恐怖主义犯罪早期化介入的正当性根据

郭 虹

(伊犁师范大学法学院，新疆 伊宁 835000)

全球正处于后“9·11”时代，空前严峻的国际国内反恐形势，促使各国反恐立法，尤其是反恐刑法立法不断发展。刑法早期化介入作为预防恐怖主义犯罪的代表性立法策略渐受各国立法者青睐。所谓刑法早期化介入，又称刑法前置化处置，意味着刑法对犯罪行为处罚“时点”提前。

从我国刑法既有规定来看，反恐领域投射出的早期化介入倾向早在1997年《刑法》第120条“组织、领导、参加恐怖组织罪”规定中已现端倪。(1)“组织、领导、参加恐怖组织罪”中的组织、领导、参加行为，在法律性质上属于恐怖活动组织(犯罪集团)中的共同犯罪行为，但相对于其后实施的具体恐怖活动而言，属于具有预备性的行为。参见何荣功.“预防性”反恐刑事立法思考[J].中国法学，2016，(3).2015年《刑法修正案(九)》(以下简称《刑(九)》进一步强化了这一倾向。譬如，《刑(九)》新增5个恐怖主义犯罪的规定作为《刑法》第120条之一至之五；在网络犯罪领域，增设的网络平台不作为犯罪、网络预备犯罪、网络技术帮助的正犯化犯罪，(2)其分别为第286条之一“拒不履行信息网络安全管理义务罪”，第287条之一“非法利用网络信息罪”，第287条之二“帮助信息网络犯罪活动罪”。这三个罪名涵括了网络恐怖主义犯罪，理应视为反恐刑法的内容。参见梅传强，童春荣.总体国家安全观视角下的预防性反恐研究——以十九大报告为切入点[J].现代法学,2018,(1).更是鲜明地反映了刑法早期化介入与积极预防的立法本意。[1]

尽管如此，关于恐怖主义犯罪早期化介入的正当性根据问题仍没有予以彻底回答。恐怖主义犯罪早期化介入的正当性根据，是指国家前移刑法规制恐怖主义活动的规范位置有合理的、正当的前提，此乃最为核心、最为根本的问题。因为任何一个正常社会的刑法都应当具备正当性，恐怖主义犯罪早期化介入亦是如此。本文试从现实背景、政策考量、理论来源、理论基础四个不同的层面入手，探寻恐怖主义犯罪早期化介入的理论支点，展开对其正当性与合理性的理论追问。

一、现实背景

“法律的发展需要回应当下社会的需要”[2]。刑法作为法秩序的最有力的社会保护应顺应时事环境的变化。恐怖主义犯罪的早期化介入，正是根据我国反恐现实需要和国际反恐立法潮流作出的适应性调整。

(一)契合国际国内反恐现实需要

随着全球经济一体化进程的推进，恐怖主义的幽灵在世界各地徘徊，其危害性除造成巨大的人员伤亡和严重的财产损害之外，令人不寒而栗的精神创伤更是如同梦魇一般压在人们心头，挥之不去。这可从印度尼西亚巴厘岛、俄罗斯别斯兰、印度孟买、英国伦敦、美国波士顿、土耳其伊斯坦布尔、法国巴黎等发生的恐怖袭击事件中得到充分的印证。2019年4月21日斯里兰卡科伦坡发生连环爆炸恐怖袭击案，造成约253人死亡，超过500人受伤，引起了国际社会的强烈震荡。旋即，“伊斯兰国”(IS)宣称对斯里兰卡连环爆炸案负责。[3]而在此之前的2016年、2017年，世界各地平均每月发生100多起恐怖袭击事件，(3)2016年7月法国尼斯、2017年1月土耳其伊斯坦布尔夜总会、2月法国卢浮宫、3月英国伦敦议会大厦、4月俄罗斯圣彼得堡地铁、5月英国曼彻斯特体育馆、6月伊朗首都德黑兰相继发生多起恐怖袭击事件。参见康均心，李迎春.我国恐怖主义犯罪立法扩张及边界——兼议“安全刑法观”之提倡[J].刑法论丛,2018,(1).恐怖主义犯罪已成为不可预测的常态化新型威胁。

