盗墓犯罪集团及其首要分子的司法认定

(河北大学，河北 保定 071000)

伴随着我国古代厚葬文化而生的盗墓犯罪有着悠久的历史。近年来，随着文物市场的繁荣，盗掘古文化遗址、古墓葬犯罪频发，而且此类犯罪活动还表现出了高度的职业化和集团化特征，致使我国古文化遗址、古墓葬等历史遗存遭受到严重破坏。对盗掘古文化遗址、古墓葬犯罪的犯罪集团(本文简称“盗墓犯罪集团”)固然要严厉打击，但在司法适用中也要严格遵循罪刑法定的原则。这里，对盗墓犯罪集团及其首要分子进行认定便显得尤为重要。基于此，本文对这一问题展开深入的分析与探讨。

一、犯罪集团与首要分子的概念解析

(一)犯罪集团的概念解析

犯罪集团是共同犯罪的一种特殊形态。我国《刑法》第26条第2款规定：“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。”故构成犯罪集团需符合如下标准：第一，组成人员数量上要达到三人以上；第二，成立组织的目的是为了共同实施犯罪活动；第三，组织结构方面具有固定性或稳定性。概言之，犯罪集团就是一种组成人数达三人以上、相对固定且准备长期存在的犯罪组织。

在司法实践中，不能将犯罪集团与犯罪团伙相混淆。犯罪团伙并不是刑事法律规定的专业概念，而是实践中对共同犯罪的通俗称谓。一般来讲，犯罪团伙的外延要广于犯罪集团。例如，二人结合在一起多次共同实施犯罪，也可称之为犯罪团伙，但并不是犯罪集团。三人以上临时聚集共同实施犯罪，犯罪后即行解散的，也属于犯罪团伙，同样不是犯罪集团。犯罪团伙并非规范性的法律概念，在办理共同犯罪案件时应当按照如下原则处理：“按照条件能定为犯罪集团的，依犯罪集团处理；否则，依一般共同犯罪处理。”[1]

此外，犯罪集团也不同于黑社会性质组织。黑社会性质组织属于犯罪化程度更高的犯罪集团，因为符合其成立特征的犯罪组织也会同时符合犯罪集团的成立条件；但是，符合犯罪集团成立条件的犯罪组织却未必会具备黑社会性质组织的成立特征。鉴于《刑法》对黑社会性质组织的刑事责任做了特别规定，在实践中对二者也要进行准确区分。

(二)首要分子的概念解析

在犯罪集团实施犯罪的过程中，具体犯罪行为一般都是由处于犯罪集团底层的人员实施，而真正对犯罪行为有控制力的“大角色”，更多的是躲在集团背后进行指挥和领导。这些指挥和领导犯罪集团的“大角色”，就是犯罪集团的“首要分子”。首要分子居于犯罪集团的核心位置，因此是刑法关注的重点对象。我国《刑法》第26条第3款规定：“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。”而对于何谓“首要分子”，我国《刑法》第97条也作出了明确规定，即“本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。”可见，我国《刑法》中规定的“首要分子”可分为两类：一类是在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子；另一类则存在于聚众犯罪之中。这两类首要分子的刑事责任范围并不相同：对前者应当按照犯罪集团所犯的全部罪行处罚；而对于后者，则只能以其组织、策划、指挥的具体聚众犯罪进行处罚。本文所讨论的首要分子限于前者，即犯罪集团中的首要分子。

二、盗墓犯罪集团的认定

盗墓犯罪集团相较于其他一般的犯罪集团，具有自身的一定特点。在实践中，对盗墓犯罪集团的认定，重点就是将其与一般的盗墓团伙加以区分。同时，对于一些处于高级形态的盗墓犯罪集团，特别是披着“合法经营”外衣的盗墓犯罪集团，还可能出现与黑社会性质组织的竞合问题，对此也需要做出恰当的处理。

(一)盗墓犯罪集团的主要特点

盗墓犯罪集团是指以实施盗掘古文化遗址、古墓葬犯罪为核心而成立的犯罪集团。盗墓犯罪集团既具有一般犯罪集团的基本特征，同时也具有自身的一定特点。从实践中的情况来看，盗墓犯罪集团一般表现为如下特点：

