对民用航空器使用武器的国际法规制——以《芝加哥公约》第3分条的约文解释为视角

施沈畅 姚 立

导言

民用航空安全是国际民用航空发展的重要前提。为了振兴二战后各国萧条的经济，国际社会于1944年缔结了《国际民用航空公约》（以下简称《芝加哥公约》），国际民用航空开始复兴。然而，世界各地仍发生多起国家使用武器击落民航客机的事件，[1]1952年苏联击落法国民航客机，1955年保加利亚击落以色列民航客机，1973年以色列击落阿拉伯航空客机，1980年意大利航客机遭击落等，see Brian E Foont,Shooting down Civilian Aircraft:Is There an International Law?,72 J Air L &Com(2007),pp.704-705.仅在近年，就发生了2014年7月17日马航MH17 航班遭导弹击落事件，以及2020年1月8日乌克兰客机遭导弹击落事件，[2]参见“伊朗承认击落民航客机”，http://news.sina.com.cn/w/2020-01-11/doc-iihnzahk3483409.shtml，最后访问时间：2020年6月2日。分别造成2 98 人和176 人遇难，严重威胁民航安全以及国际和平。如何规制国家对民用航空器“使用武器”（Use of Weapon)的行为，一直是国际社会关注的难题。目前，各国对此问题已经取得了一定的成果和共识，这集中体现为以《芝加哥公约》第3 分条（Article 3bis，以下简称“第3 分条”）为核心的国际法规制框架。在此框架下，国家必须“避免”（Refrain from）对国际民用航空器使用武器，并在拦截时不得危及航空器内人员生命和航空器的安全。[3]即使是进行拦截也需参考国际民用航空组织（ICAO，以下简称“国际民航组织”）制定的《关于拦截民用航空器的手册》。See ICAO,Manual Concerning Interception of Civil Aircraft,2nd ed.,1990,Doc 9433.但是，由于约文自身的模糊和国家实践的差异，第3分条在解释和适用中遇到困境，具体体现为第3 分条中“避免”的释义问题、第3 分条与《联合国宪章》（以下简称《宪章》）第2条第4 项的关系问题、第3 分条适用的例外情况以及第3 分条调整的航空器范围等四个方面。这些解释上的疑难与争议，致使国际社会难以阻止国家对民用航空器“武断”或“草率”地使用武器情形的发生，进而为国际民用航空安全埋下隐患。[4]See Jiefang Huang,Aviation Safety and ICAO,Kluwer Law International,2009,pp.98-100;Robin Geib,Civil Aircraft as Weapons of Large-Scale Destruction:Countermeasures,Article 3bis of the Chicago Convention,an d the Newly Adopted German Luftsicherheitsgesetz,27 Mich J Int’l L(2005),p.237.本文试根据1969年《维也纳条约法公约》中的条约解释规则，结合国家实践和理论学说，为正确理解和适用《芝加哥公约》第3 分条提出建议，同时指出完善现有的国际法规制的途径与方法，以期实现国际民用航空安全有序的发展。

一、《芝加哥公约》第3 分条中“避免”的含义问题

（一）国家安全考量导致各国对“避免”存在解释分歧

1983年前苏联击落一架偏航驶入军事禁区的韩国客机，机上269 人全部罹难，引发了国际社会强烈的谴责，就此召开了第二十五届国际民用航空大会，会中各国达成了保障民用航空器安全的共识，制定了《芝加哥公约》第3 分条。[5]See ICAO,A25-Res.P-Min.:Assembly-25th Session(Extraordinary) Plenary Meetings,Resolutions and Mi nutes,Doc.9437,pp.9,33,38,40,50.《芝加哥公约》第3 分条第1 款规定，每一国家应“避免”（R efrain from)对飞行中的民用航空器使用武器。囿于对国家安全的考量，各国对“避免”的理解存在分歧。[6]参见尹生：“极端情形下国家击落外国民用航空器的国际法规则研究”，载《政法论坛》2015年第3期，第108页。

