害，同时收监执行的客观条件也已经具备，此时如果不恢复执行监禁刑，一旦犯罪人再次实施犯罪行为，后果将不堪设想，故有必要及时解除暂缓或者中止执行决定。如何判定进入消退期？ 笔者认为，可以根据所在省（自治区、直辖市）针对突发事件的响应级别进行判定。如果所在省（自治区、直辖市）针对突发事件的响应级别调整为三级及三级以下的响应，则可认定所在省（自治区、直辖市）的突发事件已经进入消退期。将来如果颁布实施《紧急状态法》，则在有权机关决定解除紧急状态后，可以认定该突发事件进入消退期。此时社区矫正机构所在地的设区的市一级司法行政机关应当立即提请原决定机关解除暂缓或中止执行的决定。如果原决定是社区矫正机构所在地的设区的市一级司法行政机关作出的，则由该司法行政机关作出解除决定。

由于暂缓或中止执行的期间并不计入刑期，因此，并非所有暂缓或中止执行的罪犯都愿意被暂缓或者中止执行监禁刑。相反地，部分暂缓或中止执行的罪犯希望早日收监执行，以便尽快结束刑期。实践中，在疫情等特别重大突发事件进入消退期后，个别决定机关出于怕担责任的考虑，往往对解除持观望态度，不愿意及时作出解除暂缓或中止执行监禁刑的决定。为了防止此种现象发生，保护罪犯的合法权益，法律应当赋予暂缓或中止执行监禁刑的罪犯申请解除暂缓或中止执行监禁刑决定的权利。申请应当以书面形式向原决定机关作出，如果原决定机关接到罪犯的书面申请后一个月内仍未作出解除决定的，申请人可以向与原决定机关同级的人民检察院提出书面申请，人民检察院认为原决定机关不解除暂缓或者中止执行监禁刑的决定的行为不当的，应当自收到书面申请后一个内，向原决定机关提出书面建议。这样规定，一方面有利于督促原决定机关及时行使权力，保障刑罚执行的及时性，另一方面也有利于罪犯尽快接受教育改造，早日回归社会。

解除决定作出后，如果收监执行决定是人民法院作出的，由罪犯居住地县级司法行政机关在公安机关的协助下将罪犯送监执行；如果收监执行决定是监狱管理机关作出的，由监狱将罪犯送监执行；如果收监执行决定是公安机关作出的，由罪犯居住地看守所将罪犯送监执行。

三、关于《社区矫正实施办法》第25条第（二）项“脱离监管”的认定①《社区矫正实施办法》第25条：“缓刑、假释的社区矫正人员有下列情形之一的，由居住地同级司法行政机关向原裁判人民法院提出撤销缓刑、假释建议书并附相关证明材料，人民法院应当自收到之日起一个月内依法作出裁定：（二）未按规定时间报到或者接受社区矫正期间脱离监管，超过一个月的；”

疫情期间，社区矫正对象擅自离开居住的县（市）被执行机关发现后，因疫情防控的原因不能返回原居住的县（市）的时间超过一个月的，如何处理②社区矫正对象、社区矫正人员、社区服刑人员三个概念的内涵和外延是一样的。《社区矫正实施办法》采用的称谓是“社区矫正人员”，《社区矫正法》采用的称谓是“社区矫正对象”。本文遵照《社区矫正法》的称谓，采取社区矫正对象的概念。？ 在社区矫正对象鲜某脱离监管一案中就涉及该问题。在该案中，鲜某因犯故意伤害罪被人民法院判处有期徒刑3年缓刑4年，矫正期限为2018年5月8日至2022年5月7日。在X省T县A镇执行社区矫正。2020年1月27日，该犯在未经司法所批准的情况下，擅自离开T县来到W市。2020年1月27日、1月28日，T县A镇司法所负责人通过电话了解其情况时，该犯均隐瞒了其在W市的事实。直到1月29日司法所工作人员通知其到司法所谈话时，该犯才交代了其在W市的事实。司法所得知后，当即向T县司法局报告。T县司法局立即要求其返回T县。因疫情防控原因，W市到T县的公共交通工具停运，私家车不允许上路，鲜某暂时无法返回T县。直到3月10日，当地公共交通工具恢复运营后，鲜某才返回T县。

