贪腐出逃犯罪的刑事治理逻辑与解释

聂立泽 胡 洋

内容提要：严厉打击贪腐出逃行为是当今刑法理论和实践领域的重要课题，是国家法治思想的重要体现。贪腐出逃行为较之于未出逃的贪腐犯罪具有更加严重的社会危害性，可以根据刑法竞合犯的处断原理，在叛逃罪和贪污罪之间从重处罚。以叛逃罪处罚贪腐出逃行为符合此行为类型的违法性本质，符合罪刑法定原则。这不仅有利于威慑遏制 “裸官”出逃行为，不会扩张处罚范围，而且利于实现罪刑适正及法益保护的充分评价，利于从严治党、依法治国与深入反腐。

一、贪腐出逃行为惩治的国家意志与刑法归责

（一）新时期的 “裸官”贪腐与国家的防控意志

贪污腐败犯罪的治理防控关系到人民对政府的信任，关系到国家的稳定强盛和长治久安。因为“人民群众最痛恨各种消极腐败现象，最痛恨各种特权现象，这些现象对党同人民群众的血肉联系最具杀伤力。”①中共中央纪律检查委员会、中共中央文献研究室编：《习近平关于党风廉政建设和反腐败斗争论述摘编》，中央文献出版社、中国方正出版社2015年版，第6页。党的十九大报告指出：“当前，反腐败斗争形势依然严峻复杂，巩固压倒性态势、夺取压倒性胜利的决心必须坚如磐石。”②习近平：《决胜全面建成小康社会夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》，人民出版社2017年版，第67页。

新时期针对行为人实施贪腐行为并出逃国外的犯罪样态，由于其具有严重的社会危害性，使国家和人民的公共财产流失国外，动摇党和政府的执政根基，我国已经开展了 “天网行动”“猎狐行动”等专项斗争。正如习近平总书记深刻地指出：“近年来，党员干部携款外逃事件时有发生。有的腐败分子先是做 ‘裸官’，一有风吹草动，就逃之夭夭；有的跑到国外买豪车豪宅，挥金如土，逍遥法外；有的跑到国外摇身一变，参与当地选举。这些年，我们追回了一些重要外逃人员，但总体看，还是跑出去的多，抓回来的少，追逃工作还很艰巨。”③参见前引①，中共中央纪律检查委员会、中共中央文献研究室书，第23页。

并且，“党员干部携款外逃，就是叛党叛国，严重损害党和国家形象。腐败分子偷走了国家和人民的钱财，人民群众痛恨至极。不将他们缉拿归案、绳之以法，党纪国法不容，党和人民决不答应。”④《反腐败国际追逃追赃之一决不让腐败分子躲进避罪天堂》，载 《中国纪检监察报》2016年6月6日第1版。那么，适当情况下，对于贪腐外逃人员可否以刑法分则第一章中的国事犯罪归责，严密法益保护，彰显党和人民从严惩治贪腐犯罪的国家意志，并据此进行新的理论解释和司法适用？笔者以为，答案是肯定的。

（二）贪腐出逃与刑法规制

我国 《刑法》第三百八十二条规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。第三百八十三条规定，贪污数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。除此之外，贪腐犯罪的惩治视域之内，《刑法》第一百零九条规定，国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。

以往，司法机关并没有对贪腐外逃人员进行 《刑法》第一百零九条叛逃罪的选择适用。实际上，正如中央纪检监察机关指出的，这一贪污公共财物，为逃避法律追究而出逃国外的行为方式在本质上完全属于 “叛党叛国”。只不过，在刑法教义和司法实践上，需要我们作出进一步的类型化解释。在这一点上，陈兴良教授尤其见解深刻，他说：“从1978年算起，到2018年正好过去了四十年，在这期间我国刑法学在不断回应立法与司法的过程中，获得了长足的进步。尤其是刑法教义学逐渐生长，成为我国刑法知识的主体内容。我国刑法学应当以教义学作为基本走向，并且吸收刑事政策的内容，使我国刑法学保持对社会的即时反应能力。”⑤陈兴良：《中国刑法学研究40年 （1978-2018年）》，载 《武汉大学学报 （哲学社会科学版）》2018年第2期。令人深以为然。

