公序良俗原则的司法适用研究

梁 栩

（广西电力职业技术学院，广西 南宁530007）

公序良俗原则由良好习俗与公共秩序两部分构成。公共秩序与良好习俗被广泛应用于大陆法系国家，而以美国为代表的英美法系国家则更倾向于公共政策原则的适用。从法律原则的角度来讲，层次与内涵紧密相关，层次越高，内涵确定性越弱。就现阶段的具体情况而言，我国公共秩序与良好习俗通过“社会公共利益与公共道德”得到了相对全面的解释，公序良俗原则在司法实践中的运用已成必然之势。毋庸置疑，社会各界对于公序良俗原则的运用存在诸多质疑之声。因公序良俗原则认定标准存在极大的不确定性，遂人们关于该原则的认识与理解必然存在一定个体差异。笔者出于上述考虑，从是否合乎法律、价值判断、适用方法等各角度入手对公序良俗原则进行探讨，以期通过该课题的研究为公序良俗原则的适用带来一定启示。

一、公序良俗原则司法适用的合法性

现阶段，关于公序良俗原则司法适用合法性的探讨主要集中在两个方面：一方面对其限制私法自治持质疑态度；另一方面是对其适用会影响法律之稳定的质疑。

所谓私法自治，即个体为保证个人目的的达成而设立的具备个人色彩的法律关系原则，与普遍自决原则存在隶属关系。私法自治在现行私法体系内占据十分重要的地位，是以保障私人权益不受侵害为核心的自由价值理念的直观体现。私法自治原则是基于个人标准的现代民法的最高原则，所有民法典中均提到了与“乐观理性主义，认为个体自由与自立动机会极大地造福于社会”相类似的观点。但是，个人主义构建的私法秩序是以社会契约论的“自然状态下的人享有绝对自由与平等”主张为基础的。其不仅无视社会、知识以及经济间的必然联系，更弃事实差异性于不顾，这势必会将更强的“形式主义”色彩赋予公序良俗原则的司法适用，使其严重偏离实质主义的正确轨道，最终使个体独立于国家之外。

二、公序良俗原则司法适用的方法

（一）类型化适用

1.基本原理

类型与抽象概念是两种存在本质差异的思维方式。其中抽象概念是立足于宏观层面对某一事物的共性进行探讨并加以提取。举例言之，公序良俗原则往往强调的是社会与国家相沿成习的风俗习惯。这就表明只要与社会、国家的公共道德相统一，便可将其认定为遵守公共秩序的公共道德。然而因关于公序良俗原则的认识与理解存在一定的个体差异，这必然会将某种程度的不确定性赋予该原则适用。究其根本就在于受地域、时间等因素的影响，个体的认识会存在一定区别，时代发展与社会变迁同样会影响个体的认识。因此特定期限内对人们关于某一事物的认识与理解提出规范且统一的要求并不合理。类型则是指当事物的共同性通过抽象化概念无法清晰而准确地呈现出来时，催生的多形态、多样化的补充思考，对比而言其具备抽象概念所不及的具体性。

2.理论反思

案件比较是类型化适用的起源，从这一层面上讲类型化在同类案件构成要件分析以及法律效果的探讨过程中发挥着积极作用。在公序良俗案件量持续上升的大环境下，诸多案件均存在相同或相似的特征，这便为类型化的司法适用创造了条件。相关案件具体化的成功便标志着类型化概率的提高，类型化则为日后相同或相似案件的处理提供了可行性的依据，进而降低了“冤假错案”的发生率。但是，类型化的司法适用也存在一些不容忽视的短板：其一，源于案例比较的类型化会催生一定的滞后性与不周延性。类型化无法顺应时代发展之形势，此为其滞后性质来源；而不周延性则强调的是类型化的案件数量限制性较强，无法对相同或相似案件作出系统而全面的归纳。类型化的无力感不仅体现在新发案件上，且对于先前案件的处理也经不住时间的推敲。其二，受类型层次性、构成要件不确定性以及边界抽象性的影响，短期内无法实现规范化、精确性的归类。从可持续发展的角度来讲，公序良俗原则类型化研究的最终结局必然是类似于杂货铺内毫无秩序性可言的商品。而此种毫无秩序性可言的类型化排列，或许会遮蔽学者之目光，使其无法聚焦应关注之问题，也无法针对个案的分析与研究构建可行性的研究框架。