20世纪90年代以来，(4)据不完全统计，整个20世纪90年代，境内外“东突”势力在新疆境内制造了至少200余起恐怖袭击事件，造成162人丧生，440多人受伤。参见人民网：“东突”恐怖势力难脱罪责.http://www.people.com.cn/GB/paper39/5281/552311.html.特别是2001年美国“9·11”事件后，受国际局势变化和恐怖主义、极端主义全球蔓延的影响，恐怖主义犯罪对我国的威胁愈来愈强烈，局面日趋复杂。在我国，最直接、最现实的恐怖主义威胁，是具有宗教极端主义、民族分裂主义和国际恐怖主义特征的“三股势力”，其中，尤以“东突”(5)所谓“东突”并不是某一组织的专称，而是所有分裂主义和恐怖主义组织的统称。参见郭永良.论中国反恐立法的基本轨迹[J].太平洋学报,2015,(8).恐怖势力最为猖獗。“东突”恐怖组织的主要特点是,以宗教极端思想为旗帜，以暴力恐怖为主要手段，以分裂国家为政治目的。2009年，境内外“东突”势力里应外合，组织、密谋策划和实施了震惊中外的乌鲁木齐“7·5”打砸抢烧严重暴力恐怖事件，此后，“东突”势力在我国新疆境内开始新一轮破坏活动，且暴恐活动的发生频率、规模和破坏性都在升级，对新疆长治久安、民族团结与国家稳定构成了严重威胁。据不完全统计，2011年7月至2014年9月，我国发生的恐怖袭击事件共计21起，造成193人死亡，514人受伤。[4]其中，伤亡人数较多的暴恐事件有叶城“2·28”恐怖事件、鄯善“6·26”恐怖事件、乌鲁木齐“5·22”恐怖事件、莎车“7·28”恐怖事件和轮台“9·21”恐怖事件等。2013年以前，绝大多数暴恐案件集中发生在新疆地区，但随着2013年北京金水桥“10·28”暴恐事件、2014年昆明火车站“3·01”暴恐事件的发生，我国恐怖犯罪在地域范围上呈现出由新疆地区向全国其他省区扩散与蔓延趋势。

面对严峻复杂的反恐怖斗争形势及恐怖活动犯罪呈现出动机极端化、犯罪地域扩散化、犯罪对象无差别化、犯罪主体多元化特点，[5]中国在借鉴吸收国际社会反恐实践经验的基础上，积极响应《联合国全球反恐战略》(60/288)决议(6)该决议致力于 “消除恐怖主义蔓延的条件，预防和打击恐怖主义。”，新疆立足本地区实际，依法开展反恐和去极端化斗争，恐怖活动多发频发的势头得到了有效控制。[6]但是，在我国反恐安全局势总体可控的良好态势之下，不乏有不同程度的动乱因素及隐患的存在。这主要表现为，一是“独狼式”恐怖活动威胁日益显著(7)“独狼式”恐怖活动人员极少与外界沟通联络，具备更强的隐蔽性和生存能力，同时也具有更大的自由性和破坏力。参见李景治，宫玉涛，刘元玲.反恐战争与世界格局的发展变化[M].北京：当代世界出版社，2009.47.；二是在“互联网+”时代背景下，网络已经成为恐怖组织策划、煽动实施恐怖活动的重要媒介和载体；三是全球化加剧了恐怖活动的国际化与跨境流动；四是随着“一带一路”重大倡议的纵深推进，沿线区域内客观存在的恐怖活动在不断升级，我国面临的境外恐袭风险增多。[7]