二、刑法教义学的解释展开与构成要件适用

（一）叛逃罪归责的理论基础

首先，在处罚基础上，对贪腐外逃人员以叛逃罪归责具有论理解释的正当性，不违反罪刑法定原则和类推解释的禁止适用。有观点可能认为，叛逃罪属于危害国家安全的国事犯罪，贪污腐败后的出逃行为不会对我国的主权、领土完整和国家安全造成危害，以叛逃罪论处定性过重。但是，我国刑法分则第一章危害国家安全罪规定的不仅是实害犯，还包括大量危险犯。之前，第一百零九条条叛逃罪的构成要件要求该行为需造成 “危害中华人民共和国国家安全”的结果，但2011年 《刑法修正案 （八）》删去了这一要素，这也就意味着，只要国家机关工作人员在履行公务期间叛逃，就构成本罪，可以判处本条第一款第一档的基本罪刑罚。张明楷教授指出：“或许可以认为，删除这一要素只是意味着将本罪由具体的危险犯修改为抽象的危险犯。”⑥张明楷：《刑法学 （第五版）》，法律出版社2016年版，第683页。

所谓抽象危险犯，是指法律拟制的违法性评价，它并不要求法益侵害的具体结果或危险的产生。“在这类朴素的行为型犯罪中，立法者认为，特定的行为就其类型而言便是危险的，因而须加以禁止。由于该类犯罪并不以具体的危险状态之发生为其必要，亦即不必触动任何具体的侵犯对象之存续和安全，故人们称之为抽象危险型犯罪。”⑦[德]约尔格·艾泽勒：《抽象危险型犯罪的立法缘由和界限》，蔡桂生译，载 《法治社会》2019年第4期。换言之，叛逃行为的本身，就为国家的刑事追责奠定了可罚性。

还有观点可能认为，所谓叛逃，根据语义解释，需要行为人具有叛变行为，单纯出逃国外的行为并不具有叛变的性质，亦即只有 “逃”，而没有 “叛”。但是，贪腐人员或谓之 “裸官”的出逃行为，是基于逃避法律处罚的目的，其前阶段的贪腐，以及履行公务期间擅离岗位的行为，已经构成了对党、国家和人民的背叛。对国家和集体公共财产的追回造成危害，动摇了人民对党、政府和国家机关工作人员的信赖感；民愤积怨，动摇了国家政治安全和社会稳定。习近平总书记就指出：“腐败是社会毒瘤。如果任凭腐败问题愈演愈烈，最终必然亡党亡国。我们党把党风廉政建设和反腐败斗争提到关系党和国家生死存亡的高度来认识，是深刻总结了古今中外的历史教训的。”⑧参见前引①，中共中央纪律检查委员会、中共中央文献研究室书，第5页。

因此，从法益指向上看，危害国家安全罪的保护法益是 “国家政权……人民福祉、经济社会可持续发展”。⑨参见前引⑥，张明楷书，第679页。裸官贪腐出逃制造了法不允许的危险，侵害了国家安全法益，能够被解释为 “叛”。周光权教授就主张，单纯的叛逃行为，足以构成本罪；倘若不是单纯叛逃，而是投奔出逃后又进行了其他具体危害国家安全行为的，就构成了不法提升的第一百零八条投敌叛变罪。⑩周光权：《刑法各论 （第三版）》，中国人民大学出版社2016年版，第534页。由此可见，贪腐出逃行为当然符合叛逃罪的构成要件解释。或言之，行为人构成 《刑法》第三百八十二条贪污罪并不意味着就一定不构成第一百零九条叛逃罪，两者是竞合关系，而非对立排斥。

