被追诉人认罪认罚反悔后口供的证据能力研究

陈子奇

引言

随着2018年《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）的修订和2019年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部〈关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见〉》（以下简称《意见》）的颁布，认罪认罚从宽制度的基本框架和具体制度在我国正式落地生根。认罪认罚从宽制度虽然总体上仍未突破我国职权主义的诉讼构造，却大量吸收了域外辩诉交易、刑事协商制度等协商性司法的基本精神，“彰显了刑事诉讼模式和定罪量刑结果由‘国家独断型’向‘协商决定型’的重大转变”，[1]胡云腾：“正确把握认罪认罚从宽，保证严格公正高效司法”，载《人民法院报》2019年10月24日。赋予了当事人更多的程序参与权和结果决定权，形成了一种具有中国特色的刑事协商制度。

但与域外协商性司法形成鲜明对比的是，域外立法普遍明确规定被追诉人在刑事协商反悔后[2]即被追诉人撤回刑事协商的合意或撤回有罪答辩，这会导致协商失败，案件按照通常的诉讼程序审理。应当否定其原在协商期间口供的证据能力，而对于我国被追诉人在认罪认罚反悔[3]本文中的被追诉人认罪认罚反悔，指的是被追诉人在签署认罪认罚具结书后撤回该具结书，致使案件不再依照认罪认罚从宽程序处理的事实状态。大体上可以分为两类：一类是任意反悔，即无正当理由的反悔；另一类是非因被追诉人原因而致使其被迫反悔，即有正当理由的反悔，如因违背意愿认罪认罚、不存在犯罪事实、检察官违背承诺、法官加重量刑、律师未提供有效帮助或出现新证据致使认罪认罚会出现不公正的结果而反悔。后其原口供[4]本文中的口供，指的是被追诉人因认罪认罚从宽的量刑激励而做出的有罪供述。由于认罪认罚具结书属于书证，而且本身不包含任何有罪供述，不能作为直接证据使用，也不能为口供的概念所涵摄，因而不属于本文口供所指代的范围。是否具有证据能力，法律、司法解释等规范性文件均留下了空白，司法实践则无一例外地肯定此类口供的证据能力。由于设立此类否定口供证据能力的规则主要并不是出于传统刑事诉讼中保证口供合法性、真实性的考量，而是基于协商性司法的特点而确立，如增加控辩双方的协商成功几率、保护信赖利益等，因此，为了与非法证据排除规则等相区分，笔者将这类特殊的口供排除规则称为“协商性口供排除规则”。

域内外关于“协商性口供排除规则”立法的反差引发了我国学界的理论争议。不过，由于这一问题目前还相对边缘，因而少有文章专文论述，大多数文章只是零散地在探讨认罪认罚从宽的其他问题中予以简单论述，如在被追诉人的反悔权以及证据规则等问题上顺带提及这一问题。即便如此，这些论著还是形成了截然不同的观点：多数学者受到域外“协商性口供排除规则”的启发，认为被追诉人反悔后应当排除对其不利的供述，不得在之后的诉讼程序中使用。而少数学者则基于我国司法的逻辑，主张被追诉人反悔后其口供依然具有证据能力。

学者们对于引入“协商性口供排除规则”的理由也多不相同，大体上分为以下四种观点。其中，第一种观点为较大多数学者持有，认为否定口供的证据能力的原因在于贯彻无罪推定和自白任意性原则，保障被追诉人认罪认罚的自愿性。[5]支持这一观点的文章参见：孔冠颖：“认罪认罚自愿性判断标准及其保障”，载《国家检察官学院学报》2017年第1期，第30页；施鹏鹏：“警察刑事交易制度研究——法国模式及其中国化改造”，载《法学杂志》2017年第2期，第118、125页；洪浩、方姚：“论我国刑事公诉案件中被追诉人的反悔权——以认罪认罚从宽制度自愿性保障机制为中心”，载《政法论丛》2018年第4期，第56页；马明亮、张宏宇：“认罪认罚从宽制度中被追诉人反悔问题研究”，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2018年第4期，第98～99页；李艳飞：“试论速裁程序中的被追诉人反悔权”，载《行政与法》2018年第11期，第128页；田力男、杨振媛：“认罪认罚反悔后有罪供述适用问题探究——以‘司法契约’理论下有罪供述撤回为切入点”，载《公安学研究》2019年第4期，第77页。他们主张，由于需要保障被追诉人在整个认罪认罚从宽过程中的自愿性，自应赋予其反悔权。而且为了不使反悔权形同虚设，理应禁止使用其先前的有罪供述。第二种观点认为，排除此类口供有利于增加刑罚的可预期性，减少被追诉人认罪认罚的顾虑，从而提升其认罪认罚的积极性。[6]支持这一观点的文章参见：艾明：“认罪认罚从宽制度中的证据法问题”，载《山东警察学院学报》2018年第1期，第51页；曾亚：“认罪认罚从宽制度中的控辩平衡问题研究”，载《中国刑事法杂志》2018年第3期，第49页；黄博儒：“被告人认罪认罚反悔权的保障机制”，载《山西政法管理干部学院学报》2019年第1期，第79～80页；刘青松：“解释论视角下的认罪认罚被追诉人反悔权”，载《昆明学院学报》2019年第4期，第66页。他们指出，构建宽松、自由、坦诚的协商程序，更有利于鼓励认罪认罚，从而从整体上提高刑事诉讼效率。第三种观点认为，确立“协商性口供排除规则”是为了保障被追诉人的信赖利益，使其能够从容应对司法机关的非诚信行为，与控方平等对抗。[7]支持这一观点的文章参见：刘泊宁：“司法诚信视野下的认罪认罚从宽制度”，载《政法论坛》2018年第3期，第170页；黄博儒：“被告人认罪认罚反悔现象探究——以100 份二审刑事裁判文书为分析样本》，载《江西警察学院学报》2019年第1期，第128页。因此，被追诉人的有罪陈述不得在之后的审理程序中作为定案根据。第四种观点主张，否定口供证据资格的目的在于防止冤假错案的发生，因为被追诉人受到量刑上的激励，可能会作出虚假陈述，其有罪答辩的客观性存疑。[8]支持这一观点的文章参见：徐远太、黄美容：“认罪认罚从宽制度的改革进路——以反悔机制的构建为视角”，载《山东法官培训学院学报》2018年第4期，第116页；李艳飞：“试论速裁程序中的被追诉人反悔权”，载《行政与法》2018年第11期，第128页；刘青松：“解释论视角下的认罪认罚被追诉人反悔权”，载《昆明学院学报》2019年第4期，第66页。

而主张不应当引入“协商性排除规则”的学者则认为，在被追诉人反悔后，即便是具结书已经失效，并不意味着其认罪认罚时所作的供述都归零。[9]参见朱孝清：“如何对待被追诉人签署认罪认罚具结书后反悔”，载《检察日报》2019年8月28日。这是因为我国刑事司法对查明事实高度重视，如果被追诉人反悔即排除先前供述，很难为办案人员所接受。[10]参见秦宗文：“认罪认罚案件被追诉人反悔问题研究”，载《内蒙古社会科学（汉文版）》2019年第3期，第130页。但他们在主张肯定这类口供证据能力的同时，也提出了相应的配套措施。如朱孝清检察官指出，如果口供系非法方法取得，符合证据排除规则的，则应否定其证据能力。[11]参见朱孝清：“如何对待被追诉人签署认罪认罚具结书后反悔”，载《检察日报》2019年8月28日。秦宗文教授则提出，可以考虑给被追诉人量刑上的适当补偿，除非其是故意虚假陈述而后反悔。[12]参见秦宗文：“认罪认罚案件被追诉人反悔问题研究”，载《内蒙古社会科学（汉文版）》2019年第3期，第130页。

