多手段并用型“套路贷”犯罪若干问题探析

彭辅顺

(湖南大学法学院，湖南 长沙 410082)

“套路贷”是从民间借贷中衍生出来的违法犯罪现象。2019年“两高两部”联合发布的《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》(以下简称《“套路贷”意见》)中正式出现了“套路贷”概念，并对其含义予以明确规定。此前的司法文件中虽未出现“套路贷”概念，但2018年“两高两部”联合发布的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(以下简称《扫黑除恶指导意见》)中已有“套路贷”主要特征的明文归纳。司法机关根据该司法文件裁判案件，定性为“套路贷”的刑事案件已有上百件。笔者通过对已有的含“套路贷”的刑事裁判文书的阅读与分析发现：单以诈骗手段实施“套路贷”的案件并不多，而以诈骗、非法拘禁、敲诈勒索、寻衅滋事等多种手段并用实施“套路贷”的案件更为常见；控、辩、审各方对于这种多手段并用型“套路贷”犯罪在定罪与量刑方面存在诸多争议，其普遍性争议问题有：第一，多手段并用型“套路贷”犯罪主体在何种情形下应认定为恶势力或恶势力犯罪集团？第二，这种“套路贷”犯罪的既遂与未遂应如何认定？第三，如何区分这种“套路贷”共同犯罪中的首要分子、主犯与从犯？第四，多手段并用型“套路贷”犯罪应如何进行数罪处断？正是因为司法实务上的种种争议，以及“一些地方对此类案件的理解、认识存在偏差”[1]，“两高两部”发布了《“套路贷”意见》，为司法实务提供办案指导。《“套路贷”意见》部分解决了上述问题，如既遂与未遂、主犯与从犯的区分问题，但对于其他问题的解决只是提供了大致的办案思路，仍需通过具体化阐释，才能为司法实务提供明确的指引。基于此，本文在讨论多手段并用型“套路贷”犯罪侵犯的法益的基础上，就这种“套路贷”犯罪的若干争议问题略陈管见。

一、多手段并用型“套路贷”犯罪侵犯的法益

“刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵害法益。”[2]法益是确定刑法处罚范围的价值判断标准，也是刑法解释的重要工具。[3]虽然多手段并用型“套路贷”犯罪既不是刑法分则规定的个罪，也不是分则上设定的类罪，而是在行为人非法占有目的主导下实施的不同个罪的概称，但是，这种犯罪主体应否认定为黑恶势力，以及应如何进行罪数处断，都离不开对其所侵犯的法益的认识。

目前学界和实务界对于多手段并用型“套路贷”犯罪侵犯的法益存在如下两种表达方式：一是单个列举式描述，即对“套路贷”涉及的个罪侵犯的法益分别列举，未做类的归纳与提升。例如，有的论者认为，“套路贷”“不同的方式可能侵害不同客体。采用暴力、威胁的方式实施‘套路贷’侵害的是借款人的人身权利甚至是生命权利；采用诱骗方式实施的‘套路贷’则会侵害他人的财产权益；有的‘套路贷’行为人纠集多人寻衅滋事，破坏正常的社会管理秩序；还有的犯罪分子通过虚假诉讼破坏司法权威。而通过高利贷放款谋取收益的行为主要破坏的是金融管理方面的秩序。”[4]二是总括式描述，即对“套路贷”犯罪侵犯的法益作整体式描述。例如，有的论者认为，“套路贷”犯罪侵犯的法益叠加，既侵犯被害人财产权、人身权和名誉权，又侵犯社会管理秩序和金融健康秩序。[5]有的论者认为，“套路贷”犯罪侵犯的法益较为复杂，行为人以非法占有被害人的财产为目的，必然侵犯他人的财产权；而为达到非法占有被害人财产的目的所实施的手段行为又极有可能侵犯被害人的人身权(如被害人的名誉权)、公共秩序、司法秩序甚至市场秩序、金融管理秩序。[6]

从上述两种表达方式所涉法益内容来看，差别不大，都含有个人法益和社会法益两类。其中个人法益包括财产权和人身权两个方面；社会法益包括社会管理秩序和金融管理秩序两个方面。但是，上述两种方式对于多手段并用型“套路贷”犯罪侵犯法益的描述，既不符合这种“套路贷”犯罪侵犯法益的实际，也不能对其性质的认定提供有用的解释工具。单个列举式观点没有把“套路贷”犯罪作为一个整体来看待，实际上是将“套路贷”所涉个罪侵犯的法益简单凑合，这对于“套路贷”犯罪整体性质的认识和罪数处断毫无解释力。总括式描述观点将“套路贷”犯罪作为一个整体来看待，值得肯定，但并非所有的“套路贷”犯罪都侵犯该观点所认为的种种法益，因此也不能为“套路贷”的性质和罪数处断提供有用的解释性工具。从《“套路贷”意见》对于“套路贷”的手法和步骤描述来看，“套路贷”的常见手法和步骤包括：“制造民间借贷假象”、“制造资金走账流水等虚假给付事实”、“故意制造违约或者肆意认定违约”、“恶意垒高借款金额”和“软硬兼施‘索债’”。这些手法和步骤的实施，可能会侵犯到总括式观点所提及的各种法益，但也可能只是侵犯其中的几种法益。而总括式观点认为多手段并用型“套路贷”犯罪侵犯上述各种法益，这就排除了只侵犯其中几种法益的“套路贷”犯罪，缩小了“套路贷”犯罪的处罚范围，故不能解释所有“套路贷”犯罪。