第一，犯罪集团的成员联系紧密，大多为亲戚、朋友或者其所谓的“师徒关系”。盗掘古文化遗址、古墓葬犯罪是一种“黑暗中的勾当”，为了保证顺利完成犯罪且不被查获，各犯罪人之间一般都会进行相应的分工。例如，在盗掘古墓葬的过程中，既有进入古墓中实施盗窃者，也有在地面上进行“望风”和收取赃物者。在实践中，地面上的犯罪人为了独占赃物(出土文物)而“活埋”同伙的情况屡见不鲜。为了尽可能避免这种现象的发生，一般就会要求各犯罪人之间应具有“亲密”的关系，如亲属、朋友等。同时，盗掘古文化遗址、古墓葬犯罪也是一种“技术性”很强的犯罪，在传授犯罪方法的过程中，也会相应形成所谓的“师徒关系”。

第二，犯罪集团阶层严格，内部结构较为复杂。盗掘古文化遗址、古墓葬犯罪在我国有久远的历史，在犯罪发展过程中融入了许多帮派文化，致使该类犯罪集团中有严格的阶层要求和规矩，甚至会论资排辈，进而形成相应的辈分次序。另外，在盗墓犯罪集团中，一般还会出现“徒弟学成，自立门户”的现象，所以在大犯罪集团中往往会派生出一些小的犯罪集团或犯罪团伙，从而呈现出树状发展的态势。

第三，犯罪集团涉及人员较多，但核心成员相对较少。盗墓犯罪集团在实施犯罪的过程中往往会涉及多个犯罪环节，如寻找古墓、实施盗掘、藏匿赃物、倒卖赃物，等等。因而，其犯罪规模一般都比较大，参与的人员也较为广泛。但是，大多数的犯罪成员都处于犯罪集团的底层，或者具体负责某一环节的犯罪活动，真正对整个犯罪集团的活动进行组织和领导的核心成员则相对较少。而且，这类核心成员一般都隐藏在幕后进行指挥，所以也更难被抓获。

(二)盗墓犯罪集团与一般盗墓团伙的界分问题

对于盗掘古文化遗址、古墓葬的共同犯罪，许多司法判决都将其概括地称为“犯罪团伙”，即不去明确区分盗墓犯罪集团与一般的盗墓团伙。但是，这两种共同犯罪形式在刑事责任的承担上是有着显著差别的，因此，对二者的界分必须要引起高度重视。

首先，盗墓犯罪集团的成立不仅需要具有共同的犯罪意图，更需要具备犯意的长期性和稳定性。一般来讲，成立犯罪集团的目的是为了反复多次实施一种或数种犯罪行为。由于盗墓犯罪集团和一般的盗墓团伙都是共同犯罪的表现形式，所以在共同犯意这个层次上并没有明显区别，二者的主要区分点在于共同犯意是否具有长期性和稳定性。例如，某些村民出于“一夜暴富”的目的，纠结起来对位于其村落周围较为暴露的古墓葬进行连续盗掘，取得赃物后便告解散。虽然此类案件中犯罪人数较多，但由于犯罪人多为临时起意，并没有长期实施盗墓犯罪的意图，因此更符合普通共犯的情形，不宜将其认定为犯罪集团。

其次，盗掘古墓葬犯罪涉及“寻墓”“入墓”“取赃”“销赃”等多个环节，因此，盗墓犯罪集团一般都具有稳固的组织和明确的分工，以保证稳定且高效地实施犯罪。同时，组织的稳固程度与成员之间的关联性成正比，没有关联性的单纯人数组合不可能形成组织。犯罪集团的组织固定性表现在有明显的首要分子，重要成员固定或基本固定，集团成员以首要分子为核心结合的比较紧密，集团成员实施一次或数次犯罪行为后，其组织形式一般会继续存在。[2]通常来讲，只有组织内部的成员之间联系较为紧密且具有相对明显的分工时，才存在认定为犯罪集团的可能性。就盗墓犯罪集团而言，不仅起组织、策划、指挥作用的首要分子是固定的，而且由哪些成员实施“踩点”寻墓，哪些成员入墓“取货”，哪些成员运输或窝藏赃物等，一般也都是相对固定的，且往往有专人具体负责。同时，基于上文所述及的盗墓犯罪集团的相关特点，其成员之间的熟识程度通常也较高，哪些成员处于何种角色，在其内部也往往是心知肚明的。由此，如果某个盗墓犯罪组织并无明显的首要分子，也无明确和固定的分工，每次实施犯罪都是由几个主要人员“商量”着来进行，甚至各成员之间都互不相识，则不应认定为盗墓犯罪集团，只能作为一般的盗墓团伙，按普通的共同犯罪处理。