在此背景下，《刑(九)》之前仅有的“组织、领导、参加恐怖组织罪”和“资助恐怖活动罪”两个专属惩治恐怖主义犯罪的罪名，已远不足以名状恐怖主义犯罪的所有行为特征和犯罪性质，(8)以 “组织、领导、参加恐怖组织罪”为例，其主要规制对象是组织、领导、参加相关恐怖组织的行为人。由于“独狼式”恐怖活动人员并不隶属于任何恐怖活动组织，故该条无法适用于“独狼式”恐怖活动人员。大量的恐怖分子得以逃脱刑法的制裁。由此，《刑(九)》对恐怖主义犯罪的规制呈现出了更为鲜明的早期化介入倾向，这不仅与国内反恐形势相呼应，也是立法适应恐怖主义犯罪手段和形态不断发展变化的必然结果，它为依法严惩恐怖主义犯罪提供了坚实的法治保障，填补了刑法对恐怖主义犯罪规制的诸多空白。

(二)域外应对共识

恐怖主义犯罪的演变推进了国际反恐立法的发展。20世纪60—90年代，恐怖主义日渐泛滥，由于国际社会对政治性恐怖主义的含义没有形成定论，只能以“一行为一公约”的立法模式打击恐怖主义犯罪。例如，针对劫持航空器行为的《京东公约》(1963)，针对劫持人质行为的《反对劫持人质公约》(1979)，即是其立法模式的体现。其间,以色列、英国、美国等国的立法走在了世界前列，迈出了恐怖主义犯罪专门化立法的步伐。如以色列的《预防恐怖主义条例》(1948)，英国的《北爱尔兰(紧急规定)法》(1973)、《预防恐怖主义(暂行规定)法》(1974)，美国的《禁止支援恐怖主义活动法》(1984)、《外交安全与反恐怖主义法》(1986)。[8]

自20世纪90年代后，联合国针对恐怖分子采用的“自杀式”恐怖袭击，制定了严密的法律规定。如打击恐怖主义爆炸活动的《制止恐怖主义爆炸的国际公约》(1997)，打击跨国恐怖犯罪的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》(2000)，切断恐怖主义资金来源的《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》(2002)。与之同时，联合国安理会通过了32项与反恐怖主义相关的决议，其中，较为重要的有：一是要求各国紧急合作、修改和制定法律打击恐怖主义的第1373(2001)号决议。为此，全球迎来了反恐立法的高潮，且数量惊人，美国更是多达91部。[9]二是要求各国禁止煽动实施恐怖行为的第1624号(2005)号决议，如英国《反恐怖主义法案》(2006)把鼓励恐怖主义声明的行为定义为犯罪，其范围包括颂扬恐怖主义，传发恐怖主义出版物等。三是要求加强打击网络恐怖主义力度的第2129(2013年)号决议，如英国将网络恐怖主义的范畴延伸至利用网络实施的恐怖活动的教唆、预备和帮助行为。[10]此外，在区域性组织的主持下，欧洲理事会、上海合作组织(以下简称“上合组织”)也通过了一些对区域间反恐合作有现实意义的公约。如“上合组织”制定的《反恐怖主义公约》，要求各成员国规制恐怖活动预备行为；《哈萨克斯坦共和国刑法典》总则中设置了有关恐怖活动预备行为可罚性的规定，分则中设置了多个与恐怖活动预备行为有关的罪名。(9)《哈萨克斯坦共和国刑法典》总则中涵涉有“危害人类和平与安全”、“危害宪法秩序根基与国家安全”、“危害公共安全和社会秩序”三类恐怖主义犯罪。分则有第259条“招募和训练人员意图组织恐怖活动罪”、第260条“接受恐怖主义培训罪”、第170条“招募、训练雇佣军罪”、第171条“建立雇佣军训练基地罪”。参见陈志军,译.哈萨克斯坦共和国刑法典[M].中国政法大学出版社,2006.9.141-144.