应当承认，多手段并用型“套路贷”犯罪侵犯的法益不是单一的，而是复杂的，其侵犯的具体法益至少为两种。具体描述上可将其归纳为“必要法益+选择法益”。

所谓必要法益，是指作为“套路贷”犯罪所必须侵犯的法益，否则不构成“套路贷”犯罪，可能构成其他犯罪。关于“套路贷”犯罪侵犯的必要法益，学界和实务界已取得如下共识：“套路贷”犯罪必然侵犯他人的财产权。因为“套路贷”是假借民间借贷之名，行非法占有他人财产之实，即通过种种“套路”来非法取得他人的财产，明显具有财产犯罪的性质；而且，无论是从司法文件还是从裁判文书对于“套路贷”犯罪的归纳来看，都认为“套路贷”犯罪是以非法占有被害人财产为目的的犯罪，所以其必然侵犯他人的财产权。基于这种“套路贷”侵财事实的认可与归纳，应当认为，所有的“套路贷”犯罪，无论是单手段实施还是多手段并用实施，都必须侵犯他人的财产权，否则就不符合“套路贷”犯罪所侵犯的法益特征，就不能认定为“套路贷”犯罪。这就是说，“财产权”这种必要法益是否被侵犯具有“套路贷”犯罪的定性功能。

所谓选择法益，是指并非任何“套路贷”犯罪都会侵犯到的法益。或者说，在不同的“套路贷”个案中，除了上述必要法益，其他法益受侵犯会表现出差异性。在“套路贷”实施过程中，行为人如果是以非法拘禁的方式“索债”，就会侵犯被害人的人身自由权；如果是以寻衅滋事的方式“索债”，就会侵犯社会管理秩序中的公共秩序；如果是以虚假诉讼的方式取得财产，就会侵犯司法秩序；如果是以上述数种方式非法占有被害人财产，就会侵犯数种不同的法益。这就是说，“套路贷”犯罪的选择法益不一定只有一种，也许在一些案件中会表现出数种，而选择法益是一种还是数种，取决于“套路贷”犯罪手段的运用情况。通过对司法判例的分析，可以发现，选择法益包括人身法益和社会法益，人身法益又包括自由权、名誉权、住宅安宁权等，社会法益包括公平交易秩序、经济秩序、社会生活秩序、公共秩序、司法秩序等。具体的“套路贷”犯罪侵犯何种选择法益，决定“套路贷”是否涉黑涉恶，也影响“套路贷”的数罪处断。

需要指出的是，选择法益不同于传统刑法理论上的选择客体。选择客体是指某一具体犯罪侵犯的复杂客体中可能由于某种机遇而出现的客体。[7]简言之，这种客体不一定受到侵犯，因“机遇”而异。选择客体不影响定罪，只影响量刑。而选择法益不是指“某种法益”可能受侵犯也可能不受侵犯，而是指“套路贷”犯罪中除了必要法益(财产法益)，其他法益(如人身法益、社会法益)具有选择性。即是说，可能受侵犯的是人身法益，也可能是社会法益，还有可能是人身法益和社会法益都受侵犯，在这些非必要法益之间因“案”而异，具有选择性。选择法益的功能不限于量刑，也影响定罪。因此，选择法益不等于选择客体。

也许有人会认为，既然多手段并用型“套路贷”犯罪侵犯的法益为两种或两种以上，那么这种犯罪侵犯的法益属于复杂客体。笔者对此不予认同。传统刑法理论认为，复杂客体是指一种危害行为同时侵犯两种或两种以上具体的社会关系(具体法益)，这数种被侵犯的具体法益之间，有主有次，不能等量齐观，从而区分为主要客体和次要客体。然而，不管是主要客体还是次要客体，同时都是一种具体犯罪侵犯的客体，具有不可避免性，也具有不可选择性，而且是源于刑法的个罪规定。正因为源于刑法规定，就某一具体犯罪而言，其复杂客体中的主要客体和次要客体均具有特定性。例如，抢劫罪侵犯的客体是复杂客体，其主要客体是财产权，次要客体是人身权，这种主次状况是刑法规定的，也是抢劫罪所特有的。这显然与前述的“必要法益+选择法益”不同。因为“套路贷”犯罪不是刑法分则中的个罪，其必要法益和选择法益不是源于刑法的规定，而是来源于实践的总结，所以必要法益不能等同于主要客体，选择法益不能等同于次要客体。选择法益不是所有“套路贷”犯罪所侵犯的法益，这与次要客体是某种复杂客体的犯罪所必须侵犯的具体法益明显不同。因此，多手段并用型“套路贷”犯罪侵犯的法益虽然具有复杂性，但不能认为其侵犯的客体是复杂客体。

二、多手段并用型“套路贷”犯罪中恶势力的认定

《“套路贷”意见》指出，司法机关办理“套路贷”刑事案件，“符合黑恶势力认定标准的，应当按照黑社会性质组织、恶势力或者恶势力犯罪集团侦查、起诉、审判。”该规定一方面表明了不是所有的“套路贷”犯罪都是黑恶势力犯罪，“套路贷”犯罪与黑恶势力犯罪之间存在交叉关系；另一方面表明：若“套路贷”犯罪涉黑涉恶，应具体认定其主体是黑社会性质组织、恶势力还是恶势力犯罪集团。因此，多手段并用型“套路贷”犯罪中黑恶势力的认定有三个层面问题：其一，多手段并用型“套路贷”犯罪主体是否黑恶势力？其二，如果是黑恶势力，那么是黑社会性质组织还是恶势力？其三，如果是恶势力，那么是一般的恶势力团伙还是恶势力犯罪集团？从涉“套路贷”犯罪的司法裁判文书来看，控辩双方对于这三个层面的问题，常常意见不一的是第一、第三个层面的问题。而对于第一个层面的问题，控辩双方的争议点又集中在是否属于恶势力上。下文就实务上的两个争议问题即恶势力的认定及恶势力犯罪集团的认定问题进行探讨。

(一)多手段并用型“套路贷”犯罪主体是否属于恶势力的判断

恶势力是对聚势犯罪者的政策性否定评价，刑事政策要求对其从严惩处。2019年“两高两部”联合发布的《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》(以下简称《办理恶势力意见》)强调，“要在侦查、起诉、审判、执行各阶段体现全程从严，要运用多种法律手段体现全面从严”[8]。故恶势力的认定事关对被告人犯罪行为的惩处是否从严的问题。正因为这样，在“套路贷”犯罪案件诉讼过程中，被告人及其辩护人往往对于检察机关指控被告人为恶势力进行抗辩。