综合上述，究竟在我国是否应当引入“协商性口供排除规则”学界尚无定论，是一个值得进一步探索的问题，笔者将在下文予以展开。由于学界尚无专论系统探讨域外“协商性口供排除规则”的法理基础和实践状况，因此学者们在主张或拒绝引入此类排除规则时一般“只见树木不见森林”，只看到其优点而忽视其缺陷，或者反之，不免失之片面。故本文将首先选取具有代表性国家和地区，分析、梳理其“协商性口供排除规则”的法律规定、立法逻辑和相应的不足之处。以此为对照，笔者将对我国认罪认罚从宽实践中普遍肯定被追诉人反悔后原口供证据能力的现象进行剖析，指出其形成原因和缺憾之处。在最后，笔者将综合以上两个部分的研究结论，构想相应的配套制度，以期为认罪认罚从宽制度进一步改革提供可操作的方案。

一、域外“协商性口供排除规则”之检视

由于学界对于被追诉人在认罪认罚反悔后是否需要否定其口供的证据能力存在着激烈探讨，而大多数主张否定证据能力的学者亦是受到域外刑事诉讼法律规定和实践的启发，但却没有看到域外“协商性口供排除规则”理论和实践的完整面相，所以有必要正本清源，对域外被追诉人在刑事协商反悔后口供证据能力的法律规定、司法实践及其背后的法理进行系统的检视和梳理，以提供参照系，为对比我国刑事司法土壤是否也有相类似的需求做铺垫。

（一）“协商性口供排除规则”的法律面相

本文选取了刑事协商制度相对成熟的英美法系代表美国，以及大陆法系代表法国、德国，和混合法系的我国台湾地区作为比较法的考察对象。如果单从成文法规定以观其法律面相，似乎在辩诉交易、刑事协商程序等协商性司法模式中，被追诉人反悔后其口供一般均不具有证据能力已经成为了这些国家和地区的共识。

在美国，《联邦证据规则》第410条（以下简称410 规则）规定，被追诉人撤回[13]美国《联邦刑事程序规则》11（d）规定，在法院接受有罪答辩前，被追诉人可以无任何理由而任意反悔。但在法院接受答辩后、量刑以前，被告必须通过说明公平而正当的原因，如被迫做出答辩、未得到足够代理、未全面理解有罪答辩的法律后果等，才可以向法院要求撤回答辩。参见王进喜：《美国〈联邦证据规则〉（2011年重塑版）条解》，中国法制出版社2012年版，第105～106页。的有罪答辩和不抗争之答辩以及与该答辩有关的陈述均不具有可采性，但存在两项例外：当被追诉人在庭审中主动提出该有罪陈述或被以伪证罪起诉时，该有罪供述可能会被作为证据使用。[14]参见王进喜：《美国〈联邦证据规则〉（2011年重塑版）条解》，中国法制出版社2012年版，第105页。不过这两项例外在现实中十分罕见。[15]参见[美]罗纳德·J.艾伦、理查德·B.库恩斯、埃莉诺·斯威夫特：《证据法——文本、问题和案例》，张保生、王进喜、赵滢译，高等教育出版社2006年版，第372页。继受美国辩诉交易的我国台湾地区“刑事诉讼法”第455条之7 亦规定：“法院未为协商判决者，[16]根据我国台湾地区“刑事诉讼法”第455条之3、第455条之4，被告人在法院接受检察官声请协商判决的程序终结前，可以随时撤销协商之合意，此时法院不得为协商判决。被告或其代理人、辩护人在协商过程中之陈述，不得于本案或其他案件采为对被告或其他共犯不利之证据。”在法国，《法国刑事诉讼法典》第495-14条第2 款规定：当事人没有接受共和国检察官所提议的刑罚，其所做的笔录不得移送预审法庭或审判法庭，无论是检察官还是各当事人，均不得在法庭上主张在此程序中所做的声明或提交的文件。[17]参见《法国刑事诉讼法典》，罗结珍译，中国法制出版社2006年版，第317页。但此处排除的是在检察长办公室运作庭前认罪答辩程序所获得的口供，而不是先前在宪兵队或警察局取得的口供。[18]参见施鹏鹏：《法律改革，走向新的程序平衡？》，中国政法大学出版社2013年版，第157页。在实行审辩协商的德国，《德国刑事诉讼法》第257c条第4 款规定，当被告人在嗣后的诉讼行为不符合法院做预测所根据之行为时，法官可以背离先前对被告人的承诺，此时被告之自白不得使用。[19]参见《德国刑事诉讼法——附德国法院组织法选译》，连孟琦译，元照出版有限公司2016年版，第278～279页。

（二）“协商性口供排除规则”的制度逻辑

由上文我们可以得出结论，在刑事协商较为发达的国家和地区，在被追诉人反悔致使协商失败后，排除协商中的口供似乎是一种普遍的共识。如果对其立法的法理进行发掘，会发现大体上和我国学者主张引入此类证据规则的理由类似，不外乎保障被追诉人的不自证己罪权利和信赖利益，提高被追诉人认罪认罚的内在动力等。然而，不同的国家和地区对于否定口供证据能力的立法目的也各有侧重甚至截然不同，需要进行更深入、系统的剖析。英美法系更加侧重激励被追诉人充分协商的功能，大陆法系则更侧重信赖利益保护和不自证己罪等原则的贯彻。另外，即使否定口供的证据能力有减少冤假错案的考量，也主要不是防止冤枉被追诉人，而是防范其对共犯的诬告。

1.提高控辩协商的成功率

与我国较大多数学者主张的保障被追诉人自愿性、自白任意性不同，在美国和继受美国辩诉交易制度的我国台湾地区，建立“协商性口供排除规则”主要是为了促进辩诉交易、刑事协商的顺利展开，提高控辩协商的成功率。