综上，各国为优化打击恐怖主义的效果，将大量的预备实施恐怖活动、帮助恐怖活动、资助恐怖活动、煽动恐怖主义进行犯罪化，总体上呈现出“介入的早期化和去边界化”的立法趋向。[11]然而，无论是在反恐理论研究，还是在反恐立法方面，我国都与西方发达国家存在差距。就既有的立法而言，也存在“应急性强而机制性弱、政策色彩浓而制度色彩淡”的问题。[12]恐怖主义犯罪早期化介入正好纾解了先前立法上的困境，在中国参与国际反恐合作法律机制的道路上迈出了重要的一步。

二、政策考量

罗克辛认为：“刑事政策的理念与诉求应在刑法体系中得以贯彻，刑法体系的构建应以刑事政策设定的目标为考量。”[13]因此，恐怖主义犯罪早期化介入不单纯是一个刑法上的问题，更是对当下反恐刑事政策的回应。受“轻轻重重”刑事政策的指引，西方国家采取“又严又厉”的刑事政策构建本国反恐法网。我国深受恐怖主义之荼毒，为遏制恐怖主义的滋生与蔓延，从严打击自然成为我国反恐刑事政策和反恐刑事法治的基本走向。

(一)以严为主

“宽严相济”(10)最高人民法院2010年发布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》指出，贯彻宽严相济刑事政策，要根据犯罪的具体情况，实行区别对待，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，打击和孤立极少数，教育、感化和挽救大多数，最大限度地减少社会对立面，促进社会和谐稳定，维护国家长治久安。是我国当前处理刑事犯罪的基本政策，包括从“宽”和从“严”两方面的内容。“宽”是指宽松、宽缓；“严”是指严密、严厉。毫无疑问，“宽严相济”在现阶段对惩治恐怖主义在内的一切刑事犯罪均具有重要的指导意义，理应将其视为反恐刑事政策的核心内容。恐怖主义犯罪与普通犯罪不同，它有着自身的特殊属性，这也决定了严厉打击是反恐刑事立法的主基调。

晚近刑法在反恐领域的调整，无论是刑法介入的广度还是深度，均有“从严”的烙印。[14]一方面，从广度上，我国刑法对恐怖主义犯罪进行了“全方位”的惩戒，在法网上呈现出由疏到密的变化。《刑(九)》不仅对第120条、121条进行了修改，在第120条之一之后新增了5种涉及恐怖主义(极端主义)的犯罪，在第311条中增加“拒绝提供恐怖活动犯罪证据罪”，而且将参加恐怖活动偷越国边境的行为纳入第322条规制的范围中。法网的严密还表现为对待个罪方面，即不仅对事中行为规制(如劫持航空器罪)，更注重对事前行为的介入(如准备实施恐怖活动罪)，还有对事后行为的干预(如拒绝提供恐怖主义犯罪证据罪)；与此同时，刑法还注重削弱恐怖主义的经济来源，不仅将资助恐怖活动培训的行为纳入犯罪圈，而且为防止恐怖主义犯罪的违法所得合法化，还将恐怖主义犯罪增列为洗钱罪的上游犯罪。另一方面，从深度上，刑法加大对恐怖主义犯罪的打击力度。不仅有将恐怖分子纳入特殊累犯的规定，也有对组织和领导恐怖组织的法定最高刑设置为无期徒刑的规定，还有为恐怖主义犯罪设置死刑的规定(劫持航空器造成严重后果的直接处死刑)；此外《刑(九)》对除“拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪”外的涉恐犯罪均设定了财产刑；并且预备行为、帮助行为、持有行为等“正犯化”后的法定刑比作为预备犯、帮助犯论处的法定刑要高。

由此可见，我国刑法对涉恐犯罪的每一项修改，都鲜明地反映出立法者从严惩治恐怖主义犯罪的立法意愿。从严惩处的背后不仅蕴含着反恐立法与社会现实的对接和动态调整，而且也是对国际社会反恐协作积极回应的重要表现。