1.认定恶势力主要标准的理解

恶势力虽然是一个源于司法需求、欠缺明确立法依据的非法定概念，但现已具有半正式的制度属性。[9]从2009年“两高一部”联合印发的《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》(以下简称《2009年座谈会纪要》)到2019年“两高两部”联合发布的《办理恶势力意见》，恶势力的认定标准逐渐走向明确。特别是《办理恶势力意见》对于恶势力的组织特征、行为特征和社会危害特征的认定更加细化，从肯定与否定两方面进一步明确了认定恶势力的具体标准。由于恶势力是黑社会性质组织的雏形，而《刑法》第294条第5款规定的黑社会性质组织的行为本质是“为非作恶，欺压、残害群众”。因此，《办理恶势力意见》不但在恶势力概念界定上，而且在恶势力的组织特征和行为特征的表述上，一再强调“为非作恶，欺压百姓”，将其作为区分恶势力与一般犯罪团伙的主要标准。这实际上是在原来所提的三个特征的基础上，独立出来一个“为非作恶，欺压百姓”特征，作为判断恶势力的主要标准、关键标志。(1)在2019年4月9日全国扫黑办举行的新闻发布会上，最高人民法院副院长、全国扫黑办副主任姜伟明确指出，《办理恶势力意见》强调要将有无“为非作恶，欺压百姓”特征作为审查判断恶势力的主要标准。既然如此，它在认定恶势力时就成为“需要独立判断的要素”[10]。不过，笔者认为，司法实践中不宜将这个主要标准绝对化，更应注意防止唯一化，对于犯罪团伙是否属于恶势力，还应认定其实施的犯罪行为是否侵犯“经济、社会生活秩序”这个法益，或者说，还应判断其犯罪行为是否符合“扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响”这个社会危害性特征，否则可能导致恶势力认定的扩大化以及与黑社会性质组织的认定不协调。因为非法控制特征(危害性特征)是“黑社会性质组织的根本特征”[11]，是认定黑社会性质组织成立的决定性标志，[12]而该特征的立法文字表达即为“在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”。由于“恶”与“黑”具有演进关系和内在联系，[13]而且《办理恶势力意见》在认定标准上也要求恶势力的违法犯罪行为具有“扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响”的社会危害特征，因此认定恶势力必须考虑该危害性特征，考虑被认定的组织体实施的犯罪行为侵犯的法益是否属于“经济、社会生活秩序”。

第一，“为非作恶，欺压百姓”的认定。既然“为非作恶，欺压百姓”被司法文件确定为认定恶势力的主要标准，那么司法实践就应对其准确把握。然而，“为非作恶，欺压百姓”是文学性、生活性语言，用之描述恶势力的特征，一定程度上减损了恶势力认定的可操作性，[14]因此，只有对其进行再解释，才能具体适用于恶势力的认定。令人遗憾的是，《办理恶势力意见》并未明确其含义。以往有关“打黑除恶”、“扫黑除恶”的司法文件也未见对其进行具体的解释，这可能会导致司法人员与被告人及其辩护人的理解不同，从而成为刑事诉讼中控辩双方的辩点。因此，理论上准确阐释“为非作恶，欺压百姓”很有必要。

根据字面解释，“为非作恶”是指做各种坏事；“欺压百姓”是指欺负、压迫百姓。如果将二者的解释连到一起，“为非作恶，欺压百姓”的本来含义即是做各种坏事，欺负、压迫百姓。然而，这种解释放到恶势力的认定中，既不合适(2)之所以说不合适，是因为“恶”是一种道德评价，“为非作恶”既包括违法犯罪行为，也包括只是违反伦理道德的行为，而现行的司法文件已将恶势力界定为违法犯罪组织，这就将只违反伦理道德的行为排除在外。，也不能为司法实务提供有价值的指引。笔者认为，作为恶势力主要特征的“为非作恶，欺压百姓”应有其特定意义，不能泛化；不能认为它只是其前面“违法犯罪活动”行为特征的同义反复，起到加强语气的作用。(3)有的学者认为，“为非作恶”不过是“违法犯罪活动”的一种语气加强，通过同义反复使诵读更具节奏感。参见陈世伟.黑社会性质组织基本特征的实践展开[J].河南大学学报(社会科学版)》，2012,( 1).其实，“为非作恶，欺压百姓”既是一种评价性用语，是对恶势力“经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动”的总括性、否定性、谴责性评价；又是一种判断恶势力的限定性用语，是对具有上述行为特征的犯罪团伙认定为恶势力的限定。因此，对于“为非作恶，欺压百姓”的解释既要以恶势力的行为特征为基础，又不能限于行为特征的表述。那么，应如何具体理解“为非作恶，欺压百姓”呢？笔者认为应注意把握如下两个层面的内容：

一是应正确理解“为非作恶”与“欺压百姓”之间的关系。笔者认为这二者之间既不是强调性的语义重复，也不是平行并列关系，而是表征与被表征、手段与目的的关系。“为非作恶”是“欺压百姓”的行为表现，是手段，“欺压百姓”是“为非作恶”的实质内涵，是目的。“欺压百姓”是限定“为非作恶”性质的用语。因此，在理解“为非作恶，欺压百姓”的含义时应落脚于“欺压百姓”上。或者说，仅有“为非作恶”的表征是不能认定为恶势力的；只有“为非作恶”是为了“欺压百姓”，才能认定为恶势力。这正是《扫黑除恶指导意见》和《办理恶势力意见》在恶势力概念及认定标准中增加“欺压百姓”的用意。(4)《2009年座谈会纪要》对于恶势力的界定只有“为非作恶”，没有“欺压百姓”的表述。