（二）叛逃罪与贪污罪的构成要件解释

从刑罚裁量和具体适用上看，第一百零九条叛逃罪和第三百八十三贪污罪的量刑规则并不完全一致，这就意味着，当行为人的行为既符合叛逃罪，又符合贪污罪的构成要件时，需要根据想象竞合犯的原理择一重处断。因为我国 《刑法》第三百八十六条规定受贿罪的归责依照第三百八十三条处罚，因此以下主要以叛逃罪和贪污罪的对比论述展开，受贿罪同理。具言之：

第一，在第一档的基本罪法定刑档次上，贪污罪规定处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；叛逃罪规定处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。根据2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院 《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），贪污或受贿三万元以上不满二十万元的，或者一万元以上不满三万元，但具有 《解释》第一条第二款规定情形的，属于数额较大或具有其他严重情节。那么，当行为人贪污受贿三万元以上不满二十万元，或者符合 《解释》第一条第二款规定，并在履行公务期间，擅离岗位，出逃境外的，就不宜定贪污罪或受贿罪，而应以叛逃罪定性，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。同时根据想象竞合犯归责的封锁原理，①所谓轻罪的封锁效果 （Einsperrwirkung），是指想象竞合从一重处断的同时，不得科以轻罪法定刑以下之刑。比如，一行为同时触犯A、B两罪，前者法定刑为七年以下有期徒刑，后者为五年以下有期徒刑，并处罚金。法官判处被告人六年有期徒刑，并处罚金，便为合法处断。参见林钰雄：《新刑法总则》，元照出版公司2014年版，第613页。附加此时作为轻罪的贪污罪的罚金刑，以保证刑罚周延。

第二，行为人贪污二十万元以上不满三百万元，或者贪污十万元以上不满二十万元，但符合《解释》第二条第二款规定的，属于贪污罪的数额巨大或其他严重情节，此时，根据 《刑法》第三百八十三条应处三年以上十年以下有期徒刑。倘若行为人具有叛逃情节，由于第一百零九条第一款第二档法定刑和上述刑罚比较属于重刑，因此，就不宜定贪污罪，而应以叛逃罪定罪，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。同时，虽然叛逃罪的结果加重犯，即情节严重的没有在法条中规定作为资格刑的剥夺政治权利，但根据轻重相举的原理，司法机关仍可以对此档的贪腐出逃人员判处剥夺政治权利的刑罚。对于受贿罪的法条选择和刑罚适用而言，也是如此。

第三，行为人贪污数额在三百万元以上的，或者贪污数额在一百五十万元以上不满三百万元，但符合 《解释》第三条第二款规定的，属于贪污犯罪数额特别巨大或情节特别严重。②数据显示，我国贪腐犯罪中的涉案金额一般在法条规定的第一档数额之上，“小官大贪”现象也较为严重。据北京市2018年发布的 《职务犯罪审判白皮书》显示，北京市第一中级人民法院近年来审结的职务犯罪案件中，涉贪污贿赂类的案件占案件总数的95.67%，100万元以上的案件共计845件，占案件总数的46.89%。详情参见 《35至45岁发生职务犯罪占比最高》，中国法院网：https：//www.chinacourt.org/article/detail/2018/11/id/3558293.shtml，2019年10月6日访问。此时，由于叛逃罪的最高刑为五年以上十年以下有期徒刑，贪污罪本档法定刑的最高限度为十年以上有期徒刑或者无期徒刑，造成国家和人民利益特别重大损失的，可以判处无期徒刑或者死刑。因此，符合此档贪污罪的构成要件并叛逃境外的，就仍以贪污罪定罪，在十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑的主刑幅度内裁量，并根据第三百八十三条第一款规定并处罚金或没收财产。同时，根据第一百零九条的量刑规定适用，可以附加剥夺政治权利的刑罚。

由此，在新时期，刑事法可以做到对裸官贪腐出逃行为的充分不法评价和严密处罚，加大法益保护的力度和密度。严惩贪腐行为，贯彻落实党和国家对贪污腐败犯罪 “零容忍”的刑事政策和法治信念。