在美国，由于对抗制会极大地耗费司法资源，因此必须用辩诉交易将绝大多数案件分流至有罪答辩程序处理。而由于被追诉人的沉默权保障较为完整，律师介入程度也较高，故而想要使被追诉人配合控方而做出有罪答辩，需要有足够吸引被追诉人认罪的筹码，否则有罪答辩率可能会非常之低。从历史上看，当19世纪末辩诉交易开始大规模适用之时，[20]19世纪末，随着工业革命的深入开展，美国法院受理的民事案件暴涨，致使其必须减少审理刑事案件的时间，因而美国法官开始与检察官合作，同意检察官采用辩诉交易的方式处理大量刑事案件。参见[美]乔治·费希尔：《辩诉交易的胜利——美国辩诉交易史》，郭志媛译，中国政法大学出版社2012年版，第113～118页。即是“协商性口供排除规则”在判例中大量出现之时。[21]在1975年410 规则通过之前的19世纪末，美国法院便出现了大量“协商性口供排除规则”的案例。参见[美]斯蒂芬·C·奥康内尔：“联邦证据规则第410条的故事和美国诉麦哲纳图案：答辩陈述在审判中的使用”，魏晓娜译，载[美]理查德·伦伯特编：《证据故事》，中国人民大学出版社2012年版，第74页。这一规则使被追诉人拥有了较为稳定的刑罚预期，不再惧怕法官会驳回检察官的量刑承诺，从而促使其更宽心地进行辩诉交易。[22]参见[美]乔治·费希尔：《辩诉交易的胜利——美国辩诉交易史》，郭志媛译，中国政法大学出版社2012年版，第129页。美国大多数学者亦认为410 规则的主要目的和民事调解一样，在于鼓励在谈判中全面披露并促成和解。[23]参见[美]阿维娃·奥伦斯坦：《证据法要义》，汪诸豪、黄燕妮译，中国政法大学出版社2018年版，第47页。如果做出相反的规定，会挫伤被告提供有罪答辩程序和量刑程序中所需信息的积极性。[24]参见[美]伟恩·R.拉费弗、杰罗德·H.伊斯雷尔、南西·J.金：《刑事诉讼法》（下册），卞建林、沙丽金等译，中国政法大学出版社2003年版，第1104页。在我国台湾地区，较大多数学者也认为，台湾“刑事诉讼法”第455条之7 的目的在于确保被告在协商过程中无后顾之忧，能与检察官有充分之讨论空间，从而增进协商机会。[25]参见李春福：《刑事诉讼法论》，新学林出版股份有限公司2017年版，第630页；参见黄朝义：《刑事诉讼法论》，新学林出版股份有限公司2017年版，第716页；参见王兆鹏：《新刑诉·新思维》，中国检察出版社2016年版，第152页。如果不做出这样的限制，检察官便可将协商作为诱饵以取得有罪供述，而被告也很可能会因此而恐惧协商。[26]参见林钰雄：《刑事诉讼法》（下册），元照出版有限公司2013年版，第354～355页；另参见张丽卿：《验证刑诉改革脉动》，五南图书出版股份有限公司2017年版，第356页。

2.保障被追诉人的信赖利益

与美国主张提高协商成功率的目的不同的是，在德国等大陆法系传统国家和地区，建立“协商性口供排除规则”的理由主要是出于公正审判的要求，必须保障被追诉人的信赖利益。[27]在德国，信赖利益保护原则乃是公正审判原则的重要组成部分。参见[德]科尔纳：《德国刑事追诉与制裁——成年刑法与少年刑法现状分析与改革构想》，许泽天、薛智仁译，元照出版有限公司2008年版，第183页。在协商程序中，由于被追诉人需要争取从宽处罚的结果，并信赖司法机关会对其履行从宽处罚的承诺，于是向检察官或者法官坦诚供述，一方面充实了控方的证据体系，另一方面则可能使裁判者产生了有罪的预断。因此，一旦被追诉人在协商程序中作出供述或者认可，实际上已经负担了对其不利的后果，因而取得了从宽处罚的信赖利益。如果因被追诉人反悔导致协商失败后不排除其有罪供述，可能会导致对其不公平的审判结果。大陆法系国家和地区之所以更侧重信赖利益保护，一方面可能是其刑事诉讼的基础理念更强调公民对公权力机关维护正义的信任、理解和尊重，[28]参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》（上册），中国人民大学出版社2016年版，第264页。另一方面是可能是因为其庭审结构不如英美法系复杂，以广泛的协商性司法来替代普通庭审的动机不如英美法系强烈。

保障被追诉人的信赖利益在德国审辩协商模式中尤为重视。由于德国是辩方直接和法官进行协商，所以其所负担的不利后果可能更为直接，如果不排除其有罪供述可能会使被追诉人的不公平感更加强烈。所以德国法规定，一旦法官因被告反悔等行为而不符合其预期，法官可以背离协商程序而为判决，但被告人在此程序中的陈述不得使用。德国学者普遍认为这是公正审判原则和维护被追诉人信赖利益的要求。如艾克斯坦教授指出，认罪协商给被告人带来了法的确定性的益处，所以如果法院决定背离之前所达成的认罪协议，则被告人的供述属于非法证据而应当被排除。[29]参见[德]肯·艾克斯坦：“公正审判原则、合意性原则预计非正式的认罪协商”，黄河译，载陈光中主编：《公正审判与认罪协商》，法律出版社2018年版，第370页。这里的法确定性益处，便是被追诉人的信赖利益。另外，魏根特和耶妮娅教授也主张，这一规则的法理在于至少部分保护被告人。[30]See Weigend Thomas and Jenia Iontcheva Turner.The Constitutionality of Negotiated Criminal Judgement s in Germany.15 German L.J.(2014),p.91.莫斯巴赫教授亦认为，如果法官背离了协商程序，被告人也只能依赖排除该口供来保护自己。[31]SeeMosbacher Andreas.The Decision of the Federal Constitutional Court of 19 March 2013 on Plea Ar rangements.15 German L.J.(2014),p.11.以上学者所指的保护，指的便是通过排除口供以恢复原状来保护被追诉人的信赖利益，防止被追诉人因法官的出尔反尔而受到不公正的审判。

在保留了职权主义传统的台湾地区，实务界主流观点也是持“信赖利益保护说”。其2013年、2014年的判例均认为，如果被告先前因信赖检察官之协商而为认罪等行为，如果最终没有依据协商程序判决，基于保护人民正当合理信赖之法理，对其于协商程序中所谓的不利陈述，应予排除。[32]参见张熙怀编：《台湾最高法院刑事裁判年鉴2014》，元照出版有限公司2016年版，第571页；另参见张熙怀编：《台湾最高法院刑事裁判年鉴2013》，元照出版有限公司2015年版，第351页。

1.贯彻无罪推定原则和不自证己罪原则

此外，在大陆法系国家和地区，“协商性口供排除规则”还有贯彻无罪推定原则和不自证己罪原则的功能。这一规则之于保障无罪推定的功能，正如德国学者劳伦瑞所言：协商失败后口供归于无效可以案件恢复到协商程序以前的状态，这尤其可以保障无罪推定原则的实现。[33]See Rauxloh Regina E.,Formalization of Plea Bargaining in Germany:Will the New Legislation Be Abl e to Square the Circle. 34 Fordham Int'l L.J(2011),p.322.在法国，也有学者认为“协商性口供排除规则”的法理主要在于《法国刑事诉讼法典》和宪法委员会所确定的无罪推定的基本精神。[34]参见施鹏鹏：“警察刑事交易制度研究——法国模式及其中国化改造”，载《法学杂志》2017年第2期，第118页。此外，我国台湾学者还指出，排除协商失败后的口供可以防止不自证己罪被架空。由于协商本身便具有利诱的色彩，而且还可能具有欺诈的属性，违反了台湾“刑事诉讼法”第156条不得将通过利诱、欺诈所取得的自白作为证据之规定，所以协商中被追诉人的自白，不可用于通常审判或其他程序作为对被追诉人不利的证据。[35]参见陈运财：“协商认罪制度的光与影”，载《月旦法学杂志》2004年第7期，第245页。

2.防止对共犯的诬告

最后，在我国台湾地区，对协商失败后被追诉人口供的证据能力，不仅排除其对被追诉人自身的效力，亦排除对共犯的证据效力。其背后的法理有以下两点：其一，协商程序对被告人的诱因通常在于减刑的合意，为了换取检察官减刑的承诺通常会损人利己，[36]参见杨云骅：“协商失败后不利陈述之禁止使用”，载《月旦法学教室》2004年第8期，第25页。所以其对共犯陈述的真实性是存疑的。[37]在美国，联邦最高法院也承认：同案犯通常会对作出有利于而不是不利于控方的撒谎更感兴趣，那种认为罪犯会撒谎以救其同伙而不是为自己争取好处的想法，实际上是为犯罪人披上了在普通公众身上都难以见到的高贵品质。但现实中，美国废除与污点证人进行辩诉交易的传统困难重重，因为检察官通常使用污点证人的证词以证明被告人有罪。参见[美]安吉娜·J.戴维斯：《专横的正义——美国检察官的权力》，中国法制出版社2012年版，第55～58页。其二，台湾“刑事诉讼法”159条之1 第2 款规定：“被告以外之人于侦查中向检察官所为之陈述，除显有不可信之情况者外，得为证据。”因而，协商程序中被告人对共犯的陈述属于传闻例外，可以在法庭上长驱直入，作为对共犯的定案根据。因此，出于对客观真实的追求，防止被追诉人在协商程序中为了取得对自己有利的诉讼结果而不顾事实真相诬告他人，台湾地区特别规定“协商性口供排除规则”的效力不仅及于被追诉人本人，还及于其共犯。

