论执行转破产制度实施的困境与出路

王 文

(中央财经大学 北京 100081)

一、执转破制度推行的司法背景

(一)法院执行案件与破产案件的两难现状

笔者访问“中国裁判文书网”①，以“执行案件”为关键词进行检索，发现我国执行案件数量自2013年起呈高起走势，2019年执行案件数量达360余万件。根据最高人民法院公布的数据统计来看，司法实践中执行不能案件的数量与执行案件总量相比值介乎于40%至50%之间。在执行不能案件中作为适用对象的企业法人明显符合无法清偿到期债务这一破产条件却未能进入破产程序的案件数量十分庞大。这不仅导致社会资源的整体利用效率大大降低，也造成银行不良贷款的不断累加和信用垃圾的不断累积，地方政府债务负担的逐渐累积加重不仅会引起社会公众心非巷议，最终还极易加剧系统性金融风险发生的可能性。然而能够进行破产审查的案件数量少之又少。因此，法院着力处理执行领域大量“僵尸案件”的急迫性不言而喻。

最高人民法院针对法院“执法难”问题出台了《指导意见》。其填充了《民诉法司法解释》第513条至516条四个条文所创设的执转破制度，使得执转破案件数量在一定程度上有所改观。笔者访问“中国裁判文书网”，并以“一审破产”为关键词进行检索，发现我国一审破产案件在2013年出现拐点后逐年上升，在2014年呈现井喷式增长，并连续六年数量高居不下。一方面执行案件数量呈高走态势，法院执行压力和社会压力陡增，而司法资源却远远不堪负荷；另一方面破产案件数量持续低迷，大量“僵尸企业”苟活于市，破产程序几近形同虚设。

综上，针对在执行不能案件中作为适用对象的企业法人明显符合无法清偿到期债务这一破产条件却难以进入破产程序的现状。如何剖析其背后原因和解决这一难题便成为一个值得深究的问题。

(二)执行法院破产启动中的职权与资格

执行法院的职责问题关系到执行法院在执转破程序中的职能定位和执转破制度功能能否得到有效发挥。[1]《民诉法司法解释》第513条规定了当事人主义启动模式。《指导意见》第4条规定了执行法院为当事人申请破产提供司法职权的辅助。可以看出，现行法律规定并未赋予法院主动启动执转破程序的职权，只有在申请执行人之一或被执行人主动申请转入破产程序或者同意转入破产程序的情况下，执行法院才能依照法定程序将执行案件移交给被执行人住所地人民法院，使之进入破产程序，进行破产审查。

二、执转破制度面临的问题

(一)执转破启动模式之当事人主义影响

1.债权人或债务人难以达成破产自治

《民诉法司法解释》第513条赋予了申请执行人即债权人或被执行人即债务人申请启动执转破程序的权利。然而窥其司法实务，债权人或债务人往往难以达成破产自治，主动申请破产者更为鲜有。从当前情况看，债权人申请破产动因不足、难以达成破产自治的原因大体可归结为以下四类：

第一，执行程序相对破产程序而言更为简洁，其所耗费的时间成本和经济成本更为低廉。我国破产审判由于具有多重利益的纵横交错、社会矛盾的集中显现、审理程序的繁琐冗长等特征而使当事人趋于畏惧难以选择破产程序。[2]第二，大多债权人认为虽然债务人现无财产可以执行，但只要债务人尚存一息，对于执行分配未足额清偿部分仍有追偿的可能。[3]第三，执行程序重在“先到先得”，而破产程序以“公平受偿”为理念。因此，破产程序中参与分配的债权人明显多于执行程序，这无疑意味着原执行程序中申请执行人的债权受偿比例将减少，申请执行人申请移送破产审查的积极性由此被压制。[4]第四，由于信息资源不对称，执行申请人在了解债务人的经营状况和财产状况后往往缺乏申请启动破产程序的动力，具有申请启动破产程序动力的利益相关者往往因为无法了解债务人相关真实情况，难以对债务人企业已届至破产边缘提出有力举证。[5]因而可能会出现破产申请不被受理的情况，徒增额外的诉讼成本。

从债务人角度看，难以促使其申请破产的原因囿于以下三种：第一，从执行程序进入到破产程序后，债务人未届履行期的债权债务均会加速提前届至履行期。且如若债务人尚存有难以如期顺利行使的的债权，一旦债务人行使债权后便可以恢复正常的生产经营，但因其进入破产程序而早已丧失市场主体资格则显然对债务人有不利影响。第二，破产管理人在破产程序中对债务人企业的接管对于存有违规或暗箱操作情况的债务人而言无疑陷入了一种恐慌境地，不仅要面临民事责任的处罚，还有可能面临刑事责任追究。[6]第三，受传统思想文化影响，债务人往往对“破产”二字讳莫如深，企业高管也深恐因企业破产给个人职业声誉和经济利益所造成的负面影响。