（二）价值补充法的适用

1.基本原理重述

依赖法理学而形成且形成后制约性无法根除的客观事实决定着司法实践中公序良俗原则的适用受价值补充方法的直接影响。法官造法是价值补充法的根本特征，具体到公序良俗原则的适用来讲则是以法官不受实证法的约束为直接表现，以其蕴含的价值观为依托来判断案件的价值理念并随之作出相应判决。判例法国家的法官造法是无可厚非的，但在成文法国家中却是行不通的。社会不断发展的大环境下，人们对传统理念的质疑逐步加深，成文法国家开始逐步接受法官造法。作为反对严格的法律实证主义的代表人物，法国学者埃塞尔主张法官在无法可依或普遍性法律规定、空白法律或以良好习俗为代表的其他标准的环境下具备一定的造法权限。纵观立法实践，《瑞士民法典》拉开了法官立法的帷幕，而后逐步被其他国家或地区所接受。

2.反思与规制

受上述客观事实的影响，司法实践中类型化的适用无法彰显其应有的优越性，对比而言价值补充法的适用频率明显更高。所以可从如下几个层面入手就价值补充法加以完善：第一，就价值补充法的适用性加以明确。法官应力争实现法律规则适用的最大化，并对可否将类型化适用于该案件做出准确判断。第二，严格定义价值补充法的适用，禁止其扩散到“法外空间”。这里的“法外空间”强调的是不包括在法律漏洞内的空间，是应适用社会规范与道德标准加以规制的范畴，价值补充法不得适用于该领域。第三，科学监管的价值判断。首先构建系统而完善的价值判断标准，基于案件时间、地点、涉案人员、案件内容等客观因素作出系统而精准的裁决；其次依靠多样化的法学教育形式切实强化法官的综合素质，将法官判案过程中的主观臆断控制到最低，尽力与方法论中价值中立的原则相统一，且保证司法的独立性，保证法官在无外界因素干扰的情况下自由心证，基于个人知识与经验并依据相关法律对个案作出公正公平的裁决；最后以条文形式明确指出需适用普通程序就此类案件加以处理、案件一审过程中应使陪审员应有的价值得到最大化体现等，将对价值的判断提高到制度层面。

三、公序良俗原则的司法价值判断

公序良俗原则在司法实践中的适用往往是以价值判断的形式加以呈现，所以该原则适用的关键就在于价值判断。相较于其使用方法之抽象而言，价值判断的具体性明显更强，然而至今依然未形成规范且统一的价值判断标准，在社会发展、时代变迁与经济前进的大环境下其亦随之发生相应改变。

（一）价值判断的一般标准

从公序良俗原则司法适用价值判断的角度来讲，应将感性与理性有机结合在一起。就感性而言，强调人们在特定时期内对社会公共利益与公共道德有着近乎一致的认识与理解，这取决于该时期内民众的生活质量以及社会发展水平；理性层面则更侧重于公序良俗判断标准应与社会公共秩序及现行法律相统一，特别是应与我国宪法所罗列的有关于人权的规定相统一，其原因有三：

第一，若所制定的社会公共标准过低，势必会模糊法律与道德二者的边界，甚至会将法律置于与道德同高的地位上，这便与立法的初衷背道而驰。此外若将所有道德要求悉数体现在法律规制范围内，则会导致国家承担不必要的执法成本。若相较于道德要求而言法律要求明显过低时，会激发投机倒把人员的投机积极性，最终无法达到社会调控之目的。

第二，若所制定的社会共识标准过高，则对社会公众的制约明显过强，其原因在于以圣贤之标准来要求一般民众显然是行不通的。从法律层面上讲，只有普适性的法律才是切实可行的有效法律，必须完全适用于所有调整对象。对社会大众具备普适性的法律集中表现为法律规定之内容、形式以及条件等均与民众之共识相统一，只有这样才能推动和谐稳定社会的建立。若置弱势群体与优势群体之差别于不顾，一味以高标准、严要求严格规制社会大众，从弱势群体的角度来讲是不公平的，与此同时也会干扰正常的社会秩序。

第三，现行立法与价值理念共同影响价值判断之定义，其中以宪法中关于人权的规定最为典型，可保证社会共识标准之正当性。综上所述，平均意识并不代表具备法律价值，法官应给予关注的是与法律基本理念相统一的部分。以宪法中有关人权的基本规定为代表的现行法律中的基本原则与价值理念既是合乎众人期许的最佳选择，亦是法治民主社会建设的优秀成果。从价值来讲，其既将众人的统一认识直接呈现出来，也保证了判断结果的普遍接受性。此外，其为价值判断的合法合规性提供了保证，有效规避了判断的不确定性。