（三）严格反腐与类型化归责适用

从处罚范围与罪之间关系上看，承认贪腐出逃行为构成叛逃罪，并不会缩减贪污罪或受贿罪的法条适用范围，也没有不当的扩大处罚。这是因为，犯罪构成总是以特定的实行行为和违法要素为表征体现。我国 《刑法》第一百零九条叛逃罪和其它法条能够做到射程清晰，罚当其罪，界限周延。首先，从身份特征上看，第三百八十二条贪污罪规定的是国家工作人员的犯罪主体，而叛逃罪要求行为人必须属于国家机关工作人员，因此，不具有国家机关工作人员身份的行为人，即使实施了贪腐出逃行为，也不构成叛逃罪的正犯。其次，从客观样态上看，叛逃罪要求行为人在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或在境外叛逃，贪污罪没有这一要素限制。因此，将贪腐出逃行为解释为叛逃罪能够做到对 “裸官”违法的精确反腐和精准打击，不会违反罪刑法定和罪刑均衡原则，更不会不当扩张处罚范围。

需要说明的是，我国 《刑法》第一百零二条规定背叛国家罪，本罪和叛逃罪具有交叉竞合关系。但是，区别在于，背叛国家罪要求行为人勾结外国，危害中华人民共和国的主权、领土完整和安全。换言之，背叛国家罪属于实害犯或者具体危险犯。正如黎宏教授指出：“所谓 ‘危害中华人民共和国的主权、领土完整和安全’，是指对我国的主权、领土完整和安全造成实际侵害或者现实危险。如出卖国家主权、签订卖国条约；策划对我国发动侵略战争……等。”③黎宏：《刑法学各论 （第二版）》，法律出版社2016年版，第7页。因此，背叛国家罪和叛逃罪能够得到区分，前者在行为不法上要求与外国勾结，在结果不法上要求法不允许的危险的实现，违法性更强。

在具体司法实践中：第一，倘若行为人在着手阶段就与外国勾结，实施贪污腐败行为，那么外国组织或个人构成贪污罪的共犯。第二，倘若行为人独自实施贪污行为，然后与外国勾结，以逃避法律追究为目的，出逃境外的，行为人构成科刑的一罪，即基于两行为部分重合说理论成立的想象竞合犯，或言之可以解释为牵连犯。此时行为人根据前述叛逃罪和贪污罪的刑罚比较定性，外国组织或个人根据行为人的正犯性认定为狭义共犯。第三，倘若行为人实施贪腐行为后，不是以逃避前行为的法律追究为目的，而是以实施其他危害国家安全行为为目的，出逃境外的，构成第三百八十二条贪污罪和第一百零九条叛逃罪两罪，数罪并罚。此时，倘若行为人又与外国勾结，对我国国家安全造成实害或现实具体危险的，以第三百八十二条贪污罪和第一百零二条背叛国家罪数罪并罚。

三、刑事处罚的共犯体制与身份限制

（一）贪腐犯罪中的共犯区分与竞合

晚近，有观点认为，基于单一正犯制的体系分野，非特定身份者也能够构成贪污受贿罪的正犯。一般认为，《刑法》第三百八十五条受贿罪是身份犯，根据区分制和从属性说的观点，具有国家工作人员身份的行为人才能够成受贿罪的正犯。④林维：《真正身份犯之共犯问题展开——实行行为决定论的贯彻》，载《法学家》2013年第6期。但是，单一正犯说主张，⑤刘明祥：《论我国刑法不采取共犯从属性说及利弊》，载 《中国法学》2015年第2期。我国 《刑法》规定了第三百八十八条之一的利用影响力受贿罪，说明即使不具有国家工作人员身份，只要是其近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，也可以构成 （利用影响力）受贿罪。第三百八十八条之一利用影响力受贿罪是第三百八十五条受贿罪的一种，无身份的人可以构成受贿罪的正犯，那么无身份的人教唆具有国家工作人员身份的人实施受贿行为时，无身份的人也应当成为受贿罪的正犯。由此，就与单一正犯制契合，证明了区分制体系与我国现行立法，以及共犯的身份理论冲突。