对于该案中鲜某的处理，存在着两种不同的观点。一种观点认为，鲜某不请假外出，离开所居住的县（市），构成《社区矫正实施办法》第25条第（二）项中的“脱离监管”，由于其直到3月10日才返回T县，因此，其脱离监管的时间已经超过一个月，应当适用《社区矫正实施办法》第25条第（二）项的规定，提请人民法院撤销缓刑，收监执行。另一种观点则认为，鲜某在不履行请假手续的情况下，擅自离开T县到W市，其在1月27日至1月29日期间的行为确实构成《社区矫正实施办法》第25条第（二）项中的“脱离监管”，但是1月29日，司法所工作人员要求其到司法所谈话时，鲜某已经向司法所交代了其在W市的事实，况且鲜某并非主观上不愿意返回所居住的县（市），而是由于疫情防控期间交通封锁的原因导致不能返回居住的县（市），即鲜某在1月29日后主观上没有脱离监管的故意。因此，1月29日后，鲜某并没有脱离执行机关的监管，不应当适用 《社区矫正实施办法》第25条第（二）项的规定，而应当适用《社区矫正实施办法》第23条第（二）项的规定③《社区矫正实施办法》第23条：“社区矫正人员有下列情形之一的，县级司法行政机关应当给予警告，并出具书面认定：（二）违反关于报告、会客、外出、居住地变更规定的；”，给予鲜某警告的处罚。

上述两种观点争议的焦点在于“脱离监管”的认定标准。第一种观点采取的是客观说的标准，即只要存在社区矫正对象脱离执行机关的监管范围或者虽然没有脱离监管范围，但是执行机关实际上已经无法对其实施监管的事实，即可认定社区矫正对象脱离监管。[10]42第二种观点其实采取的是主客观相统一说的标准，即构成“脱离监管”，不仅需要客观上存在脱离执行机关的监管范围或者虽然没有脱离监管范围，但是执行机关实际上已经无法对其实施监管的事实，而且主观上还必须有脱离监管的故意。笔者认为，分析该案时，可以跳出客观说与主客观统一说争议的焦点范围，从监管的目的着手进行认定，如果社区矫正对象的行为造成的事实状态导致监管目的无法达到，则应当认定为脱离监管；反之，如果社区矫正对象的行为造成的事实状态不会导致监管目的不能达到，则不应当认定为脱离监管。法律规定监管的主要目的在于让执行机关通过监管，了解掌握社区矫正对象的行踪、思想动态和会客情况，及时发现倾向性、苗头性问题，并予以干预，防止社区矫正对象再次犯罪。[11]237虽然执行机关在1月29日已经掌握了鲜某的行踪，但是，由于鲜某不在T县的行政区划范围，执行机关不能对其采取实地检查、当面谈话的方式了解其思想动态和会客情况，上述监管方式的缺失导致监管的目的很难达到。因此，应当认定鲜某在1月29日至3月10日期间仍然构成“脱离监管”，应当适用《社区矫正实施办法》第25条第（二）项的规定，由T县司法局向原裁判法院提出撤销缓刑的建议。

四、结语

习近平总书记深刻指出：“疫情防控越是到最吃劲的时候，越要坚持依法防控，要全面提高依法防控、依法治理能力，保障疫情防控工作顺利开展，维护社会大局稳定。”[12]1新冠肺炎疫情的出现，给监狱、看守所等刑罚执行部门的工作带来了重大挑战，如何在有序推进防控工作，确保人民群众和罪犯生命健康安全的同时，保障刑罚执行活动依法进行？ 这是推进国家治理能力现代化背景下的一个全新的问题。坚持依法防控的理念，在法治轨道上统筹推进防控工作和刑罚执行工作，应当是新时期解决这个问题的答案。