(二)打早打小

“打早打小”(11)2013年8月27日，时任公安部部长、国家反恐怖工作领导小组组长郭声琨在国家反恐怖工作领导小组第一次全体会议上指出：“要坚持打早打小、露头就打原则，按照积极预防、综合治理方针，统筹推进、全面落实反恐怖斗争的各项措施，最大限度地将暴力恐怖活动摧毁在行动之前，最大限度地消除暴力恐怖主义的现实威胁，最大限度地铲除滋生暴力恐怖活动的土壤。”参见苏楠.郭声琨：坚持打早打小、露头就打原则,抓好反恐维稳工作[EB/OL].http://cpc.people.com.cn/n/2013/08281064094-22720093.html.刑事政策，是我国公安司法机关在总结多年来“严打”经验基础提出的，已成为我国现阶段大力推行的反恐新刑事政策。“打早打小”刑事政策包括打“早”和打“小”两个方面的内容。打“早”是指对已经形成的恐怖组织及早发现、及早打击；对尚未形成但可能发展为恐怖组织的恐怖势力要打萌芽、打苗头。打“小”是指在恐怖组织犯意较弱、规模较小、危害较小、抗打击能力不强的时候将其打掉。[15]所谓“打早打小”，是在恐怖活动犯罪早期就将其扼杀，防止其坐大，避免后续具有必然联系的重大损害发生。[16]

2015年《中华人民共和国反恐怖主义法》(以下简称《反恐怖法》)确立了国家对恐怖主义“打早打小”的立场。《刑(九)》将具体恐怖活动的预备或预备行为作为实行行为；规定涉恐煽动型犯罪、宣示型犯罪、网络持有型犯罪，[17]凸显了“打早打小”刑事政策。此外，国家领导人讲话、政府报告中也能反映出一国刑事政策的价值取向。习近平主席在晚近会议和活动中，多次强调要秉持依法“严厉打击”、“零容忍”、“打早打小打苗头”、“严密防范和坚决打击”的反恐态度，也从侧面阐明了我国对恐怖主义犯罪采取“打早打小”、“严厉打击”的刑事政策。此外，在司法实践中也充分贯彻了这一政策。如新疆仅在2015年就摧毁了181个暴恐团伙，112名潜逃人员自首，96.2%的暴恐团伙被摧毁在预谋阶段。[17]这是“打早打小”刑事政策在实践中的体现。2018年中国的安全指数为5.108分，位居全球第36位，同比上年下降了5位，首次从较高风险国家下降为中等风险国家。[18]这也充分说明和印证了我国恐怖主义犯罪立法的规制策略之目的。

总之，恐怖主义犯罪早期化介入，正是以“宽严相济、以严为主”和“打早打小”刑事政策为指导的一种立法举措，为我国从严惩治恐怖主义犯罪提供了明确的法律依据。

三、理论来源

近年来，风险社会(12)风险社会是指在全球化发展背景下，由于人类实践所导致的全球性风险占据主导地位的社会发展阶段，在这样的社会里，各种诸如放射性物质、恐怖主义、环境污染、食源疾患等全球性风险对人类的生存和发展存在着严重的威胁。理论俨然成为诠释当代社会发展特征的全新范式，故在对恐怖主义犯罪早期化介入正当性根据探求的过程中，也离不开这一语境。风险社会之“风险”具有人为性、全球性、不可感知性、难预测性以及严重性等特点。刑法如果不及时介入，风险一俟现实化，其对共同体安全造成的破坏将是社会难以承受的。正因为其上述特征的存在，引发了人们对安全的担忧，并日渐强烈地主张由国家出面针对(潜在风险)加害者采取严厉措施，借以回避风险。[19]刑法所固有的强制性和工具性在一定程度上更加符合人们对安全的期许。因此，防控风险、保障安全成为立法者立法时必须考虑和遵守的基础规则。