二是“为非作恶，欺压百姓”是一种总括性评价，应从作恶主体的聚合性，作恶行为的性质、手段与方式，作恶与欺压的对象以及作恶的时空范围等方面综合判定。首先，作恶主体应为多人，且已成“势”，具有明显的聚合性特征，其中必有纠集者，也有不少于2人的参与者。因为“恶势力”的重点在“势力”，表现出一种有形或无形的“势”，且具有外在化的表现。[15]其次，从作恶行为的性质、手段与方式上看，为非作恶不是一般的违反道德或纪律的行为，而是违法犯罪行为，其中必有1次以上犯罪行为。这些违法犯罪行为是采用暴力、威胁或者其他手段实施的，通常在行为方式上表现为寻衅滋事、敲诈勒索、强买强卖、故意伤害、非法拘禁、毁坏财物或者侮辱人格。再次，从对象上看，作恶、欺压的必须是百姓。而这里的“百姓”是认定恶势力关键之关键。按照文义解释，百姓是相对于官员而言的，是普通民众。而且，受欺压的“百姓”应具有不特定性、人数的非单一性。具体说，不特定性是指：行为人不是针对某一特定个体为非作恶，予以欺压，实施违法犯罪。不过，应注意的是，行为人开始针对的是不特定对象，然后发展为特定性的情况，也应纳入“欺压百姓”的范围。所谓人数的非单一性，是指为非作恶、欺压的对象不是某一个人，而是多人，否则不能称之为百姓。最后，从作恶、欺压的时空范围上看，要求多次、反复实施同种或不同种违法犯罪行为，在时间上具有一定的持续性，在空间上可以是某个行业范围，也可以是某个地域范围。

第二，“扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响”的认定。前已述及，“经济、社会生活秩序”是“套路贷”犯罪侵犯的选择法益，也是恶势力犯罪侵犯的法益。行为人为非作恶，欺压百姓，只有“扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响”，才能认定为恶势力。对于如何认定“扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响”，《办理恶势力意见》认为，“应当结合侵害对象及其数量、违法犯罪次数、手段、规模、人身损害后果、经济损失数额、违法所得数额、引起社会秩序混乱的程度以及对人民群众安全感的影响程度等因素综合把握”。该意见虽然指出了认定的依据，但可操作性并不强，实践中仍然需要办案人员进一步理解和把握。

“经济、社会生活秩序”是刑法明确规定的组织、领导、参加黑社会性质组织罪侵犯的法益。由于恶势力是黑社会性质组织的雏形，因此司法文件也将恶势力犯罪侵犯的法益描述为“经济、社会生活秩序”。由此看来，“扰乱经济、社会生活秩序”应是恶势力犯罪侵犯法益状态的总体描述，“造成较为恶劣的社会影响”应是恶势力犯罪侵犯法益程度和后果的描述。因此，要认定“扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响”，首先应恰当界定“经济、社会生活秩序”和“较为恶劣的社会影响”，然后才能根据这种界定,确定行为是否扰乱经济、社会生活秩序，以及是否造成较为恶劣的社会影响。从“经济、社会生活秩序”的文字表达来看，它包括经济秩序和社会生活秩序两个方面，但不能认为认定恶势力需要同时具备这两个方面；行为只是扰乱经济秩序或者只是扰乱社会生活秩序，也可以认定为恶势力。“经济秩序”是经济政策与规则作用下形成的经济运行的有序状态。经济政策与规则主要包括国家在不同时期所制定的宏观经济政策、经济运行规则和市场规则。经济秩序的评价依据应该是经济方面的指标。“社会生活秩序”是指在政策、法律、道德、习惯与习俗共同作用下，人们生活的条理性、次序性状态。其评价依据应该是人们在社会生活方面的指标。“较为恶劣的社会影响”是指在社会上造成较大的负面影响或消极后果，其评价依据应该是社会后果方面的指标。因此，《办理恶势力意见》将上述三者放到一起来考虑其认定依据并不合适，只有分开来确定其认定的依据，才具有可操作性，才能做到认定准确。

2.认定多手段并用型“套路贷”犯罪主体为恶势力的主要标准

从已有的裁判文书来看，多手段并用型“套路贷”犯罪的主要特点是行为人实施“套路贷”的手段具有多样性，且有明确的、固定的纠集者，人数一般在3人以上，因此一般符合恶势力的组织特征和行为特征。此种情况下，多手段并用型“套路贷”犯罪主体能否认定为恶势力，关键是要认定其是否具备“为非作恶，欺压百姓”的特征，以及行为人实施的犯罪行为是否“扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响”。若“套路贷”行为人为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，就应认定为恶势力。

第一，多手段并用型“套路贷”犯罪中“为非作恶，欺压百姓”的认定。多手段并用型“套路贷”犯罪是一种以非法占有被害人财产为主导、采用多种违法犯罪手段逐步实施、实现侵财目的的犯罪，其是否具备“为非作恶，欺压百姓”的特征，笔者认为应满足以下三个条件：

一是在某个行业或地域范围内，被“套路”的受害人数较多，受害人数应以不同家庭的受害人数计算。被“套路”的同一家庭的受害人数也可能较多，但不符合“百姓”的应有之义，只能算作一个受害对象。因此，从受害人数来看，如果“套路贷”犯罪造成多个家庭受害，或者说多个家庭受欺压，就符合欺压百姓的对象特征。具体说，如果行为人针对不特定对象实施了3起以上的“套路贷”，就可以认定其欺压“百姓”。

二是采用欺压方式“索债”。“套路贷”大多是采取虚增被害人债务的方式非法占有被害人的财产。虚增债务之后，行为人会采取各种手段和方式“索债”。如果行为人不是以平和的方式，而是以作恶、欺压的方式“索债”，使被害人不得不偿还虚增的债务，就可以认定其“为非作恶，欺压百姓”。作恶、欺压的方式表现为含有硬暴力或软暴力手段的故意伤害、非法拘禁、侮辱人格、寻衅滋事、敲诈勒索、强买强卖、绑架等行为。如果行为人排除上述方式的运用，纯粹借助诉讼、仲裁、公证等平和的方式来实现虚增的债权，非法占有被害人的财产，就应排除在“欺压百姓”的范围之外，不能认定为恶势力。