（二）影响价值判断的主观因素

1.价值判断应以当事人主观意识为主

在大多数德国民众看来，只有当行为主体对个人行为违背良好习俗有着清楚认知时，才认定当事人的行为违背了公序良俗原则。一些德国学者表示，在合法性行为客观内容与善良风俗相一致的情况下，只有行为人对个人行为违反善良风俗有原则清楚认识时，才能认定当事人行为与善良风俗相背离。此种观点应进一步商榷，其原因在于公序良俗原则为典型的强行法，蕴含社会稳定性之价值理念，因此每一法律关系均应与其相一致。与此同时，现行立法体系下的特定社会共识在公序良俗原则司法实践价值判断中发挥着决定性作用，无关乎行为人的价值判断。所以，当事人仅需明白个人行为与良好风俗以及公共秩序相背离的客观事实，无需清楚地意识到个人行为与公共秩序相背离。以“人身质押合同”为例，因合同内容与公序良俗原则相悖而认定无效，与其各利益主体是否意识到合同与公序良俗原则相背离无关。

2.当事人动机对价值判断的影响

所谓动机，即心理活动在某一行为的发生或发展过程中产生积极或推动作用。法律性行为之所以影响深远的原因便在于动机，其又被命名为原因的原因。合法性行为的动机与公序良俗原则相背离，是否应认定其行为为无效行为，学界对于该问题始终未能达成共识：

第一，“客观说”。这一学说认为应将合法行为的内容作为认定行为与公序良俗原则是否一致的判断依据，这就决定仅有同时满足为合法行为之条件及其内容的动机才能作为认定行为是否合乎法律的判断依据。第二，“主观说”。在日本学者谷口知平看来，理论上讲若动机与法律相违背应认定无效，然此种无效不得与善意第三人对抗。第三，“折中说”。该学说认为若动机为合法行为发生之条件且作为其内容时，应将合法行为之内容作为判断依据，准确判断该行为与公序良俗原则是否统一；相反，若动机非合法行为之条件，则应以其动机的合法性为判断依据。

“客观说”依然被禁锢在传统民法的理论范畴内，“主观说”与“折中说”则在内在动机的处理上存在一定矛盾。动机是个体的心理活动，不得为他人而知，遂不存在检验标准；普遍而言个体内在动机不存在外在表现形式，因此从实质上讲不会损害他人的合法权益。

（三）影响价值判断的客观因素

1.时间因素对价值判断的影响

伴随时代的不断前进，公序良俗原则的判断标准也发生一定变化。普遍而言，公序良俗原则判断标准更改所需时间较长，而法律行为自发生到履行的时限较短，即时履行的法律行为更是如此。然而司法实践中依然存在一些特例，尤其是部分合约期限较长的合同在设立之初是与公序良俗原则相统一的，然而履行过程中受价值理念变更的影响致使继续履行的行为与公序良俗原则相背离。法以不溯及既往为原则，表明应以行为履行之初的状态为判断依据。然而将行为履行之初的状态作为判断标准应用至特例之中并不具备说服力，一味强调成立之初的标准甚至会影响法对个案判断的公正性，所以对于未履行或履行状态下的行为，若其当下或未来会与公序良俗原则相违背，行为相对人享有拒绝履行的权利。

2.地域因素对价值判断的影响。

常见的公序良俗原则区域标准共有四个，也就是地方标准、民族标准、国家标准以及世界标准。在笔者看来，就目前的状态而言以世界标准为公序良俗原则的判断标准并不合理，虽然现行民法中公序良俗已成为决定整个法秩序的价值理念且内容共通点持续增加，然而基于各国司法实践不难发现，各国依然是以国家传统为公序良俗原则的判断标准。此外，为维护国家利益不受侵害，各国大都强调了以“公共秩序保留”为维护国家公共秩序的最后一道屏障。与此同时，囊括于公序良俗内的良好习俗与公共秩序是两个相对独立的概念，两者存在一定区别。公共秩序的地方性色彩并不浓郁，遂可适用国家标准，若条件允许也可选择地方标准。基于个体在种族、区域等方面的差异，人们对良好风俗的认识与理解也存在一定区别，遂应适用民族标准或地方标准。

四、结语

公序良俗原则的司法适用很难取得完全意义上的胜利但又是理论、实践以及立法等领域为之奋斗的目标。公序良俗原则在现代民法环境下已成为决定整个法秩序的关键且与私法自治的边界界定存在紧密关联。然而受其内涵不确定性的影响，其司法适用会严重挑战法的稳定性与个案正义性，遂学界关于这一问题的处理也迟迟未能达成共识。笔者从支持的角度出发，为其合法性、判断标准、违背原则的法律效力以及适用方法等提供了更加有力的理论支持，力证其适用合法性且使适用过程中的矛盾得到妥善处理。日后我们应在这一方面付出更多的努力，以不断提升公序良俗原则司法适用的系统性与规范性，使其在不影响法的稳定性的前提下稳步发展。