2.涉众案件当事人利益难以协调一致

在执行不能案件中与同一被执行人发生相同或者不同法律关系的申请执行人若人数众多，则简称为涉众案件。[7]在审理涉众案件时，考量的不仅仅是债权人和债务人双方私人利益的维护，而且也是市场自发配置与政府宏观调控、司法整体和司法个案之间博弈的效益性。基于此法院往往宁可提高破产门槛的设置标准也不轻易使案件进入破产程序。[8]即使债权人或债务人主动申请破产，亦不能轻易启动破产审查，进入破产程序。

可见，涉众案件中当事人利益难以协调一致，就多方而言达成一致的或为不申请破产。诸多阻碍因素影响着债权人或债务人选择申请破产，将执转破程序的启动要件之一仅限于债权人或债务人对于执转破程序而言绝非明智之举。

(二)执转破衔接工作机制尚不健全

1.法院适用执转破程序动力不足

尽管《民诉法司法解释》和《指导意见》对执转破制度作出了较为明确的规定，但到目前为止，法院适用执转破程序、推动执行程序向破产程序转化的动力远远不足以为执转破制度的推行实施提供有效助力。

当前，我国的破产审判机制的软肋在于缺乏独立、专业的审判庭，破产信息化建设乏力，破产信息不对称、审判资源分配不均。[9]一些法院对执转破程序也存在畏难甚至抵触情绪。再者，执行申请人极有可能在执行债权进入破产程序受阻后将受阻缘由转嫁到执行法院和审理人员。因为申请执行人在“僵尸企业”存续期间可以时时主张债权的清偿，而一旦进入破产程序后只能处于相对被动地位等待顺位受偿。[10]

2.执行法院告知征询程序落实不到位

虽然目前执转破程序启动采当事人申请主义，但并不意味着执行法院处于消极、被动的局面，而是在执转破程序启动时负有告知、建议、征询的职责，从而引导当事人作出较为理性的选择。

由此可以发现，最高人民法院用“应当”二字确定执行法院的告知征询职责，这在一定程度上体现了最高人民法院对执行法院的一种强制性要求。[11]尽管如此，在实践中，由于执转破制度构建尚不完善，执行程序与破产程序的衔接机制尚不充分，导致了执行法官在一定程度上拒绝甚至排斥适用执转破程序，告知和征询工作沦为形式意义上的规定。[12]可见告知征询程序在实践中付之阙如，对当事人并未产生实质性有效影响。

3.执转破法院管辖权确定标准不完善

确定执转破法院的管辖权与司法审判水平的高低、司法资源分配的方式、司法效率与效益的高低密切相关。《指导意见》确立的仅为原则性规定，到目前为止都没有具体细化的标准、程序和相应的机制相配套实施。权责不明晰往往容易导致执行法院和受移送法院之间相互推诿扯皮，妨碍执转破程序的正常启动和执转破制度的正常实施，对司法效率产生不良负面影响。

此外，确立被执行人住所地法院管辖原则的着眼点在于被执行人住所地法院较其他法院而言对于协调债权人、债务人、管理人、单位职工、当地政府等多重复杂关系具有先天优势，其对当地政治生态和社会资源都较为了解，便于顺利开展工作。但如若仅以被执行人住所地法院管辖为地域管辖标准则忽略了企业法人住所地与主要营业地不同的情形。企业法人可以在其住所地以外的地方设立子公司从事相关的经营活动。这意味着企业法人的住所地与主要营业地完全有可能是两个互不相干的地方，企业法人的住所地与案件审理没有任何联系。那么有关业务往来、职工安置、财务审计等不一定都在住所地开展，在这种情况下还坚持住所地法院管辖，无疑是对管辖意义的一种悖逆。

三、完善法院执转破制度的措施

(一)构建法院依职权启动执转破制度

从前述执转破启动模式之当事人主义影响可以看出，债权人或债务人为确保自利而排斥破产申请是现行执转破程序启动的一个瘤疾。[13]当然，要求债权人或债务人站在道德的制高点上主动选择维护公众利益显然是不现实的。为此，需以构建法院依职权启动执转破制度作为当事人主义启动执转破模式的有益补充，以促使执转破制度的顺利推行和实施。[14]

法院依职权启动执转破程序并非可以随意适用，而是在当事人不愿、无法、难以主动申请时，应允法院依职权启动执转破程序，但必须经过两个前置程序的 限定。[15]一是在执行阶段穷尽一切必要手段后认定被执行人确无财产可供执行，二是在履行释明告知义务后，当事人均不提出申请，且案件确属执行不能。即在执行程序应当转为破产程序而当事人主义启动执转破程序失灵的情况下，由法院强制力介入执转破启动程序中。