三是被害人实际借贷金额与被迫还款金额差距很大。“套路贷”是以被害人向行为人贷款为缘起的，无疑存在着实际贷款金额。行为人通过各种手段将贷款金额虚增之后，需要被害人还款的金额总是大大超出实际贷款金额，从而非法占有被害人的财产，使被害人遭受财产损失。笔者认为，如果行为人以各种手段虚增的金额超出实际贷款金额本金和民间借贷利息之和的两倍，实际上是严重违背被害人的还款意志的，是欺压的表现，因而符合欺压百姓的应有之义。

第二，多手段并用型“套路贷”犯罪“扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响”的判定。多手段并用型“套路贷”犯罪中，“为非作恶，欺压百姓”的行为是否“扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响”，笔者认为应从以下三个方面进行判断：

一是“扰乱经济秩序”的判断。扰乱经济秩序是使一定行业或区域有序的经济生活走向混乱。“套路贷”犯罪是一种假借民间借贷实施的侵财犯罪，与经济秩序具有密切关联，必然会对经济秩序带来影响，但其是否达到“扰乱”经济秩序的程度，笔者认为应从实施“套路贷”持续时间的长短、“套路贷”实施次数、“套路贷”受害者人数、“套路贷”投入的放贷资金数额等因素综合判断。如果行为人实施“套路贷”的持续时间在6个月以上，针对不同对象实施的“套路贷”次数在3次以上或者受害者人数较多，或者投入的放贷金额巨大，应认定其扰乱经济秩序。否则，“套路贷”不能以经济秩序受到影响而认定为“扰乱经济秩序”。

二是“扰乱社会生活秩序”的判断。扰乱社会生活秩序是指行为使一定行业或区域的人们有序的社会生活走向混乱。多手段并用型“套路贷”是针对普通民众实施的诱骗借贷、虚增债务、违法索债等系列违法犯罪行为，对被“套路”的民众生活产生直接的影响，但其是否达到“扰乱”社会生活秩序的程度，需要从一定行业或区域内人民群众日常生活的正常性、对人民群众安全感的影响程度以及引起一定行业或地域范围社会秩序的混乱程度等方面来判断。这需要以“套路贷”被害人数和实施手段为主要判断指标。若“套路贷”被害人数众多，针对这些受害者的虚增债务手段和索债手段恶劣，就应认定为扰乱社会生活秩序，否则不能予以认定。

三是“造成较为恶劣的社会影响”的判断。“造成较为恶劣的社会影响”是扰乱经济、社会生活秩序的负面后果。或者说，行为人为非作恶，欺压百姓即便扰乱经济、社会生活秩序，若未造成较为恶劣的社会影响，也不能认定为恶势力。不过，需要注意的是，为非作恶，欺压百姓无论是扰乱经济秩序造成较为恶劣的社会影响，还是扰乱社会生活秩序造成较为恶劣的社会影响，都应认定为恶势力。多手段并用型“套路贷”实施无疑会对社会产生负面影响或消极后果，但这种社会影响是否“较为恶劣”，笔者认为，只要具备如下情形之一的，即可认定：(1)采用的索债手段十分恶劣，引起社会公愤的；(2)针对多人实施“套路贷”，引起被害群众上访、闹事等群体性事件的；(3)实施“套路贷”过程中采用暴力手段直接导致被害人重伤或者死亡的；(4)实施“套路贷”过程中采用胁迫、软暴力等非法手段导致被害人或其亲属自杀、精神失常的；(5)被害人为偿还“套路贷”虚增的高额债务被迫实施犯罪的。

(二)多手段并用型“套路贷”犯罪中恶势力犯罪集团与恶势力团伙的界分

按照《“套路贷”意见》要求，司法机关办理“套路贷”犯罪案件，不但要认定其是否属于恶势力犯罪，而且要认定其主体是否属于恶势力犯罪集团；若是恶势力犯罪集团，不但要从严惩处，而且要根据刑法关于犯罪集团的规定定罪处罚。因此，对于恶势力犯罪集团与恶势力团伙的界分是司法机关办案的必要步骤和审查判断内容，同时也是被告人及其辩护人的辩护内容。

恶势力犯罪集团是恶势力与犯罪集团的复合体，应当既具备恶势力的特征，从而与普通的犯罪集团相区别，又具备犯罪集团的特征，从而与恶势力团伙相区别。多手段并用型“套路贷”犯罪主体若已被认定为恶势力，要区分其是恶势力犯罪集团还是恶势力团伙，就应看其是否符合犯罪集团的特征；若符合犯罪集团的特征，则是恶势力犯罪集团，否则就是恶势力团伙。或者说，在判断思路上，应先判断其是否属于恶势力犯罪集团，如果予以排除，就是恶势力团伙。

根据《刑法》第26条第2款规定，犯罪集团是指“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织”。它有三个特征：一是人数特征，即成立组织体时成员人数为3人以上。2人不足以成为集团，但2人共同犯罪后因有其他人参与而发展为3人以上时，可能形成犯罪集团。二是目的特征，即3人以上成立犯罪集团时已有明确的目的——为了反复多次共同实施犯罪行为。三是组织特征，即犯罪组织较为固定。组织特征表现为：3人以上的成员中，有明显的组织、领导实施犯罪的首要分子；重要成员固定或基本固定；集团成员以首要分子为核心结合得较紧密；集团成员实施一次或数次犯罪后，其组织形式继续存在。[16]而在这三个特征中，组织特征是犯罪集团区别于一般共同犯罪主体的本质特征。因此，就多手段并用型“套路贷”犯罪而言，要分清其主体是恶势力犯罪集团还是恶势力团伙，关键在于把握其组织特征。

根据《办理恶势力意见》第4条规定，恶势力是尚未形成为黑社会性质组织的违法犯罪组织。既然恶势力是违法犯罪组织，那么就应具有一定的组织特征。或者说，无论是恶势力犯罪集团，还是恶势力团伙，都具有一定的组织特征。不过，二者的组织化程度是不同的，恶势力犯罪集团的组织化程度明显高于恶势力团伙,它应当达到犯罪集团组织特征的要求；而恶势力团伙尚未达到此要求。因此，要认定“套路贷”犯罪组织是恶势力犯罪集团还是恶势力团伙，应从犯罪集团的组织特征上把握，审查判断其组织化程度。有学者认为，恶势力犯罪集团与恶势力团伙在组织化程度上的区别是：前者在组织严密程度方面有特殊的要求，即有明显的首要分子，并且重要成员较为固定，这着重强调了作为“恶势力”犯罪集团的组织者和骨干成员的稳定性。[17]笔者认为这种对于恶势力犯罪集团与恶势力团伙的界分不够全面。根据《办理恶势力意见》对于恶势力组织特征的规定和刑法对于犯罪集团的规定，界分恶势力犯罪集团与恶势力团伙，应从以下四个方面把握。