最后，在司法实践中，对于符合犯罪集团特征的盗墓团伙，应将其明确地认定为盗墓犯罪集团，而不能模糊地称为“犯罪团伙”。例如，2013年至2014年间，曹广孝、牟建明、卢建强、刘小虎等伙同多人，在陕西省境内多次实施探寻和盗掘古墓葬的行为，其中以曹广孝为核心，其主要负责探寻古墓、组织人员、实施犯罪等活动，刘小虎是犯罪行为的资助者，其余人员均协助曹广孝具体实施盗掘行为。在该犯罪组织中，曹广孝处于组织、领导、指挥地位，也有具体的犯罪分工和明确的销赃、分赃方式，且具备长期实施盗墓犯罪的稳定意图，因此该犯罪组织已经符合了犯罪集团的成立要件，但判决书中仅将其笼统地定性为“犯罪团伙”。[注]参见陕西省宝鸡市中级人民法院(2014)宝中刑一终字第00036号判决书。这种做法是不适当的。因为“犯罪团伙”与犯罪集团或者黑社会性质组织不同，其并不是一个固定的法律概念，将其作为追究刑事责任的裁判依托，至少在形式上是于法无据的。

(三)盗墓犯罪集团与黑社会性质组织的竞合问题

根据《刑法》第294条第5款的规定，黑社会性质组织应当同时具备组织、经济、行为和危害性四个方面的特征。[注]《刑法》第294条第5款规定：“黑社会性质的组织应当同时具备以下特征：(一)形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；(二)有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；(三)以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；(四)通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。”从实践中的情况来看，盗墓犯罪集团所实施的犯罪活动通常都具有隐蔽性，且一般不会采取有组织的暴力形式，也很难满足危害性特征，所以往往不会同时满足黑社会性质组织的成立条件。但是，这也不能完全排除盗墓犯罪集团与黑社会性质的组织出现竞合的可能性。

在实践中，规模较大的盗墓犯罪集团也完全可能同时具备黑社会性质组织在组织、经济和行为这三个方面特征，而其能否称为黑社会性质的组织，关键就看其是否可能具备该组织在危害性方面的特征，即“在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”。

在实践中，一个黑社会性质组织完全可能对合法行业和非法行业同时进行控制。但是，如果一个犯罪组织仅仅对非法行业形成了控制，而未涉足合法的生产、经营行业，则不能认为其具备了非法控制特征。因为黑社会性质组织成立的目的就是为了对抗国家在一定地域或行业内形成的合法管理秩序，所以，“认定黑社会性质组织要求在一定区域或者行业内严重削弱政府公共管理职能，甚至替代政府形成超越法律的秩序”。[3]而对于“黄、赌、毒”或者“盗墓”等非法行业，则只能进行取缔，根本就不存在合法控制(正常的生产、经营管理)的可能，由此又哪里会存在“非法控制”。因而，如果某个犯罪组织只是对一定地域的盗掘古文化遗址、古墓葬活动进行了有效控制，可以成为犯罪集团，但不可能认定为黑社会性质的组织。

三、盗墓犯罪集团首要分子的认定

在犯罪集团中，首要分子属于主犯，但主犯并不都是首要分子。根据我国《刑法》第26条的规定，主犯包括两类：一类是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子，即首要分子；另一类是其他在共同犯罪中起到主要作用的犯罪分子。由此，对盗墓犯罪集团中首要分子的认定，首先要明确主犯的范围，而后再从主犯中界分出首要分子。