同时，第三百九十二条介绍贿赂罪的存在说明，这种居间介绍、属于受贿罪的帮助犯行为本来就是正犯。但因为其危害性较低，立法者为了避免该行为作为受贿罪的正犯适用第三百八十三条处罚过重，才专门设立了第三百九十二条作为介绍贿赂型受贿罪的特别规定和量刑规则。区分制将此类犯罪解释为共犯正犯化，将帮助或教唆行为直接拟制为实行行为，违背客观事实，“不符合法理与情理，也不可能被民众所接受”。⑥参见前引⑤，刘明祥文。最后，教唆未遂的场合，假设无身份者教唆有身份者实施受贿罪，有身份者拒绝接受教唆，教唆者是否构成犯罪？刘明祥教授认为，此时有身份者不构成犯罪，无身份者虽然实施的不是实行行为，但根据单一的正犯制，仍构成受贿罪的正犯，只不过属于教唆未遂，适用第二十九条第二款。反之，有身份者教唆无身份者实施受贿罪，教唆失败、被教唆者接受教唆但未实施预备行为等教唆未遂的，教唆者更应适用受贿罪和第二十九条第二款处罚，道理亦然。换言之，根据该论，利用影响力受贿罪是受贿罪的一种，两罪被解释为法条竞合的关系。

有学者主张，我国刑法总则并没有规定正犯，主犯可以是教唆犯，正犯也可以是从犯，教唆犯的刑罚可能高于正犯，因此不可能是区分制。⑦阮齐林：《刑法学 （第三版）》，中国政法大学出版社2011年版，第168页。但是，首先，实定法为区分制提供了法条根据。我国《刑法》第二十九条规定，教唆他人犯罪的，才是教唆犯，这就为正犯和共犯的区分提供了根据。⑧王昭武：《教唆犯从属性之坚持与展开》，载赵秉志主编：《刑法论丛 （第15卷）》，法律出版社2008年版，第63页。正如陈兴良教授所说，“刑法分则规定的具体犯罪行为是正犯行为，在逻辑上并不包括教唆等共犯行为在内。”⑨陈兴良：《走向共犯的教义学——一个学术史的考察》，载陈兴良主编：《刑事法评论（第25卷）》，北京大学出版社2009年版，第466页。不然的话，在教唆的帮助的场合，就会得出不合理的结论。

受贿罪的教唆未遂判断中，单一正犯说一方面认为无身份教唆者构成受贿罪的正犯；一方面认为其构成预备犯，同时适用第三百八十五条、第三百八十六条、第二十九条第二款，以及第二十二条，情节较轻的，可以不定罪处罚。这一解释也存在疑问，教唆者的行为究竟是未遂犯，还是预备犯？例如，甲教唆乙去杀死丙，教唆失败或乙接受教唆但尚未实施预备行为，根据单一正犯说的逻辑，在共同犯罪层面，甲应当是教唆犯的未遂犯，且不必受限于对乙的实行从属性而具有可罚性，因为他已经实施完毕了教唆的实行行为，只不过是丙被杀死的既遂结果尚未出现；在单独正犯层面，甲是预备犯，教唆乙的行为可以被解释为他在为故意杀死丙制造条件。

这样的话，因为单一正犯制中教唆犯等于正犯，所以甲同时构成故意杀人罪正犯的未遂和预备。但是，由于甲只有教唆行为一个行为，就需要根据想象竞合的原理处罚。退一步，即说，第二十九条第二款是教唆未遂这种预备犯的特别规定，也应当排斥第二十二条第二款，适用可以从轻或减轻处罚的量刑规则。由此可以看出，单一正犯说主张的将教唆未遂认定为预备犯，进而存在免除处罚可能的观点，罪数解释不明确。