第一，“套路贷”犯罪组织中是否有明显的首要分子。根据《刑法》第97条规定，犯罪集团的首要分子是指在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。显然这是从犯罪个体在犯罪组织体中所起的作用的角度来界定首要分子的。笔者认为，首要分子的本质在于对共同犯罪行为的支配性，而且是通过对组织体及其成员的支配来实现对共同犯罪过程的支配，从而实现共同犯罪的目的，维持犯罪组织体的稳定性。因此，认定犯罪组织体中是否存在首要分子，关键是要认定组织体中是否存在实际的组织及其成员的支配者，如果存在这种支配者，就存在首要分子，否则难以认定。

犯罪集团的组织化程度首先要求有明显的首要分子，如果“套路贷”犯罪组织中存在明显的首要分子，则可认定为恶势力犯罪集团。因为《刑法》第26条第2款界定了犯罪集团之后，第3款规定：“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。”这意味着犯罪集团中是存在首要分子的。刑法规定犯罪集团的目的也是为了确定首要分子的刑事责任，以实现共同犯罪刑事责任的区别对待。从该款规定也可以看出，首要分子是犯罪集团固定的组织者、领导者，而不是共同犯罪的临时纠集者。如果犯罪的组织者、领导者总是变化不定，就难以认定为首要分子。

就“套路贷”犯罪恶势力团伙而言，虽然有纠集者，且相对固定，其在“套路贷”犯罪中也是起组织、策划、指挥作用的犯罪分子，但尚未形成为首要分子。所谓相对固定，是指纠集者在不同的“套路贷”犯罪实施中可能不同，纠集者不是固定不变的，也可能发生变化。(5)《办理恶势力意见》第6条规定：“多次实施违法犯罪活动是由不同的成员组织、策划、指挥，也可以认定为恶势力，有前述行为的成员均可以认定为纠集者。”这与犯罪集团的首要分子的特点是不同的。

第二，“套路贷”犯罪组织中重要成员是否固定。犯罪集团的组织化程度在重要成员上表现为固定或者基本固定。从人数上看，除了有固定的首要分子外，至少还有成员2人是固定的，否则不成立犯罪集团。因此，在“套路贷”犯罪组织中，如果实施“套路贷”犯罪的恶势力重要成员至少有2人是固定不变或基本固定的，就可认定为恶势力犯罪集团。而认定为恶势力团伙只是要求纠集者相对固定，其他成员是否固定未作要求。不过，《办理恶势力意见》第7条规定：“包括纠集者在内，至少应有2名相同的成员多次参与实施违法犯罪活动。”这可以理解为：除了纠集者相对固定，还应有1名成员相对固定，才能认定为恶势力团伙。

第三，“套路贷”犯罪组织中的成员是否以首要分子为核心。犯罪集团的组织化程度在首要分子的地位上表现为首要分子成为犯罪组织体的核心，凝聚组织体的力量。同时，犯罪组织体的成员服从首要分子的组织、领导、指挥；首要分子与成员之间具有领导与被领导关系；首要分子不但是实施犯罪的领导者，而且是组织体的领导者。因此，在“套路贷”犯罪组织中，不但有明显的首要分子，而且首要分子在组织中处于核心地位，就此可认定为恶势力犯罪集团，否则只能认定为恶势力团伙。恶势力团伙的纠集者虽然在团伙中也是多次实施违法犯罪的组织者、领导者、指挥者，但不是组织体的领导者，尚未成为组织体的核心。

第四，组织形式是否在实施“套路贷”犯罪后较长时间存在。犯罪集团是较为固定的犯罪组织。“固定”意味着持续较长时间。因此，犯罪集团的组织化程度在组织形式的存在上表现为组织形式不因犯罪完成而解散，而是较长时间继续存在和发挥作用。因此，在“套路贷”犯罪组织中，如果“套路贷”组织形式在被查处之前一直存在，不因“套路贷”犯罪实行完毕而解散，就可认定为恶势力犯罪集团，否则只能认定为恶势力团伙，因为恶势力团伙的组织形式尚未达到此要求。

综上，“套路贷”犯罪组织要进一步被认定为恶势力犯罪集团，应具备四个条件：一是有明显的、固定的首要分子；二是有2名以上的恶势力重要成员是固定的；三是首要分子成为组织体的核心；四是组织形式较长时间持续存在。如果缺乏其中之一，就只能认定为恶势力团伙。

三、多手段并用型“套路贷”犯罪的数罪处断

(一)多手段并用型“套路贷”的常见犯罪

在《“套路贷”意见》列举的“套路贷”五类常见手法和步骤中，可构成犯罪的，实际上是如下两个关键环节中的行为：

一是签约环节中的行为。行为人以低息、无抵押、无担保、快速放款等为诱饵吸引被害人借款，与被害人签订金额虚高的“借贷”协议，骗取数额较大甚至巨大的保证金、手续费、服务费、平台管理费、上门费等钱款的，构成诈骗罪；行为人以被害人先前借贷违约为理由，以恶害相通告，使被害人产生恐惧心理，迫使被害人与其签订金额虚高的“借贷”协议或给付虚高的违约金的，构成敲诈勒索罪；行为人以暴力相威胁，使被害人不敢反抗，迫使被害人与其签订金额虚高的“借贷”协议或给付虚高的违约金的，构成抢劫罪；当被害人无力偿还债务时，行为人安排其所属公司或者指定的关联公司或人员为被害人偿还“借款”，继而与被害人签订金额更高的“借贷”协议或相关协议，不断垒高债务，也构成诈骗罪或构成含有胁迫内容的敲诈勒索、抢劫等犯罪。