(一)恐怖主义犯罪早期化介入是风险刑法理论的具体体现

恐怖主义犯罪具有政治复杂性、隐蔽性与突发性、巨大的不确定性与不可控性以及全球性等特质，正好与风险社会中的“风险”特征相契合。近年来，无论是国外的“9·11”事件，还是国内的昆明“3·01”暴恐案，行为人都有着顽固不化的宗教狂热思想且丧失了判断其行为是否正当的能力。为追求“剧场效应”营造社会恐慌氛围，在袭击对象上呈现出随意性和无差别化；在目标上是既让更多人死，又让更多人看，传递恐吓信息并迫使国家做出政治立场的退让和妥协；在危害性上一旦发生便可造成不可控的、灾难性后果。可以看出，恐怖主义犯罪行为人正是现代“风险”的制造者。尽管迷信恐怖主义和极端主义的恐怖分子，将自己的行为视为是“道德”的，但他们无论具有什么样的目的、信仰，只要用残忍和恐怖手段肆意践踏人权、戕害无辜生命、攻击民用设施都是非法的。[20]因此，恐怖主义、极端主义是超越国家制度和意识形态的人类社会的公敌，是国际社会共同打击的对象。[21]故将恐怖主义犯罪视为风险社会的一个客观产物，不无道理。

基于消除恐怖主义风险的考量，《刑(九)》选择了与域外国家极为相似的立法方式，即在结果犯之前的阶段，广泛实施处罚化。[22]具体表现为:一是将更多的涉恐行为犯罪化，如将预备行为实行化(准备实施恐怖活动罪)、帮助行为正犯化(帮助网络犯罪活动罪)、持有行为犯罪化(持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪)。二是降低了恐怖主义犯罪的入罪标准，如涉及恐怖主义、极端主义思想宣传行为的《刑法》第120条之三，利用极端主义思想教唆、胁迫实施具体侵害行为的《刑法》第120条之四。上述罪名设置均是风险刑法理论的具体体现。

(二)风险刑法理论的正当性与合理性

但是，刑法对恐怖主义防卫线的前移，也遭致学界的不少质疑甚至批评。有学者发出“违法相对性理论崩溃”[23]的喟叹；有学者直截了当地表达“我国应当停止犯罪化的刑事立法”[24]；也有学者以《刑(九)》前置化立法为例，指责“当前刑事立法充斥着严重的情绪立法的重刑主义色彩”[25]；还有学者一方面认可刑法早期化介入的积极作用，另一方面却又指出部分条款有“过分追求重刑威慑”不当扩张犯罪圈之嫌。[26]我们认为，上述质疑受到“保守”传统立法观藩篱的束缚，主张只有着手实行时刑法才可介入，而忽视了恐怖主义犯罪的准备活动、非法持有、强制穿戴等危险行为的独立性与反秩序性，故其令人难以信服。在恐怖主义犯罪早期化介入已成必然的今天，我们不应再纠结于刑法的介入是积极一些还是保守一些的问题，毕竟，刑法与从根源上思考问题的犯罪学、刑事政策学不同，其更具有现实性、迫切性和权宜性。故在风险社会这一语境下，我们关注的问题应该是刑法涉恐条款与《关于加强反恐工作有关问题的决定》、《反恐怖法》之间如何协调与衔接，[27]如何把握反恐刑法立法的边界，[28]从而确保将预防风险作为己任的风险刑法，不会对现行刑法理论带来额外的冲击。

风险刑法理论的正当性还在于，承认风险刑法并不意味着是对传统刑法的全盘颠覆与摒弃。毕竟刑法不是万能的，风险刑法的调控范围亦是有限的，它只是就那些对社会生活存在巨大潜在威胁的风险犯罪采取提前介入。我们既不能寄希于风险刑法解决所有的社会风险问题，也不能全面否定风险社会与风险刑法。风险社会是对目前人类所处时代特征的形象描述，是社会存在的客观状态，也是社会继续存在的基础。在恐怖主义犯罪的规制上，强化刑法对秩序和安全价值的保护是主导，即使最终会适当牺牲一些法治国自由，其仍不失为国家的理性选择。