（三）“协商性口供排除规则”的制度缺陷

由上文可知，“协商性口供排除规则”具有促进控辩协商达成，保护被追诉人信赖利益，贯彻无罪推定和不自证己罪原则并防止诬告共同犯罪被告人等诸多优势，但由于该规则与作为程序性制裁的非法证据排除规则适用效果相同，这些优势的实现也必然有其成本。裁判者在适用非法证据排除规则时，只能以“全有或全无”的方式加以适用，在维护刑事诉讼权威的同时可能会造成高昂的代价，比如放纵罪犯、损害被害人的利益等等。[38]参见吴宏耀、赵常成：“程序性违法的量刑补偿机制研究”，载《国家检察官学院学报》2019年第3期，第51～53页。同样的，“协商性口供排除规则”的适用也同样存在着不利于案件事实查明并降低诉讼效率的缺陷。此外，也许是因为此类规则的适用会花费高昂成本的缘由，否定被追诉人反悔后口供证据能力的相关法律规定也在一定程度上无法逃避被规避的命运，有些形同虚设的意味。

1.削弱案件事实的查明

“协商性口供排除规则”的一大缺陷在于会削弱案件事实真相的查明。如果在被追诉人反悔导致协商失败后，直接排除被追诉人的口供，可能会使检察官的证据体系直接崩溃，造成放纵罪犯、削弱犯罪控制的后果，不利于积极实体真实目的的实现。而且，这一规则还可能会被被追诉人滥用，以拖延诉讼并毁灭、转移相关证据，致使犯罪事实变得模糊不清。虽然“协商性口供排除规则”的优势有很多，刑事诉讼的价值取向也日趋多元，但实体真实依然是刑事诉讼最重要的基石之一，不能动辄牺牲。“确保有罪者受到应得的惩罚，无罪者免受刑事处罚，是正义的基本要求；惩罚犯罪者和放纵有罪者都违背了实体正义的要求，都是法院裁判需要尽力避免的结果。”[39]陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》（上册），中国人民大学出版社2016年版，第190页。

2.降低刑事诉讼的效率

“协商性口供排除规则”的第二个缺陷在于可能会导致程序的倒流和回转，降低诉讼效率。如法国《刑事诉讼法典》第495-12条规定：当事人如果声明其不接受共和国检察官提议的刑罚，共和国检察官按照第388条规定的程序之一向轻罪法庭提出请求或者要求开始侦查。[40]参见《法国刑事诉讼法典》，罗结珍译，中国法制出版社2006年版，第316页。也就是说当被追诉人反悔导致协商失败后，法国检察官可能还需要对案件事实进行补充侦查，这势必会造成司法资源的耗费，不利于提高案件的处理效率。另外，在审前羁押率相对较高的国家，这还会延长被追诉人未决羁押的时间，致使被追诉人速审权遭到侵犯，这也不利于人权保障功能的实现。

3.一定程度上难以逃脱被规避的命运

另外，最后但也是最重要的一点是，由于“协商性口供排除规则”适用的巨大成本，近数十年来，域外司法实践似乎并不愿意轻易适用这一规则，并采取一定的手段加以规避，而这一点常常被国内主张引入“协商性口供排除规则”的学者所忽视。

目前在美国，410 规则已经基本被1995年的麦哲纳图案[41]United States v.Mezzanatto, 513 U.S.196(1995).所架空。在麦哲纳图案中，联邦最高法院多数意见认为，只要被追诉人是自愿且明智的，其便可以与检察官在辩诉交易中约定放弃410规则的保护。笔者认为，之所以联邦最高法院通过麦哲纳图判例，最重要的原因还是事先约定放弃保护并没有导致辩诉交易案件数量的减少，不会导致美国法院超负荷运转。事实上，由于认罪答辩后的量刑和经过正式审判后的量刑之间存在三分之二的巨大差异，[42]参见[美]约翰·朗拜因：“辩诉交易和刑事审判的消失——来自英美和德国法律史的教训”，江溯译，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第31 卷），北京大学出版社2012年版，第131页。甚至罪与非罪、死刑与非死刑的差异，被追诉人通常难以拒绝有罪答辩的要约。而如果被追诉人拒绝与检察官达成抛弃410 规则保护的协议，通常检察官会拒绝与被追诉人达成辩诉交易。[43]参见吴巡龙：《刑事诉讼与证据法全集》，新学林出版股份有限公司2008年版，第647页。不出乎学者们预料的是，在麦哲纳图案之后直至今天，司法实践中检察官让被追诉人事先放弃410 规则保护的案件数量暴涨，并成为许多司法管辖区标准的辩诉交易形式。[44]See David P.Leonard and Victor J.Gold and Gary C.Williams,Evidence,A Structured Approach(3r d),Wolters Kluwer Law &Business,2012,p.423.数据显示，1995年，也即麦哲纳图案终审判决确定的那一年，联邦地方法院有罪答辩或者不争议答辩的数量为90%，并在之后的年份逐年递增，至2001年达到了94%。[45]参见[美]乔治·费希尔：《辩诉交易的胜利——美国辩诉交易史》，郭志媛译，中国政法大学出版社2012年版，第225～226页。

在德国，《德国刑事诉讼法》第257c条第4 款确立的口供证据不得使用的规则也被司法实践所规避。最饱受诟病的莫过于在法官背离协商判决之后，还继续由同一个法官审理被追诉人，有罪预断的倾向尤其明显。有学者批评道，基于心理学上的连锁效应，法官几乎不可能在之后的行动中忘记被告人的意愿，一个由无偏见法官主持的公正审判程序看来是不再有保障了。[46]参见[德]托马斯·霍纳尔：“检验台上的德国协商模式——在鼠疫和霍乱之间”，刘昶译，载陈光中主编：《公正审判与认罪协商》，法律出版社2018年版，第249页。特别是当法官已经形成内心确信的时候，要求他忽视先前的口供并不现实。[47]See Rauxloh Regina E.,Formalization of Plea Bargaining in Germany:Will the New Legislation Be Abl e to Square the Circle. 34 Fordham Int'l L.J.(2011),p.322.此外，由于缺少“毒树之果”规则，就算是排除了有罪供述，由口供作为线索所取得的书证、物证若与其他证据相互印证，仍然可以作为定案根据。

在我国台湾地区，“协商性口供排除规则”也遭遇了形同虚设的困境。虽然出于公共利益即实质真实主义的要求，当事人不能像美国一样实现放弃第455条之7 的保护，[48]参见林永谋：《刑事诉讼法释论》（中册），作者出版2007年版，第656页。但台湾地区和德国面临的问题一样，排除口供可能无法减轻法官对被告人的有罪预断，“尤其是现行法并未规定，法院未为协商判决时案件不得再由‘同一法官（院）’审判，因此成见的危险倍增”[49]林钰雄：《干预处分与刑事证据》，北京大学出版社2010年版，第154页。。