(一)盗墓犯罪集团中主犯的范围

我国《刑法》对共同犯罪人的分类，是采用作用分类法为主、分工分类法为辅的方式。作用分类法用来区分主犯、从犯和胁从犯；分工分类法主要是将教唆犯作为一个单独的种类区分出来。一般来讲，所谓主犯，就是在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。由于“起主要作用”这一规定较为模糊，实践中多是结合各共同犯罪人的具体分工来划定主犯的范围。

通常来讲，在一般共同犯罪中起主要作用的实行犯应属于主犯。因为实行犯是直接实施侵害法益行为的人，没有实行犯的实行行为就不会产生法益侵害，所以实行犯是刑事处罚的重点所在。但是，共同犯罪中的实行行为也不是界分主从犯的绝对标准，而只是一种对行为性质的确定，实践中某一犯罪的实行行为表现各异，其对共同犯罪完成的作用难免有大小之分，所以只有“起主要作用”的实行犯才是主犯。比如，甲和乙共同杀害丙，甲持匕首捅刺丙的心脏，乙持木棒击打丙的后背，乙就完全可以归入从犯之列。盗掘古文化遗址、古墓葬罪在客观上表现为盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的行为，从该罪的基本构成和加重情节进行分析，盗掘行为应当是单一的危害行为，即未经批准、私自挖掘的行为，而不包含窃取文物的行为。[4]许多被雇佣来挖掘盗洞、递运土石的“民工”在性质上也是实行犯，但其并不参与分赃，甚至不能“下墓”，因此很难说对共同犯罪的完成起到了主要的推动作用，对这类实行犯就不能认定为主犯。原则上讲，只有参与了整个盗墓流程或者对盗墓行为的完成起到了支配性作用的实行犯，才属于主犯之列。在盗墓犯罪集团中，如果行为人多次参与实施了这样的实行行为，尽管未必属于犯罪集团的组织者和领导者，但往往是其骨干成员。

同时，盗墓犯罪集团中的组织犯和教唆犯一般都是主犯。在盗墓犯罪集团中，组织犯往往是犯罪集团的“元老”，是犯罪集团的主要创始人，其作用在于拉拢犯罪成员、制定犯罪计划、安排犯罪实施、确定销赃方式等，属于犯罪集团的“中枢神经”，因此是当然的主犯。而教唆犯是犯意的发动者，且在盗墓犯罪集团中通常会和组织犯形成竞合，或者说组织犯本身也是教唆犯，所以其在多数情况下也是主犯。当然，如果教唆犯并不是组织犯，且只对帮助犯实施了教唆行为，则不能将其认定为主犯。

综上，在盗墓犯罪集团中，属于主犯范围的犯罪人一般包括三类，即主要的实行犯、组织犯和对实行犯的教唆犯。

(二)盗墓犯罪集团主犯中首要分子的认定

在确定了盗墓犯罪集团中主犯的范围之后，下一步就需要从中界分出首要分子，即哪些处于“组织、领导犯罪集团”的地位。结合《刑法》第97条的规定来看，这类主犯应当就是在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。从理论上讲，所谓“组织”，就是指为首纠集他人组成犯罪集团，使集团成员固定或基本固定；所谓“策划”，即是指为犯罪集团的犯罪活动出谋划策，主持制定犯罪活动计划；所谓“指挥”，则是指根据犯罪集团的计划，直接指使、安排集团成员的犯罪活动。[5]组织、策划、指挥所诠释的核心精神就是“领导”，即统领集团的全部犯罪活动或犯罪导向。