四、理论基础

在风险社会下，刑法不再以具有法益侵害或危险的结果为要件，而是重点对行为的非价值进行判断，以制裁手段恫吓、震慑带有社会风险的行为，从而保证共同体的安全。这与行为无价值的行为中心思想不谋而合，在刑事立法上体现为增设预备犯、危险犯、扩大犯罪圈、降低犯罪认定难度。违法性是成立犯罪的基本要件。违法性判定标准是法益侵害说还是行为规范违反说，理论界聚讼不已。在风险社会语境下，对行为无价值论与结果无价值论对立关系的探讨，为我们深入理解恐怖主义犯罪立法走向提供一个全新的视角。

(一)结果无价值向二元行为无价值转向的恐怖主义犯罪立法

结果无价值认为刑法的目的是保护法益，法益侵害或危险是评价违法性的基准，行为在法益损害之外并不独立存在不法意义。[29]结果犯与具体危险犯的设置在结果无价值中可以找到合理的定位，但风险社会中不断出现的如恐怖主义犯罪的预备犯、举动犯、持有犯、抽象危险犯的设置在结果无价值中却难以找到合理的定位。结果无价值的结果中心主义论调与风险刑法的早期干预理念相冲突，而行为无价值则为此提供了合理、正当的解释。行为无价值侧重于法律伦理规范的提倡，行为规范违反性是违法性判断标准。[30]在行为无价值与结果无价值的分庭抗礼中，学者又根据是否将结果与行为一同视为违法性评价要素，行为无价值又细化为一元行为无价值和二元行为无价值。

一元行为无价值主张违法性的根据在于行为人的主观恶性及行为本身的样态，结果无价值只是判断违法性的一个资料。[31]由于一元行为无价值将“结果”排除在违法性判断之外，对于刑法中规定的结果犯而言，明显有违罪刑法定原则。另外，从某种程度上讲，以一元行为无价值立场，更容易造成刑罚圈的无限扩张。因而，在我国主张者寥寥无几。刑法规定的强制穿戴型犯罪、非法持有型犯罪、煽动型犯罪、宣示型犯罪等罪名，都是基于现代“恐怖主义”显在的意识形态特征而被犯罪化处理的。[32]一元行为无价值很难对上述罪名的设置做出一个稳妥的解释。因此，当前所言的行为无价值是指二元行为无价值。

(二)恐怖主义犯罪早期化介入与二元行为无价值相契合

二元行为无价值是对一元行为无价值与结果无价值的调和与创新。该理论认为，违法性不仅要满足结果无价值，还要满足行为无价值方能成立。日本刑法学家大塚仁认为：“只有一并考虑结果无价值和行为无价值，才能正确评价违法性”[33]。其中以结果无价值为违法性的判断基础，同时考量部分行为无价值，将行为、行为人的不法作为限制违法性范围的是结果无价值的二元论；以行为无价值为基础，同时兼考虑结果无价值，并将法益侵害或者作为限制违法性范围的是行为无价值的二元论。无论持上述哪种立场，对违法性的判断均起到限制作用，在违法性的考量上都是一种优势互补。[34]

尽管大塚仁指出的“二元行为无价值背叛了自己的学说要旨，难免陷入了一元行为无价值的窠臼”[35]，如偶然防卫场合，依据彻底的结果无价值得出不成立犯罪的结论，但依据二元无价值论就出现了偶然防卫成立既遂犯罪，这样一来二元行为无价值本身标榜的限定违法性成立范围完全变了样，在没有造成任何不法结果的情况下，依然因违反规范而认定成立犯罪，不仅没有限缩反而扩大了处罚范围。[36]对此，有学者指出：“二元行为无价值只是否定在反规范意图支配下实施的反规范行为，并没有否认偶然防卫客观结果正当性的一面，因而偶然防卫认定为犯罪未遂，而非结果无价值的无罪处理，更非一元行为无价值的犯罪既遂结论。”[37]因此，二元行为无价值在判断偶然防卫问题上得出的结论是辩证和全面的。