首先，法院依职权启动执转破制度符合法院执行工作本身的客观要求。有些学者观点认为法院依职权启动执转破程序有涉嫌违背法院的被动性和中立性的原则的意味，但实则这种观点并不成立。[16]法院依职权启动执转破程序亦是行使法院执行权的一种具体司法体现。从这个角度上来分析，法院职权主义启动执转破程序与法院被动、中立的审判原则并不冲突，而实则恰恰是符合民事执行工作中的主动性要求，利于司法权威的树立。[17]其与破产程序中的职权主义启动模式有着本质的不同，并未突破《企业破产法》。可见，法院依职权启动执转破制度是完善和落实执转破制度，利于执转破程序适用的可行路径。

其次，法院依职权启动执转破制度符合当前我国的司法现状。执行案件多、化解难与破产案件少、启动难的“两难”问题之困境早已存在，然而因当事人主义启动执转破程序使执转破制度陷入尴尬境地，不免要为之叹息。如若辅之以法院依职权启动执转破制度便是对此问题的巧妙化解，符合我国当前的司法现状。

最后，法院较债权人而言信息资源相对完整，较债务人仅维护自利而言更为中立。一方面由于债权债务在本质上具有相对性，对于同一个债务人来说，大多数债权人往往无法掌握债务人的全部债权债务关系，而债务人则恰恰相反，可以垄断与自身相关的全部债权债务信息。而法院在审理、执行、破产程序中往往可以较为全面的掌握债务人的相关情况，虽不比债务人自身了解但相较于债权人而言，可以更为准确的把握是否应当启动破产程序。另一方面由于债务人难逃自利倾向，正如前述所言往往不会选择破产程序，这时就需要利益维护更为中立的法院衡量决定是否转入破产程序。

因此，要完善我国破产制度，尽快使执转破制度发挥应有效能，实现预期目的，应加快构建法院依职权启动执转破制度。

(二)严格落实法院告知征询职责

由前述可知，法院告知征询职责的重要性不言而喻，然而在司法实务中却总是落空也并无相应的制度所配套监督。为此，建立与告知征询职责相适应的释明机制以及强化对消极履行负有告知征询职责的执行人员的监督问责可促使法院严格落实告知征询职责。[18]通过司法积极引导当事人理性分析，使债权人和债务人充分了解执行程序与破产程序在层次定位、法律后果、功能效益等方面的差异，从而在全面考量后做出合适的选择。这就对释明的形式和内容有了一定的要求。

《指导意见》中并未限定告知征询的形式，也即可以当面口头告知，也可以制作格式文本书面告知。由于对法院行使告知征询职责不作形式要求使得法院在实践时有了较大灵活性，使告知征询沦为形式。因此，释明形式限定为书面形式更为合理，在由债权人或债务人知悉后签字以确保法院告知征询职责严格落实。于此，严格落实法院的告知征询职责，推动执转破告知和征询工作走上规范化、常态化和实质化轨道，以便对债权人和债务人是否选择执转破程序产生重要影响，以弥补其破产理念和知识的缺失。

(三)确定执转破法院管辖权标准

《民诉法司法解释》第513条确定了以被执行人住所地人民法院管辖的地域管辖标准。但在司法实务中，执转破案件中被执行人住所地人民法院并不一定与原审判、执行案件的管辖法院相一致。这就出现了管辖衔接断层的问题。

由于民事诉讼法中关于级别管辖的限制规定，有些当事人住所地法院并不管辖诉讼标的额巨大的案件，甚至于在特殊情况下债务人企业在住所地法院根本没有纠纷发生，其与纠纷案件之间并没有实际的连结点。如若仍坚持由被执行人住所地人民法院管辖则实际上不利于案件的审理，有悖于确立管辖标准的初衷。[19]此外，如若一味只限于被执行人住所地人民法院管辖，当地法院无形中有着地方保护主义的偏向而排斥适用破产程序，使执转破制度丧失其构建意义。[20]

因此，可以增设由执行法院作为执转破案件的管辖法院，以便在具体的执转破案件中选择更符合执转破需求的管辖法院。一方面有助于当事人维护自己的合法权益，便于参加破产诉讼；另一方面有助于破产法院进行破产审查、便捷高效地审理破产案件。

另外，通过增设财产地人民法院管辖可以很好地化解因被执行人住所地与主要财产所在地相异而对法院破产审判造成消极阻碍的影响。德国、美国等国家的破产法都明确赋予了财产地人民法院对破产案件的管辖权，我国亦可加以借鉴，确立多层次的、灵活适用的执转破案件地域管辖标准。

结论

当前，我国司法实务中执行案件多、化解难与破产案件少、启动难的“两难”问题亟待解决。执转破制度正是在这强烈的社会需求背景之下应运而生，它致力于使执行程序与破产程序的相互衔接，充分发挥两个法律程序各自的制度功能。为此，在最高人民法院以及地方各级人民法院提供的指导思路以及有益借鉴的基础上，结合我国司法实务以及国外破产法相关制度，进一步对执转破制度进行探索和补充完善是当前司法工作破产领域的重中之重，以便疏解复杂矛盾和利益纠葛。

【注释】

①中国裁判文书网(网址：http://wenshu.court.gov.cn/.访问日期：2019年9月1日).