二、我国被追诉人认罪认罚反悔后口供证据能力的现状及解读

与域外法律规定不同的是，我国法律虽然规定了被追诉人在签署具结书后具有反悔权，但并未规定其反悔导致认罪认罚从宽失败后口供是否具有证据能力。那么，究竟为什么经过这么多年认罪认罚从宽的实践，我国依然没有确立和域外类似的“协商性口供排除规则”？此类规则的缺位又会对我国刑事司法造成什么样的消极影响？这将是本节将要研究的主要问题。

（一）我国被追诉人认罪认罚反悔后口供证据能力的现状

在我国认罪认罚从宽的实践中，不管是因为什么原因导致被追诉人的反悔，几乎都不排除被追诉人先前的有罪供述。有调研显示，在被追诉人反悔后，办案机关对于此前的口供和有罪证据均照单全收，适用率高达100%。[50]参见马明亮、张宏宇：“认罪认罚从宽制度中被追诉人反悔问题研究”，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2018年第4期，第97页。一些地方法院也认为，被追诉人在庭审阶段反悔的，只要先前的口供系合法取得且具有真实性，一般应当采信，且在量刑时一般不予从宽。[51]参见黄洋洋、许文楚：“广州海珠司法部门联合规范适用认罪认罚从宽制度，一‘零口供’被告人当庭认罪被减刑一成”，载《人民法院报》2017年3月24日。笔者在中国裁判文书网上检索发现，不论是被告人以不同意检察院的量刑建议为由而反悔[52]参见重庆市铜梁区人民法院（2017）渝0151 刑初240号刑事判决书。、上诉[53]参见重庆市第五中级人民法院（2017）渝05 刑终803号刑事裁定书。，还是被告人否认犯罪事实[54]参见广东省广州市南沙区人民法院（2017）粤0115 刑初505号刑事判决书；湖北省武汉市江夏区人民法院（2017）鄂0115 刑初318号刑事判决书。，或违背意愿认罪认罚[55]参见四川省南充市南部县人民法院（2018）川1321 刑初413号刑事判决书。，也不论是被追诉人因检察官当庭单方调整量刑建议而反悔[56]参见广东省肇庆市端州区人民法院（2019）粤1202 刑初124号刑事判决书；广东省广州市中级人民法院（2018）粤01 刑终564号刑事裁定书。，还是因法官加重量刑而反悔[57]参见贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2019）黔27 刑终170号刑事裁定书。，其口供均理所当然地具有证据能力。

（二）被追诉人认罪认罚反悔后普遍肯定口供证据能力的成因

和域外法律规定的鲜明反差致使我国被追诉人认罪认罚反悔后普遍肯定原口供证据能力的现象成为了一个值得研究的问题。那么，这一现象的产生原因和基础是什么？这是讨论是否应当引入“协商性口供排除规则”的先决问题。现具述如下：

1.追求实体真实的诉讼目的

之所以我国并不存在“协商性口供排除规则”，首要原因是我国刑事司法追求实体真实的诉讼目的，要求尽量还原案件的客观真相，以“‘毋枉毋纵，开示无辜，惩罚罪犯’，既不容罪及无辜，亦不容许犯人逍遥法外”[58]林钰雄：《刑事诉讼法》（上册），元照出版有限公司2013年版，第8页。。因此，办案人员必须依法全面搜集各种证据，[59]参见《刑事诉讼法》第52条。以供法官在尽可能完整的信息的基础上做出尽量符合案件客观事实的判断。因而，这种完整收集各种案件信息以追求客观真相的倾向，决定了与保障案件真实性关系不大的“协商性口供排除规则”难以在我国落地生根。即便这一规则能够维护被追诉人的信赖利益，还能够激励被追诉人认罪认罚等，但以牺牲案件事实真相为代价，在我国刑事司法语境中是不可想象的。就像会阻碍事实真相的发现的非法证据排除规则已经在我国确立多年，也有较为明确的规范，并具有吓阻侦查人员违法取证并保障被追诉人人格尊严的巨大优势，但适用率仍然极低一样，就算在未来如有的学者所言，在我国立法上确立“协商性口供排除规则”，也势必在司法实践中寸步难行。

我们可以从著名比较法学者达玛什卡的著作中寻找解释这一现象的答案。在《司法和国家权力的多种面孔》一书中，他将我国政治结构归类为与回应型国家相对应的能动型国家，将我国刑事司法体制归类为与纠纷解决型程序相对应的政策实施型程序，[60]参见[美]米尔伊安·R.达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2015年版，第256～259页。并深刻地揭示了这背后的逻辑规律：在能动型国家中，要想使程序保障变得更加稳固，就应当使之适宜于维持一个能够使获得实体性正确结果的可能性最大化的程序；在政策实施型程序中，为了有助于国家政策目标之顺利实现，如果某一违反程序条款的行为得到定性，而实体上是正确的，也不会像在纠纷解决型程序中那样轻易地被宣布无效。[61]参见[美]米尔伊安·R.达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2015年版，第193～194页。换言之，我国政治、司法体制决定了我国的刑事诉讼程序和刑事证据法更加偏重于实体真实的实现，不会轻易否定具有证明案件客观真实之价值但取证手段上违反程序正义或其他价值取向的证据之证据能力。因此，与追求实体真实诉讼目的传统相互排斥的“协商性口供排除规则”注定难以被我国刑事司法体制所容纳。

也许有人会质疑，由于从轻、减轻量刑的诱惑力，肯定被追诉人反悔后的口供可能会导致被追诉人对共犯的虚假陈述难以得到排除，而且也不能完全排除被追诉人虚假认罪的可能，这也不利于实体真实，尤其是其消极实体真实一面的实现，导致冤假错案的发生。但笔者认为，由于我国存在一系列旨在保障证据真实性的证明力规则，[62]参见陈瑞华：“以限制证据证明力为核心的新法定证据主义”，载《法学研究》2012年第6期，第151页。即便采纳该口供，也较难发生冤错案件。最典型的保障真实性的规则便是印证规则。即使法官根据自己的经验、理性相信证据是真实的，如果该证据系孤证，不能与其他证据相互印证，也不能认定该证据具有真实性。[63]参见陈瑞华：“以限制证据证明力为核心的新法定证据主义”，载《法学研究》2012年第6期，第152页。因此，如果被追诉人受到认罪认罚案件的量刑激励而诬告对方，甚至在少数情况下虚假认罪，也较难导致错误定罪，因为该口供需要有其他证据的相互印证。

2.“义务本位主义”的诉讼模式

其次，“义务本位主义”诉讼模式也决定了我国难以存在“协商性口供排除规则”。这一诉讼模式指的是被追诉人在刑事诉讼中有配合、服从办案机关，如实供述自己的犯罪事实的义务。[64]这一模式在立法上体现为：《刑事诉讼法》120条：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”；《中华人民共和国监察法》第20条：“对涉嫌贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪的被调查人，监察机关可以进行讯问，要求其如实供述涉嫌犯罪的情况。”这是“坦白从宽、抗拒从严”刑事政策和“口供中心主义”诉讼理念[65]指的是我国侦查破案、审查起诉和法庭审判主要围绕犯罪嫌疑人、被告人的口供进行，并且把口供作为定案处理的主要依据的诉讼理念。参见闫召华：《口供中心主义研究》，法律出版社2013年版，第17～18页。的必然结果。司法实践中，如果被追诉人不如实供述犯罪事实，检察官便可以以“认罪态度不好”为由要求法官对其从重处罚，法官一般也会照做，[66]参见陈瑞华：“义务本位主义的刑事诉讼模式——论‘坦白从宽、抗拒从严’政策的程序效应”，载《清华法学》2008年第1期，第38页。甚至在检察官没有要求的情况下直接对拒绝认罪的被告人以“认罪态度恶劣”为由酌情从重处罚。“义务本位主义”诉讼模式的后果在于，域外“协商性口供排除规则”的不自证己罪原则基础在我国基本不存在，而且检察官可以通过诉请法院酌情从重处罚来迫使被追诉人认罪认罚，即便在没有“协商性口供排除规则”的情况下，检察官一般也比较容易取得被追诉人的口供，不需要用这一规则来激励被追诉人。