出于国家安全的主权性与敏感性，部分国家采用模糊的语言进行解释，如中国法律规定应采取“必要措施”制止未经许可的民航客机进入领空，[7]参见《中华人民共和国民用航空法》第81条。但并未说明“必要措施”是否包括使用武器，更没有说明使用武器应当满足何种条件，从而留下足够的解释空间。而南美国家出于打击毒品犯罪的需要，立法明确警方在多次示警之后可以击落民航客机，如秘鲁、阿根廷和哥伦比亚。[8]参见“秘鲁：警方击落毒贩飞机，缴获毒品70 公斤”，http://tv.people.com.cn/n1/2016/0505/c25060-283275 47.html，最后访问时间：2020年6月2日。1994年哥伦比亚规定民用航空器如果没有飞行计划，或对追踪它的军用航空器发出的无线电联系置若罔闻，或忽视降落的可视信号，将会被军方击落。[9]参见“哥伦比亚空军今年来第五次击落贩毒飞机”，http://mil.news.sina.com.cn/2004-03-25/1646189377.htm l，最后访问时间：2020年6月22日。还有国家则坚持对使用武器进行严格限制，规定除非存在国家需要行使“自卫权”（Self Defense Right）的情况，否则不得对民用航空器使用武器，代表国家如瑞典、美国和英国。[10]See Joint Statement from G7 Foreign Minister on MH17,available at:state.gov/joint-statement-from-g7-fo reign-ministers-on-mh17,last access on July 2,2020;John T II Phelps,Aerial Intrusions by Civ-il and Military Air craft in Time of Peace,107 Mil L Rev(1985),p.293.而根据第二十五届国际民用航空大会的会议记录，法国和比利时递交第3 分条草案时声称：“我们的提案确认了禁止（Prohibit）对民用航空器使用武力的原则。”[11]See ICAO,Draft Amendment to the Convention on International Civil Aviation(29/11/83),A25-WP/4.

可见，各国基于不同国情，本着不同的国家安全利益需要，对《芝加哥公约》第3分条的“避免”存在不同解释，并在随后近40年中，开展不同的国家实践。仅击落民航飞行器的事件就有：1988年美国以自卫为理由击落被错误识别为具有攻击意图的民航客机；1996年古巴以捍卫国家安全为由击落侵入古巴领空抛洒反政府传单的“救援兄弟会”民用飞机；1999年埃塞俄比亚击落被错误识别为入侵飞机的厄立特里亚民用飞机；2001年以色列击落拒绝回应指令且飞近人口稠密区的黎巴嫩飞机等。[12]See Eric Edward Geiser,The Fog of Peace:The Use of Weapons against Aircraft in Flight du-ring Pea cetime,4 J Int'l Legal Stud(1998),pp.226-227,238;Israel Shoots Down Lebanese Civilian Pla-ne,available at:ht tp://edition.cnn.com/2001/WORLD/meast/05/24/israel.plane.02/index.html,last access on July 22,2020.在9.11 事件后，美国授权空军将领无需总统批准，可以直接下令击落任何威胁到美国城市安全的民用航空器。[13]参见“为防9·11 事件重演，美空军将领获准下令击落危险客机”，http://www.cctv.com/special/161/1/1412 3.html，最后访问时间：2020年6月22日。英国主办2012 伦敦奥运会时则规定，只要飞机被劫持，即使机上有大量无辜乘客都可击落。[14]参见“英国空军为奥运护航,不排除动用致命性武器”，https://www.reuters.com/article/zhaesma14685-idC NST052861320120717，最后访问时间：2020年6月22日。

显而易见，上述击落民用航空器的条件过于宽泛，无视了第3 分条订立的初衷，即限制国家对民用航空器使用武器，而将“避免”束之高阁；[15]See Gerald F FitzGerald,The Use of Force against Civil Aircraft:The Aftermath of the KAL Flight 007 Incident,22 Can YB Int'l L(1984),p.297.同时，这也导致击落事件神秘化，将之系于国家安全的模糊标准上，使得对民用航空器使用武器的权利完全落入军方或政府的“灰色口袋”中，而民众却无法监督甚至无法了解事实的真相。[16]2014年马航MH17 客机遭导弹击落，其幕后真相至今成谜。早在1956年，国际法委员会在解释为何拒绝将安全概念引入毗邻区域时就指出：“安全”一词极其含糊，很容易带来对权利的滥用。[17]See Hailbronner Kay,Freedom of the Air and the Convention on the Law of the Sea,77 American Jour nal of International Law(1983),p.518.

因此，确有必要对第3 分条“避免”的含义进行分析，消除其模糊性并“使国际民用航空得以按照安全而有秩序的方式发展”。[18]参见《芝加哥公约》序言。

（二）除例外情况外“禁止”国家使用武器是第3 分条“避免”的应有之义

1969年《维也纳条约法公约》第31条和第32条是条约解释的习惯国际法规则和国际法院解释条约的主要依据，要求解释条约时要综合考虑该条款中的各个要素,根据条约用语、上下文及宗旨与目的所具有之通常意义，善意解释之。[19]《维也纳条约法公约》第31条和第32条是条约解释的习惯国际法规则和国际法院解释条约的主要依据，应当以之作为解释第3 分条“避免”的基础。See Anthony Aust,Modern Treaty Law and Practice,2nd ed.,Cambr idge University Press,2007,p.232;Martin Dawidowicz,The Effect of the Passage of Time on the Interpretation o f Treaties :Some Reflections on Costa Rica v.Nicaragua,24 Leiden Journal of International Law(2011),p.205;Richard Gardiner,Treaty Interpretation,Oxford University Press,2009,p.7.依据该解释方法，第3 分条中的“避免”应当解释为“禁止”含义，即，禁止国家对国际民用航空器使用武器，除非符合第3分条的例外情况。[20]具体的例外情形将于文章的第四部分详细论述。

