共犯对正犯故意的从属性之否定

文◎张明楷

共犯对正犯故意的从属性之否定

文◎张明楷

共犯对正犯故意的从属性，是指教唆犯与帮助犯的成立，以正犯具有犯罪的故意为前提。但是，这种观点形成了明显的处罚漏洞，导致处罚的不公平。否认共犯对正犯故意的从属性，只是放弃了通说要求被教唆、被帮助的正犯必须有故意这一个条件，而没有缓和其他条件，因而不会违反罪刑法定原则。例如就客观方面而言，教唆犯的成立，要求教唆行为引起被教唆者实施了符合客观构成要件的违法行为;帮助犯的成立，依然要求客观上帮助了符合客观构成要件的违法行为。就主观方面而言，依然要求教唆犯与帮助犯分别具有教唆的故意与帮助的故意。否认共犯对正犯故意的从属性，依然采取的是限制的正犯概念。即只有以自己的身体动静直接实现构成要件的，才是直接正犯；与此同时，也承认间接正犯。教唆犯与帮助犯原本就不是正犯。所以，参与者不成立教唆犯、帮助犯时，并不当然成立正犯。我国现行《刑法》第29条以及旧《刑法》第26条都只是规定“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。”现行《刑法》第27条与旧《刑法》第24条都仅规定“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”这些规定同样没有肯定教唆犯、帮助犯对正犯故意的从属性。否定共犯对正犯故意的从属性，只要故意引起或者促进他人实施符合客观构成要件的违法行为，就分别成立教唆犯与帮助犯；就教唆犯、帮助犯的成立条件而言，正犯故意只是表面要素，仅对区分教唆犯、帮助犯与间接正犯起作用。

（摘自《政法论坛》2010年第5期）