其实不只是我国，美国辩诉交易中亦存在这种“义务本位主义”的诉讼模式。和美国宪法第五修正案标榜的“不得在任何刑事案件中被迫自证其罪”相反，检察官时常通过陪审团审判和认罪答辩之间巨大的“量刑剪刀差”来迫使被追诉人认罪。由上文比较法可知，是否做出认罪答辩之间的量刑存在着三分之二甚至死刑与非死刑的差距。这也可以解释为什么“协商性口供排除规则”在美国日渐消亡的现象，因为美国检察官通过“量刑剪刀差”便可以让嫌疑人开口认罪，不再需要“协商性口供排除规则”的激励。

3.检察官适用认罪认罚案件内在动力不足的现实处境

最后，肯定被追诉人反悔后原口供的证据能力是因为我国有特殊的司法土壤——与域外检察官和法官普遍主动适用辩诉交易、刑事协商制度相反，我国检察官主动适用认罪认罚从宽制度的内在动力不足，此时不宜再为检察官增加办案负担。而这常常为学界所忽视。有些学者将认罪认罚从宽制度、速裁程序适用率低归咎于对被追诉人的激励机制不足，[67]参见魏晓娜：“结构视角下的认罪认罚从宽制度”，载《法学家》2019年第2期，第112页。事实也确实如此，但他们常常忽视认罪认罚从宽制度的适用需要控辩双方都有动力。而且在职权主义的诉讼构造下，我国认罪认罚从宽制度的启动权和决定权都为检察官所垄断，因此激发检察官适用认罪认罚从宽制度的动力可能比激发被追诉人的动力更加重要。

遗憾的是，检察官并没享受到认罪认罚案件带来的减负红利，却需要承担比非认罪认罚案件更多的工作量：不少地方检察官在认罪认罚案件中要处理更多繁杂的法律文书，而且还需要与被追诉人进行更充分的协商，讯问次数有增无减。[68]参见张雅芳、丁慧洁：“认罪认罚从宽制度试点中的问题与建议”，载胡卫列、董桂文、韩大元主编：《认罪认罚从宽制度的理论与实践——第十三届国家高级检察官论坛论文集》，中国检察出版社2017年版，第326页。另外，检察官不仅承担着尽力说服被害人与被告人达成和解的责任，对于非监禁刑案件还应当委托司法机关进行社会调查评估，还需要尽量搜集量刑证据，提出精确的量刑建议。不仅如此，完成这些工作的时间，尤其是简易和速裁案件，相较于非认罪认罚案件还被大幅度压缩。[69]参见向燕：“我国认罪认罚从宽制度的两难困境及其破解”，载《法制与社会发展》2018年第4期，第79页。此时，如果规定被追诉人反悔后即排除其口供，不仅可能会增加检察官在审判阶段建议退回补充侦查的次数，而且在搜集认罪认罚案件的证据过程中，检察官还可能耗费大量的时间精力搜集口供以外的其他证据，以防止证据链因被追诉人反悔而断裂。这势必会吓阻检察官适用认罪认罚案件的积极性。

也许有人会质疑，认为我国2019年12月全国检察机关适用认罪认罚的案件比率已经达到全部刑事案件的80%，[70]参见徐日丹：“2019年12月份认罪认罚从宽制度适用率超过80%”，载《检察日报》2020年1月20日。适用认罪认罚案件的积极性并不低。但笔者认为，这很大程度上归功于运动式治理——由最高检设立指标，通过自上而下集中动员的结果，[71]部分省份认罪认罚适用率在几个月内跨越式发展，如吉林省检察机关经过两个月的努力，将认罪认罚案件适用率从13.1%上升到85%以上。参见孙峰松：“把落实认罪认罚从宽制度纳入‘一把手’工程——吉林：适用率从13.1%上升到85%以上”，载《检察日报》2019年12月29日。运动结束后可能会恢复常态。想要提高认罪认罚从宽的适用比率，落实繁简分流的改革目标，根本之道还是在于切实为检察官减轻办案负担，此时不大可能设立被追诉人反悔即排除其原口供的制度。

（三）被追诉人认罪认罚反悔后普遍肯定口供证据能力的缺憾

虽然在被追诉人反悔后普遍肯定原口供的证据能力的做法和我国司法的土壤与需求天然契合，但并不代表这种制度完美无缺。笔者认为，如果没有相应的配套制度，这一做法会产生弱化被追诉人认罪认罚积极性，威胁被追诉人诉讼主体地位和动摇司法权威的副作用。

1.弱化被追诉人认罪认罚的积极性

首先，缺乏“协商性口供排除规则”不可避免地具有弱化被追诉人认罪认罚内在动力的后果。本世纪以来，由于案多人少的矛盾日益突出，我国立法、司法加大了对“坦白从宽”的激励力度，但由于司法诚信的缺失，公安司法机关没有兑现该承诺，“坦白从宽，抗拒从严”异化为了“坦白从宽，牢底坐穿；抗拒从严，回家过年”，[72]参见刘泊宁：“司法诚信视野下的认罪认罚从宽制度”，载《政法论坛》2018年第3期，第163页。使得被追诉人对办案人员普遍存在不信任感，担心作出有罪供述后难以得到应得的量刑回报，自首、坦白和认罪认罚从宽等激励机制处于失灵状态。

因此，创造一个被追诉人和检察官能够相互信任的宽松协商环境非常重要。否则被追诉人可能很难在认罪认罚从宽过程中完全坦诚，其供述不仅可能不完整，还可能是不真实的。比较法的经验告诉我们，“协商性口供排除规则”可以起到创造宽松、坦诚协商环境的作用，提高协商的成功率。与此相反，我国被追诉人在认罪认罚反悔后普遍肯定原口供证据能力的做法可能会加剧被追诉人对从宽激励成功兑现的疑虑，从而加大被追诉人拒不认罪的几率。

2.威胁被追诉人的诉讼主体地位

其次，在被追诉人认罪认罚反悔后一律肯定原口供的证据能力还会威胁被追诉人的诉讼主体地位。目前，由于非法证据排除规则主要是为非认罪认罚案件而设计的，因此没有顾及到认罪认罚案件的特点。在认罪认罚案件中，除了传统的暴力取供可能会导致被追诉人认罪自愿性得不到保障外，从宽处罚的激励机制本身和检察官滥用量刑建议承诺权，如引诱、欺骗等行为也会致使被追诉人认罪认罚的自愿性存在瑕疵。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部<关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定>》（以下简称《非法证据排除规定》）和《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《高检规则》）虽然规定了严禁采用引诱、欺骗等非法方法搜集口供，但却没有规定认定引诱、欺骗的具体规则，也没有明文规定引诱、欺骗而来的证据口供应当予以排除。此外，对于检察机关用较重的量刑建议威胁被追诉人是否属于《非法证据排除规定》第3条、《高检规则》第67条中严重损害本人合法权益的方法，也未明确。