二是索债环节中的行为。行为人以借据、先前制造的银行走账流水等证据向法院提起虚假诉讼的，构成虚假诉讼罪；行为人以暴力或以暴力相威胁向被害人索债，使被害人不敢反抗，当场索取被害人财物或强迫被害人交易的，构成抢劫罪或强迫交易罪；行为人以恶害相通告，使被害人产生恐惧心理，被害人被迫偿还虚高债务的，构成敲诈勒索罪；行为人在索债过程中非法拘禁被害人的，构成非法拘禁罪；行为人上门催债，强行进入被害人及其亲属住宅，或者要求其退出而拒不退出被害人及其亲属住宅，影响被害人及其亲属正常生活和居住安宁的，构成非法侵入住宅罪；行为人为逼迫被害人还债，跟踪、辱骂、恐吓、滋扰被害人或被害人的亲属，情节恶劣的，构成寻衅滋事罪；行为人以索债为由，非法拘禁被害人，将被害人作为人质，向被害人的近亲属提出偿还虚高的债务要求的，构成绑架罪。[18]

(二)多手段并用型“套路贷”犯罪的数罪处断规则

多手段并用型“套路贷”行为在构成上述两个环节中的数种犯罪时，应如何进行数罪处断，司法实务上往往存在着争议。例如，陆从刚、汪文伟等实施的“套路贷”案中，某检察院指控陆从刚、汪文伟等人实施的“套路贷”行为构成诈骗罪、寻衅滋事罪和非法侵入住宅罪，应数罪并罚，而被告人陆从刚、汪文伟及其辩护人则认为，寻衅滋事、非法侵入住宅是套路贷的催收手段，应按照牵连犯择一重罪处断，定诈骗罪一罪，但某法院对被告人的行为作出了以诈骗罪、寻衅滋事罪和非法侵入住宅罪数罪并罚的判决。(6)参见安徽省合肥市庐阳区人民法院(2018)皖0103刑初638号刑事判决书。又如，张元、聂晶等实施的“套路贷”案中，某检察院指控张元犯诈骗罪、非法拘禁罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、聚众斗殴罪，某基层法院一审判决张元犯诈骗罪、非法拘禁罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、聚众斗殴罪，实行数罪并罚，但被告人张元不服一审判决，认为本案中的非法拘禁行为与其他犯罪存在牵连关系，应以一罪论处；诈骗罪与敲诈勒索罪的事实相同，也应以一罪处断，于是上诉到某市中级法院。中级法院仍然判决上诉人张元犯诈骗罪、非法拘禁罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、聚众斗殴罪，实行数罪并罚。(7)参见安徽省芜湖市中级人民法院(2019)皖02刑终77号刑事判决书。对于这种司法实务上的数罪处断争议，虽然《“套路贷”意见》第4条作出了规定，(8)该条规定：“对于在实施‘套路贷’过程中多种手段并用，构成诈骗、敲诈勒索、非法拘禁、虚假诉讼、寻衅滋事、强迫交易、抢劫、绑架等多种犯罪的，应当根据具体案件事实，区分不同情况，依照刑法及有关司法解释的规定数罪并罚或者择一重处。”但其只是否定了一概数罪并罚或一概择一重罪处断的做法，而对于哪些罪之间应择一重罪处断，哪些罪之间应数罪并罚，并未予以明确。从已有的法院判决来看，一般以数罪侵犯的法益为标准来确定是择一重罪处断还是数罪并罚。若数罪侵犯的法益相同，就以一重罪处断；若数罪侵犯的法益不同，就数罪并罚。但这种只考虑法益的侵犯性而不考虑数罪关系的实践做法，与罪数基本理论不符，会导致罪名扩大化适用，加重被告人的刑事责任。

笔者认为，对于多手段并用型“套路贷”犯罪构成的数罪处断，应将法益标准与数罪关系结合起来考虑，即首先应根据“套路贷”犯罪侵犯的必要法益对个罪进行分类，然后再考虑个罪之间的数罪关系确定处断规则。(9)关于数罪关系的类型，参见彭辅顺.黑恶势力犯罪的数罪关系与处断[J].北京联合大学学报，2018,( 2).

1.多手段并用型“套路贷”犯罪中，侵犯必要法益的数罪处断规则

前已述及，“套路贷”犯罪侵犯的必要法益是他人的财产权。在“套路贷”的常见犯罪中，侵犯财产权的犯罪有诈骗罪、敲诈勒索罪、抢劫罪、侵财型虚假诉讼罪和以“索债”为目的的绑架罪。对于这些侵犯必要法益的数罪，首先应考虑择一重罪处断的情形，只有不能择一重罪处断时，才能实行数罪并罚。笔者认为，下列情形应择一重罪处断：第一，在签约环节，行为人诱骗被害人与其签订金额虚高的“借贷”协议，但非法占有被害人的财产尚未实现或尚未完全实现，为实现该笔尚未实现的财产占有，继而实施敲诈勒索、虚假诉讼、抢劫或者绑架的行为，那么行为人实施的诈骗罪应与敲诈勒索罪、虚假诉讼罪、抢劫罪或者绑架罪择一重罪处断。因为诈骗罪与敲诈勒索罪发生在同一犯罪过程中，针对同一对象，侵犯同一法益，在评价上具有包含关系，属于包括的一罪。[19]诈骗罪与虚假诉讼罪、抢劫罪或者绑架罪存在手段行为与目的行为的牵连关系，构成牵连犯。而罪数理论上的包括的一罪、牵连犯的处断规则一般是择一重罪处断，而且对于虚假诉讼罪与诈骗罪之间的数罪处断，《刑法》第307条之一第3款明文规定应择一重罪处断并从重处罚。第二，行为人以胁迫手段迫使被害人交付财物、实现所谓的“债权”的行为，既构成敲诈勒索罪又构成抢劫罪的，属于一行为触犯数罪名的想象竞合犯，应择一重罪处断，定抢劫罪。第三，行为人为“索债”将被害人作为人质，向被害人的近亲属勒索财物的行为，既构成敲诈勒索罪又构成绑架罪的，也属于一行为触犯数罪名的想象竞合犯，应择一重罪处断，定绑架罪。总之，上述情形中，数行为侵犯的法益都包含财产权，行为是围绕非法占有被害人的财产而展开，行为之间存在想象竞合关系、牵连关系或发展关系，只有择一重罪处断，才能避免刑法上的重复评价。如上例张元、聂晶等实施的“套路贷”案中，被告人张元实施的诈骗罪与敲诈勒索罪属于侵犯“套路贷”必要法益的犯罪，其敲诈勒索罪与诈骗罪之间具有发展关系，只能择一重罪处断。