根据上述特征，要成为盗墓犯罪集团中的首要分子，一般应具有如下表现：

(1)行为人对盗墓犯罪集团具有整体性的支配力。首要分子的基本特征就是对整个犯罪集团具有支配力，在司法实践中，认定首要分子，必须考察谁对整个犯罪集团具有支配力。[6]共同犯罪中所有的主犯都表现为在犯罪中起主要作用和对其他犯罪分子的支配作用。而影响力渗透至犯罪集团的方方面面则是犯罪集团首要分子与其他主犯的区别。换句话说，首要分子的作用体现在犯罪集团的各个层面，体现在犯罪集团的每一次具体犯罪活动之中，这样也才能将犯罪集团实施的所有具体犯罪归责于首要分子。而其他主犯则并没有这一特点。例如，单纯的实行犯和组织、领导部分犯罪分支的犯罪人(类似于“分堂主”)，按照其在共同犯罪中的作用可能认定为具体犯罪的主犯，但其作用仅限定在具体犯罪或者部分犯罪单元的机能中，而并不是整体作用于盗墓犯罪集团，因此不宜认定为首要分子。

(2)行为人对盗墓犯罪集团起到了组织作用。这里的“组织作用”不仅仅表现在对具体犯罪行为的组织和安排上，更重要的是体现在犯罪集团的产生和固化过程之中，如确立犯罪集团的犯罪意图、拉拢网罗犯罪集团的成员、寻找犯罪对象、准备犯罪工具等，从而构筑起目标明确、结构稳定的犯罪组织。由于盗墓犯罪具有技术上的特殊性，拥有探测、寻找古文化遗址、古墓葬之相关技能的犯罪人更容易获得信任，所以这类犯罪人往往就会成为盗墓犯罪集团中起组织作用的首要分子。例如，在2014年侦破的“红山大案”中，犯罪人姚玉忠便因掌握着看风水、寻墓葬的“绝活”而被奉为盗墓界的“祖师爷”，由此也“理所当然”地成为了该盗墓犯罪集团的首要分子。

(3)行为人对盗墓犯罪集团实施的具体犯罪行为具有策划和指挥作用。首要分子对具体犯罪行为的策划主要表现为一种宏观的计划、安排和分工，如确定盗掘对象、选择盗掘时间、设计盗掘方式、进行人员分工以及安排之后的赃物转移或销赃途径等。而指挥则一般是根据犯罪策划进行具体性的指使或安排。当然，首要分子的指挥作用并不需要体现在每一次具体的犯罪行为之中，也不需要每次都亲自“出马”，只要实质性地起到指挥效果即可。比如，首要分子既可以实地指挥和参与对古墓葬的盗掘活动，也可以远程遥控犯罪集团成员来完成盗掘，甚至只交代主要注意事项，对具体细节并不需要直接负责。

根据上述特征表现，盗墓犯罪集团中的组织犯、主要的实行犯和对实行行为的教唆犯，都可能是首要分子。但要真正被认定为首要分子，其实施的组织、策划、指挥、教唆等行为，必须是面向集团整体，仅对部分环节或部分成员具有影响力的人员很难被认定为犯罪集团的首要分子。此外，帮助组织、领导犯罪集团的犯罪人(类似于“军师”)，如果不能对整个犯罪集团发挥支配性的作用，也不能成为首要分子。既然首要分子的核心是起领导作用，那么就必须具有决定或决策权，如果只能提供意见或建议，而不能最终决定，也不属于首要分子的范围。

最后还需要注意的是，盗墓犯罪集团的首要分子并不一定只是一个人，也存在多个首要分子共同领导犯罪集团的情况。也就是说，只要符合首要分子成立条件的犯罪集团成员，都可以认定为首要分子。在理论上，根据犯罪集团首要分子的人数，可以分为单独首要分子和共同首要分子。单独首要分子是指在犯罪集团中只有一人组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的情形。共同首要分子是指在犯罪集团中存在多人共同组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的情形。共同首要分子主要表现为多人构成一个整体，统一进行组织、领导活动，对外体现出较强的支配力和影响力，但首要分子内部之间的支配力则相对较弱。就共同首要分子而言，虽然其中单个人并不见得对犯罪集团拥有完全的控制力和影响力，但从整体来看其仍处在犯罪集团“权力金字塔”的顶端。这就是共同首要分子与其他主犯的区别。不过，对犯罪集团首要分子的认定仍然要严格把握，随意扩大首要分子的范围，可能会同时违背罪刑法定与罪刑均衡原则的基本要求。