因而，如果检察官在审查起诉阶段用超出法律范围的较低量刑建议来诱使被追诉人做有罪供述，在签署具结书前或审判阶段则调整量刑建议，按照法律规定的量刑建议请求法院对被告人处刑，其口供明显是不具有自愿性的。但似乎在被追诉人反悔，转为非认罪认罚从宽程序后，一旦该口供能和其他证据相互印证，具有真实性，也可以作为法院定案的根据。同样的，如果检察官在审查起诉阶段欺骗犯罪嫌疑人，用超出法律范围的较高量刑建议来威胁被追诉人做有罪供述，在签署具结书或审判阶段则调整量刑建议，按照法律规定的量刑建议请求法院对被告人处刑，该有罪供述似乎也同样具备证据能力。以上做法无疑是综合运用了威胁、引诱、欺骗的手段获取被追诉人的口供，使被追诉人成为追诉机关玩弄的工具，但目前，由于缺少相应明确的排除规则，法官一般不敢轻易否定这些口供的证据能力，导致被追诉人的人格尊严尽丧，诉讼主体地位受到严重威胁。

3.动摇司法权威

最后，如果被追诉人反悔系由检察官无因反悔或法官对量刑建议不予采纳等非被追诉人的原因导致，此时仍然一律肯定口供的证据能力，而且不仅没有事先告知这一不利后果，还没有给予被追诉人一定的补偿，会造成一种受到玩弄、欺骗的感觉，致使其对司法机关产生不信任感，公众也会质疑司法机关的公正性。著名德国法学家拉德布鲁赫说过：“司法依赖于民众的信赖而生存。”[73][德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，法律出版社2012年版，第139页。如果没有公众的信赖，司法权威必将荡然无存，不利于国家的长治久安和社会的和谐稳定。目前，我国司法机关贪腐较为严重，滥用公权力的现象也屡禁不止，人民普遍对司法公正缺乏信任，司法权威本身就相对薄弱。此时，维护司法权威的需求势必更加迫切。

维护司法权威的重要手段在于程序的正当化，而诉讼程序主体的平等性则是程序正当化的重要内容之一。[74]参见汪建成、孙远：“论司法的权威与权威的司法”，载《法学评论》2001年第4期，第112页。所以在被追诉人反悔之后，要尽量恢复到认罪认罚从宽以前的状态，以保证控辩双方能够平等竞技。但目前，被追诉人一旦在认罪认罚过程中做出有罪陈述，便覆水难收，没有配套制度使其恢复原状。如果此时检察官通过随意变更量刑建议“迫使”被追诉人反悔，被追诉人将处于非常不利的境地，控辩双方也难以达到实质的平等。这无疑会对司法权威的维护产生消极的影响。

三、被追诉人认罪认罚反悔后口供证据能力相关规则的构建

由上文可知，“协商性口供排除规则”受我国司法土壤天然排斥，而且也存在削弱犯罪控制、降低诉讼效率等巨大成本，所以难以在我国刑事诉讼中立足。因而，需要在原则上肯定被追诉人反悔后原口供证据能力的前提下，寻找其他较为“温和”的配套规则，尽量消解缺乏“协商性口供排除规则”的缺憾。不过，肯定口供证据能力的规则也是有适用边界的，当控方采用严重侵犯人格尊严的方式在认罪认罚案件中非法取供时，必须采用非法证据排除的手段对其行为加以吓阻。因此下文将分两层构建相应的规则，第一层是以肯定口供证据能力为基础，辅以配套制度以消解其缺陷；第二层是根据认罪认罚案件的特点完善非法证据排除规则，以实现对被追诉人人权的周延保护。

（一）普遍肯定原口供证据能力的辅助制度

我国的司法土壤和“协商性口供排除规则”本身巨大的适用成本决定了被追诉人认罪认罚反悔后原则上必须肯定被追诉人口供的证据能力。但如果欠缺配套的辅助制度，将会出现上文提到的诸多缺憾。因此笔者决定在本节构想相关的配套制度，论述其正当性、合理性和可行性，以期将其消极影响降至最小。

1.量刑补偿制度

首先，可以考虑引入量刑补偿制度，在被追诉人反悔后给予其量刑上的优惠。如果被追诉人在反悔后依然可以享受接近甚至等于原具结书上确定的量刑优惠幅度，便不用担心反悔造成的不利后果，既可以使其保有原认罪认罚所获得的信赖利益，又可以使其他被追诉人存在较为稳定的量刑的预期，不至于挫伤他们认罪认罚的积极性，可谓弥补了普遍肯定认罪认罚反悔后原口供证据能力的大部分缺陷。

不过，并不是所有反悔的被追诉人都可以享受量刑补偿。是否可以对被追诉人进行量刑补偿，必须严格按照实体法上影响量刑的因素进行判断。实体法上影响量刑的因素主要有两点，一是被追诉人刑事责任大小，二是其预防必要性。[75]参见[日]城下裕二：《量刑理论的现代课题》增补版，黎其武、赵姗姗译，法律出版社2016年版，第121～129页。认罪认罚之所以作为从轻、减轻处罚的量刑情节，主要是考虑到其预防必要性降低，即被追诉人在认罪认罚从宽过程中认罪、悔罪并赔偿被害人的损失等，人身危险性已经降低。所以，当被追诉人系因无正当理由随意反悔，则表明其缺乏应有的认罪、悔罪态度，人身危险性并没有降低，其信赖利益也就不值得保护，自不得享受量刑优惠。但如果是非因被追诉人的原因，而是由于检察官反悔、律师未尽有效帮助职责以及出现新证据致使被追诉人认罪认罚出现明显不公平的情形，导致其被迫反悔而转为非认罪认罚从宽程序处理，则此时被追诉人实体法上特别预防的必要性仍然较低，因此仍应将被追诉人先前认罪认罚的行为作为独立的量刑情节，对其予以从宽处理。目前，有学者提出以公权力是否负有责任为标准，决定是否应当给予反悔后的被追诉人以量刑优惠——如果公权力对被追诉人反悔负有一定责任，则在采纳供述的同时，应在量刑时适度从轻；如果公权力并无过错，则被追诉人不能享受量刑优惠。[76]参见秦宗文：“认罪认罚案件被追诉人反悔问题研究”，载《内蒙古社会科学（汉文版）》2019年第3期，第130页。但笔者认为，这并不符合实体法上量刑的基本原理，并且难以将被追诉人系因律师未提供有效帮助或是出现新证据而反悔等情形考虑在内，范围过于狭窄，因此还是应当将预防必要性的大小作为是否给予被追诉人量刑补偿的主要判断标准。

至于量刑优惠的程度应该如何确定，笔者认为，如果没有其他新的情节出现，最终的量刑结果应当尽量接近但不超过原具结书中检察官承诺的量刑优惠，这样既可以周延地维护被追诉人的信赖利益，也不至于使其因反悔而额外获利。

2.行政制裁制度

其次，还可以考虑设立行政制裁制度，对恶意反悔、滥用裁量权的检察官和没有恰当履行法律帮助义务的辩护人、值班律师以行政纪律上的制裁，或者在其绩效考核上予以扣分，防止其不当行为导致被追诉人非自愿供述，而使其沦为诉讼客体。量刑优惠制度主要注重对被追诉人的补偿，其本身并不具备吓阻作用，无法阻止检察官、律师在后续执业过程中的不当行为，所以必须配套设立行政制裁制度，治理相应的不当行为。