笔者支持以二元行为无价值作为违法性的判断依据，因为它在限缩处罚范围的同时，为我们判断偶然防卫违法性问题提供了一个更全面的视角。尽管恐怖主义的持有行为、语言表达行为、预备行为等并未造成直接的法益侵害或者危险，但却有引起法益侵害的抽象危险。正因为如此，立法者才把前述论及的行为单独成罪予以刑法禁止，这充分体现了立法者出于对社会保护的立法本意，完全契合二元行为无价值的论调。

(三)恐怖主义犯罪早期化介入的价值取舍与调和

恐怖主义犯罪早期化介入也引发了学界所说的“抵牾人权保障”、“象征性立法”、“社会治理的过度犯罪化”等诸多隐忧。(13)分别参见姜敏.刑法反恐立法的边界研究[J].政法论坛,2017,(5)；刘艳红.象征性立法对刑法功能的损害——二十年来中国刑事立法总评[J].政治与法律,2017,(3)；齐文远.修订刑法应避免过度犯罪化倾向[J].法商研究,2016,((3).这些担忧实质上是建立在“秩序与自由作为人类两种的基本需求却具有完全相反的属性”[38]的逻辑之上。如果站在秩序维护不得克减公民权利的立场上考察，学者们的担忧似乎不无道理。但是，笔者并不认可该观点，因为刑法对社会的保护并不必然意味着对人权保障的舍弃。因为人权保障和社会保护都是刑法的基本机能，也是立法者难以选择但又必须面对的两种价值取向。无论是哪一种犯罪类型，都会面临着两种机能抵牾的质疑。事实上，两者并非是一种非此即彼的存在，而是一种动态的调和状态。在不同时期，应针对不同对象作出适度侧重其中一种机能，但又不能完全舍弃另一种机能的价值。

当前，刑法在恐怖主义犯罪的规制上偏向于社会保护机能，这是立法者在恐怖主义犯罪日渐肆虐的现实下采取的应对之策，体现了二元行为无价值立法思想的逐渐成熟与全面贯彻。从公众对安全的急切呼吁的角度考察，侧重社会保护机能更能有效地遏制恐怖主义的蔓延，平息公众内心的恐慌。这不仅不是对人权保障机能的忽视，反而是在尊重人权的基础上作出的最佳立法抉择。因此，我们不应当对其质疑。但同时为防止倒向极端的社会防卫，也要把握好反恐刑法立法的介入限度，以便更好地发挥结果无价值的制衡作用。

五、结语

通过前文对恐怖主义犯罪早期化介入正当性根据的理论考察不难看出，恐怖主义犯罪早期化介入已在各国生根发芽并焕发出蓬勃的生命力，这并非出于偶然，而是有着深厚的理论基础与正当性根据的。从现实背景来看，恐怖主义犯罪早期化介入，不仅因应了我国反恐工作的现实需要，纾解了先前立法上的困境，而且也是对国际共识的回应；从刑事政策考量，坚持“以严为主”、“打早打小”的反恐刑事政策，既是宽严相济刑事政策内在要求的体现，也是积极回应国际社会反恐协作的重要表现；从理论来源看，风险社会及其风险刑法观为恐怖主义犯罪早期化介入提供了现实和理论基础；从理论基础来省察，二元行为无价值论为恐怖主义犯罪早期化介入提供了证成的理由。在坚持总体国家安全观和坚决维护国家主权、安全、发展利益的今天，恐怖主义犯罪早期化介入无疑是对我国国家安全战略思想的贯彻，反映了刑法对安全价值的追求，为进一步维护我国国家安全与社会稳定提供了立法保障。