但是，侵犯必要法益的数罪，如果不能构成包括的一罪、想象竞合犯、牵连犯，就应数罪并罚。笔者认为，以下情况应数罪并罚：一是在签约环节，行为人实施的诈骗、敲诈勒索等犯罪已经阶段性地实现非法占有目的，无需后续行为来实现签约阶段的非法占有目的，那么，后续行为构成的犯罪与签约环节中的犯罪是相互独立的，不存在竞合、牵连、发展关系，因而应数罪并罚。例如，在签约环节中，行为人引诱被害人签订“借款”协议时，已经实现了对手续费、服务费、保证金等费用的非法占有，行为已经构成诈骗罪，只是后来行为人肆意认定违约或故意造成违约，迫使被害人给付违约金或还本付息，行为构成敲诈勒索罪或抢劫罪的，就不能与前面的诈骗罪一起考虑择一重罪处断，而应数罪并罚。二是签约环节中行为人实施侵财行为的对象是被害人，而在索债环节中行为人实施敲诈勒索、抢劫等侵财行为的对象不是被害人，而是被害人的亲属，则两个环节中的行为对象不同，应数罪并罚。例如，行为人以恶害相通告，向“套路贷”被害人的亲属“索债”，构成敲诈勒索罪，不能与针对被害人的诈骗罪一起择一重罪处断，否则会导致被害人的亲属的合法权益得不到刑法保护。

2.多手段并用型“套路贷”犯罪中，手段行为只侵犯选择法益的数罪处断规则

在多手段并用型“套路贷”犯罪中，除了存在侵犯必要法益的犯罪，其手段行为还存在着没有侵犯必要法益、而是只侵犯选择法益的犯罪，如寻衅滋事罪、非法拘禁罪、非法侵入住宅罪、强迫交易罪等犯罪，都没有侵犯被害人的财产权，而是只侵犯公共秩序、人身自由、住宅安宁、市场交易秩序等法益。对于这些只侵犯选择法益的数罪，由于犯罪之间法益保护的独立性，且这些犯罪之间一般不存在竞合、吸收、牵连、前后发展关系，难以构成想象竞合犯、吸收犯、牵连犯和包括的一罪，因此应考虑数罪并罚。如上例张元、聂晶等实施的“套路贷”案中，被告人张元实施的非法拘禁罪、寻衅滋事罪、聚众斗殴罪属于侵犯“套路贷”选择法益的犯罪，三罪之间不存在竞合、吸收、牵连、前后发展关系，不构成想象竞合犯、吸收犯、牵连犯和包括的一罪，应考虑数罪并罚。不过，也有个别情况应考虑择一重罪处断。例如，行为人在公共场所以暴力、胁迫手段恐吓被害人，迫使被害人与其签订“借款”协议，该行为既构成寻衅滋事罪又构成强迫交易罪，属于想象竞合犯，应择一重罪处断。又如，行为人强行闯入被害人住宅，剥夺被害人身体活动的自由，非法侵入住宅行为与非法拘禁行为之间存在手段行为与目的行为的牵连关系，可构成牵连犯，应择一重罪处断。

3.多手段并用型“套路贷”犯罪中，侵犯必要法益之罪与只侵犯选择法益之罪二者之间的数罪处断规则

在对多手段并用型“套路贷”犯罪侵犯必要法益之罪进行数罪处断、侵犯选择法益之罪进行数罪处断之后，侵犯必要法益之罪与侵犯选择法益之罪的数罪处断首先应考虑数罪并罚，只有在侵犯选择法益的个罪与侵犯必要法益的个罪之间存在竞合、吸收、牵连、前后发展关系时，才能考虑择一重罪处断。

之所以侵犯必要法益之罪与侵犯选择法益之罪的数罪处断应考虑数罪并罚，是因为其侵犯法益不同，如果不予以数罪并罚，就可能会导致刑法评价不充分，不利于充分保护“套路贷”犯罪侵犯的选择法益。但是，如果侵犯选择法益的个罪与侵犯必要法益的个罪之间存在竞合、吸收、牵连、前后发展关系时仍然数罪并罚，可能会导致重复评价，这就需要择一重罪处断。笔者认为，下列情形应择一重罪处断：一是行为人为了索债，非法闯入被害人的住宅，敲诈勒索被害人财产或者抢劫被害人的，非法侵入住宅行为与敲诈勒索、抢劫存在牵连关系，属于牵连犯，应择一重罪处断。如上例陆从刚、汪文伟“套路贷”案中，被告人陆从刚等实施的寻衅滋事、非法侵入住宅行为是套路贷的“索债”手段，其应与诈骗罪按照牵连犯择一重罪处断。二是行为人非法拘禁被害人，作为人质，然后向被害人的近亲属索取财物的，属于非法拘禁罪与绑架罪的想象竞合犯，应择一重罪处断。三是行为人以寻衅滋事的手段迫使被害人偿还虚增的债务的行为，可构成寻衅滋事罪与敲诈勒索罪的牵连犯，应择一重罪处断。如上例张元、聂晶等实施的“套路贷”案中，被告人张元实施的寻衅滋事罪与敲诈勒索罪存在牵连关系，应按照牵连犯择一重罪处断。四是以严重侵犯被害人人身权利的方法强拿硬要被害人的财物的，构成寻衅滋事罪与抢劫罪的想象竞合犯，应择一重罪处断，定抢劫罪。