对于检察官来说，行政制裁的范围主要是其在认罪认罚案件中恶意反悔、滥用裁量权的行为，比如，当检察官出于获取口供的目的，在与被追诉人协商过程中给予其量刑优惠，而在签署具结书前或法庭上则反悔，使被追诉人没有按照具结书上载明的量刑建议处刑时，则应给予检察官纪律制裁或绩效扣分，而且不存在这一行为的证明责任也应当由检察官承担。当然，如果此时检察官的不当行为已经达到了严重违背社会公德，会造成不公正审判结果的程度，如超过正常范围的引诱或欺骗，则还需要否定所取得的有罪供述的证据能力，下文将详细展开。对于辩护人、值班律师来说，行政制裁的范围则主要是其没有在认罪认罚案件中尽到有效帮助义务的行为，包括与公安机关、检察官等相互勾结，或者没有尽力阅卷、会见被追诉人，没有与被追诉人进行良好的沟通等，致使其没有为被追诉人提供恰当的法律意见而使被追诉人非自愿认罪认罚。为了抑制律师在执业过程中的道德风险，维护被追诉人与值班律师、辩护人的信赖关系，也有必要对实施该行为的律师进行惩戒。

至于行政制裁如何真正落实，笔者认为最重要的还是要为当事人建立良好的申诉渠道，并建立独立、中立的第三方行政制裁委员会，使当事人可以提起“纪律惩戒之诉”[77]陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2017年版，第70页。，防止检察院、律协出于维护自身利益而袒护检察官、律师的不当行为。

3.告知后果制度

最后，还可以考虑设立告知后果制度——在被追诉人供述之前，通过书面文件明确告知一旦其作出有罪供述，即便最终未以认罪认罚案件处理，其口供仍然可能被采为定案根据的法律后果。虽然这在一定程度上可能会减弱其认罪认罚的积极性，但却可以使其对认罪认罚的消极后果有全面的预期，有利于保护其信赖利益。如果其在之后的诉讼过程中因某种事由而反悔，导致最终没有适用认罪认罚从宽程序，法院最终将其口供采为定案的根据，也不会使其产生对公权力机关出尔反尔、不讲诚信的印象，这也有利于司法权威的维护。

（二）认罪认罚从宽语境下的非法证据排除制度

尽管我国的司法语境决定了被追诉人在认罪认罚反悔后，原绝大多数口供依然会保有证据能力，但是对于控方行为严重违反法定程序，践踏公民基本人权的取供行为，则必须采用最严厉的程序性制裁方式——非法证据排除规则予以吓阻，作为普遍肯定口供证据能力的例外，以遏制类似行为再次发生。虽然行政制裁也具有吓阻作用，但目前实施起来仍有一定难度，而且威慑力不如直接排除非法证据。然而正如上文所述，我国非法证据排除制度主要还是集中于规制传统上暴力型的违法取供行为，如刑讯逼供、暴力威胁、非法拘禁等，而忽视了认罪认罚中较为常见的引诱、欺骗等不当行为。因此，有必要结合认罪认罚从宽的特殊语境，完善相应的非法证据排除规则。

认罪认罚案件的特殊性在于，公安司法机关尤其是检察机关被赋予了非认罪认罚案件所缺乏的量刑承诺权，其可以依职权用从宽处理的结果与被追诉人交流、协商，吸引其认罪认罚。这虽然是一种搜集证据的利器，但也很可能导致公安司法机关滥用量刑承诺权，造成被追诉人非自愿认罪认罚，甚至虚假认罪认罚。在这一点上，美国的辩诉交易值得我国司法实践的警惕。在美国，由于检察官在辩诉交易中拥有巨大的量刑裁量权，而且难以受到监督和制约，因此在证据不足的案件中，有时会提供大幅度的减刑要约来换取、引诱被追诉人的认罪答辩，或者通过进攻性的指控交易，即过度起诉来威胁被追诉人同意辩诉协议，致使一些事实上无罪的被告人做出了有罪答辩。[78]参见[美]珍妮·特纳：“证据不足案件中的检察官和辩诉交易：比较的视角”，杨先德译，载[美]艾瑞克·卢拉、玛丽安·L.韦德主编：《跨国视角下的检察官》，法律出版社2016年版，第90～94页。虽然，这些引诱、欺骗、威胁的行为强迫被追诉人人身、意志自由的程度较低，与合法侦查策略较难区分，但这并不代表立法可以对此予以回避。笔者赞同一些学者的观点：对于严重违背社会公德，可能造成司法不公结果，跨越合法侦查边界的的引诱、欺骗和威胁行为，应当坚决排除其取得的有罪供述。[79]参见刘静坤：《证据审查规则与分析方法——原理·规范·实例》，法律出版社2018年版，第86页。

笔者认为，至少应当在有关规范性文件中明确排除以下违法行为取得的口供：其一，检察官使用超出法律范围的较低量刑建议来引诱被追诉人做出有罪供述，而在签署具结书前或审判阶段则调整量刑建议，按照法律规定的量刑建议请求法院对被告人处刑的。其二，检察官使用超出法律范围的较高量刑建议来威胁被追诉人做有罪供述，在签署具结书前或审判阶段则调整量刑建议，或者就按照超出法律范围的较高量刑建议请求法官对被告人处刑的。其三，公安机关在侦查阶段对被追诉人作出确定的量刑从宽承诺的。[80]《意见》第23条规定，侦查机关不得对犯罪嫌疑人作出具体的从宽承诺。因此侦查人员在侦查阶段作出具体承诺的，具有明显的违法和引诱的性质。其四，值班律师、辩护人和公安司法机关相勾结，使该律师引诱、欺骗被追诉人认罪认罚的。

此外，除了要否定以上暴力型和交流型违法取供行为所取得的口供的证据能力，还应当设立“毒树之果”规则，排除以上口供的衍生证据。如果仅排除口供，而不排除以该口供为线索而取得的其他证据，会导致公安机关、检察机关采用“由供到证”的取证方式，先违法取供，再顺着该口供中的线索而合法地取得其他证据，即使最终口供被排除，也不会影响最终定罪的结果。如此一来，否定口供证据能力的规范保护目的根本无法达成。[81]参见林钰雄：《刑事诉讼法》（上册），元照出版有限公司2013年版，第201页。

最后，需要补充说明的一点是，如果符合相应的适用条件，在适用非法证据排除规则的同时，还可以配套适用上文所述的量刑补偿、行政制裁、告知后果制度，这些制度之间并非相互排斥的关系。

结论

域外协商性司法普遍确立了“协商性口供排除规则”，否定了被追诉人在刑事协商反悔后原协商过程中口供的证据能力，起到了提高协商成功率，保护信赖利益，贯彻无罪推定、不自证己罪原则和防止诬告共犯的良好作用。但在我国，对实体真实的积极追求，“义务本位主义”的诉讼模式，检察机关缺乏适用认罪认罚案件的积极性等原因决定了认罪认罚从宽制度不大可能引入“协商性口供排除规则”。但如果缺乏相应的配套制度，普遍肯定原协商过程中口供的证据能力会造成弱化被追诉人认罪认罚的积极性，威胁被追诉人诉讼主体地位和动摇司法权威等消极后果。在这种情况下，需要引入量刑补偿、行政制裁、告知后果等制度对以上不良影响予以消解，而且还应当完善相应的证据排除规则，作为普遍肯定被追诉人反悔后原口供证据能力的限制，以形成对被追诉人基本人权的周延保护。