再者，正犯单一制会对教唆失败的帮助犯进行不必要的处罚。比如，身处北京的甲意图搭乘火车去上海，亲自教唆身处上海的乙实施绑架罪，但苦于没有路费。丙得知此事后，为甲提供两千元人民币，供其乘坐高铁来回。结果教唆失败，乙拒绝接受教唆的，丙是否构成犯罪？倘若根据正犯单一制的观点，刑法分则的具体犯罪行为也包括实行正犯外的狭义共犯，那么丙就当然构成绑架罪，需要予以处罚。然而，丙的行为实质是教唆犯的帮助犯，是共犯的共犯。对教唆失败的帮助犯以正犯归责，此种处罚范围实在过于扩张，山口厚教授就指出：“肯定对教唆的帮助之处罚是有疑问的。”⑩[日]山口厚：《刑法总论 （第2版）》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第323页。

最后，从犯是正犯法益侵害结果的危险犯，而非实害犯。我国刑法规定主犯、从犯、胁从犯的划分体系，①张明楷：《教唆犯不是共犯人中的独立种类》，载 《法学研究》1986年第3期。貌似没有正犯和共犯。但第二十七条规定在共同犯罪中起辅助作用的是从犯，所谓辅助，就可以解释为帮助。例如日本刑法第62条规定，帮助正犯者，是从犯。按照日本刑法理论通说的解释，第62条也是关于区分制的规定。②[日]井田良：《讲义刑法学总论》，有斐阁2008年版，第494页。周光权教授指出，承继于法制史的裁判习惯有违刑法客观主义，对教唆犯以正犯处罚的做法并不妥当。③周光权：《造意不为首》，载 《人民检察》2010年第23期。

正如日本学者提到的，从犯，是针对正犯法益侵害结果的危险犯。④[日]小野上真也：《従犯概念の因果論的考察の意義》，载石井徹哉编：《現代共犯論の日独比較法研究》，千葉大学大学院人文社会科学研究科2013年版，第69页。教唆者只是引起正犯的犯罪意思，显然达不到实害犯的不法程度。更不用说教唆未遂的场合：教唆失败等情况下，被教唆者拒绝接受教唆，教唆者连定型化的危险都未达到，距离法益侵害如此遥远，又如何根据单一正犯制体系和共犯独立性说，构成正犯和主犯。施特拉腾韦特教授就指出，对法律所保护的私益的侵害处于相对较远的早期阶段时，至少从法治国以及刑事政策的角度看，能否将可罚性进行这样的扩张仍然存在很大问题。⑤[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第327页。因此，学者将我国刑法的共犯体系解释为单一正犯制，并以此支持共犯独立性和受贿罪法条竞合的解释观点，理论基盘并不牢固。

（二）非特定身份者不能以该当犯罪的正犯归责

本文以为，受贿罪和利用影响力受贿罪并非法条竞合，两者属于犯罪竞合类型中互相排斥的择一关系，⑥周光权：《法条竞合的特别关系研究》，载 《中国法学》2010年第3期。而择一关系不属于法条竞合适用的规范范畴。⑦[德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第477页，即由于的正犯要求不同的身份，而“身份是和实行行为或者结果并列的构成要件要素的一种”，⑧[日]十河太朗：《身分犯の共犯》，成文堂2009年版，第249页。因此两罪属于各自独立的犯罪类型。倘若不如此理解，无视构成要件身份的 “势不两立”关系，我国 《刑法》第一百八十四条第一款非国家工作人员受贿罪就也变成了第三百八十五条 （国家工作人员）受贿罪的特别法，整个身份犯理论将被单一正犯论 “架空”，出现被消解摧毁的危机。也就是说，倘若认为教唆犯与帮助犯都是正犯，那么贪污罪、受贿罪等身份犯的教唆犯与帮助犯，也必须具有特殊身份，否则不成立教唆犯与帮助犯，可是，根据单一正犯说得出的此种结论显失妥当，不符合司法实践的裁判现实。

希望在我国建立正犯单一制的体系，继而支持共犯独立说结合 《刑法》第二十九条第二款处罚的观点，争议太大，不宜采取。实际上，正如学界一般认为，根据单一制的观点，教唆犯与帮助犯都是正犯，于是贪污罪、受贿罪等身份犯的教唆犯与帮助犯也必须具有特殊身份，否则不成立教唆犯与帮助犯，显失妥当；难以认为我国 《刑法》第二十九条第二款与台湾地区旧 “刑法”第二十九条第三项的规定类似；不能将我国刑法相关规定朝着单一正犯概念的方向解释；我国刑法分则的某些规定明确承认区分制、共犯从属性，以及共犯正犯化的拟制等。

单一正犯说一方面认为介绍贿赂行为违法性低，另一方面又认为其属于受贿罪的正犯，立法者出于刑事政策的考虑单独规定处罚。倘若如此，受贿行为的单纯教唆犯和帮助犯违法性更低，为何未见立法者将受贿罪的从犯、胁从犯都单独立法规定呢？将单一正犯说的逻辑贯彻到底，不具有国家工作人员身份的行为人教唆或帮助有身份者实施第三百八十五条受贿罪的，教唆者和帮助者也构成受贿罪的正犯，但由于无身份，就应当转定第一百八十四条第一款非国家工作人员受贿罪。那么说到底，单一正犯制的贿赂犯罪解释中，一个行为人就有可能同时构成受贿罪、非国家工作人员受贿罪、介绍贿赂罪和利用影响力受贿罪，且均为正犯，对此，究竟应当如何理解及处罚呢？单一制承认无身份的狭义共犯可以构成身份犯的正犯，实际上就是否定了真正身份犯的正犯只能由有身份者构成的命题。

比如，甲是乙的父亲，丙是甲的婚外情人，某日甲带乙到河边玩耍，并约丙前来见面叙情。此时6岁的乙不慎跌入河中，甲正欲救援，丙基于推动甲和其妻子离婚的想法，劝阻甲不作为。结果教唆成功，乙溺水身亡，丙如何归责？根据单一正犯说，丙构成故意杀人罪的正犯，然而，丙既无实行行为，又无违法身份，更无救助义务，如何能构成正犯呢？因此，丙应当被认定为故意杀人罪的教唆犯，与区分制契合。正如金德霍伊泽尔教授对扩张的正犯概念 （狭义共犯的刑罚限制事由说）提出直接批评：若某一犯罪的正犯只能是纯正身份犯时，构成正犯就需要相应的正犯要素，然而承认无身份者不能构成正犯，就和扩张的正犯概念抵触了。或者说，如果某个参加者不具有这种要素也能够作为狭义共犯处罚，就只能理解为刑罚的扩张事由。⑨[德]乌尔思·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书 （第六版）》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第393页。

因此，不具有叛逃罪特定身份主体的行为人，即使能够构成贪污受贿罪的狭义共犯，参与出逃的，也不能根据正犯的单一制说以叛逃罪的正犯处罚归责，处罚范围不可过分扩张。

结语

新时期以来，党和政府在多次重要会议上提出了严厉打击腐败犯罪的指示和要求。全心全意为人民服务。在此时代背景下，刑法解释学面对裸官贪腐出逃等新的国家治理课题，在罪刑法定原则下，进行新的理论解释尝试和司法实践分析，就显得更加具有意义。在具有构成要件该当性的前提下，以叛逃罪对贪腐出逃人员归责有利于通过竞合犯的处断原理，从一重处断，完成对此种行为类型的周延评价。⑩比如，根据前文所述，对贪腐犯罪引入剥夺政治权利的资格刑适用。实现刑法对新时代人民严惩贪腐呼声的积极回应，保障社会和谐稳定健康发展。