从条约用语开始分析，相较于第3 分条第1 款第一句后半段中的“如拦截，必须不（Must not）......”，第一句前半段中的“避免”（Refrain）一词更加模糊。据此，郑斌（Bin Cheng）教授认为，国家在对民用航空器使用武器上拥有自由裁量的余地。此外，第3 分条采用了与附件2 第7 版相同的用语[21]《芝加哥公约》附件2 第7 版规定国家应当在拦截时避免（refrain from)使用武器。，说明国家享有与在附件二规定下相同的自由裁量权，即，在不符合第3 分条例外的情况下，国家仍可以在其认为必要时对国际民用航空器使用武器。[22]See Cheng,Chia-Jui(ed.),Studies in international air law:selected works of Bin Cheng,Brill Nijhoff,2018,p.357.但是该解释势必导致第3 分条难以起到限制国家对民用航空器使用武器的效果，无法保障国际民用航空的安全及发展。笔者认为，“避免”（Refrain）应当解释为“禁止”的含义，国家只有在符合例外情况时才能对国际民用航空器使用武器。[23]参见赵维田：《国际航空法》，社会科学文献出版社2000年版，第34页。《宪章》第2条第4 项声明的国际法之基本原则使用了“避免”（Refrain）一词，“各会员国在其国际关系上‘应当避免’（Shall Refrain）使用威胁或武力……侵害任何会员国或国家之领土完整或政治独立。”针对本项“避免”（Refrain）的模糊性，1970年《国际法原则宣言》予以澄清：“此种使用武力或威胁使用武力违反国际法及联合国宪章，‘永远不应’（Shall never be）用为解决国际争端之方法。”在《宪章》中译本中，本项译为“各会员国在其国际关系上‘不得’（Shall Refrain）使用威胁或武力”,亦为一例证明。

根据条约上下文，“避免”暗示条文中存在合法使用武器的例外，但“避免”本身并不赋予国家自由裁量权。第3 分条第一句规定“避免”对民用航空器使用武器，第二句随即说明“此一规定不应被解释为在任何方面修改了联合国宪章所规定的各国的权利和义务”，作为“避免”使用武器的例外，这主要是指《宪章》第51条规定的“自卫权”，[24]第3分条的例外情形和其中“自卫权”的行使条件将于本文的第四章详细论述。这与《宪章》第2条第4 项中“避免”的用法一致。[25]《宪章》第2条第4 项规定了国际法之“禁止使用武力”原则，并在《宪章》第42条，第51条规定了“禁止使用武力”的例外。为了指示存在原则的例外，第2条第4 项即采用“避免”（refrain）一词。SeeMichael Woo d,International Law And The Use Of Force:What Happens In Practice?,53 Indian Journal Of International Law(2013),p.352;Josef Mrazek,Prohibition of the Use and Threat of Force:Self-Defense and Self-Help in Internatio nal Law,27 Can YB Int'l L(1989),p.83.第二十五届国际民用航空大会会议记录，“避免”一词来源于法国和比利时两国联合递交的草案，两国代表声称：“我们的提案确认了禁止对民用航空器使用武力的原则。”[26]See ICAO,Draft Amendment to the Convention on International Civil Aviation(29/11/83),A25-WP/4.约文没有直接采用“禁止”一词，原因就在于此。在第3分条的制定会议中，多个国家将第3 分条与《宪章》第2条第4 项进行联系，认为第3 分条是对《宪章》第2条第4条的细化，[27]See ICAO,Council- 110th Session.Minutes with Subject index,Doc.9427-c/1078,pp.55,57,59.同时认为，第3 分条第1 款第一句乃禁止国家对民用航空器使用武器，例外为后一句中的国家之“自卫权”。[28]See ICAO,Council- 110th Session.Minutes with Subject index,Doc.9427-c/1078;Augustin,J,ICAO an d the Use of Force against Civil Aerial Intruders,National Library of Canada,1998,p.190.

其次，根据第3 分条第2 款第二句，国家行使第1 款规定的手段时除须符合国际法的有关规则，还必须“适当”（Appropriate)，即国家采取的手段应与民用航空器可能造成的损害相匹配。[29]See Augustin,J,ICAO and the Use of Force against Civil Aerial Intruders,National Library of Canada,1998,p.192.例如，国家应当首先对偏航航空器进行识别，并不断与其尝试联络，要求其降落或改变航向，只有当各个措施均以失败告终，且存在紧迫和现实的危险和需要保护的国家利益时国家才可以对民用航空器使用武器。[30]See UK Home Office,Interception of Communications -- Code of Practice,The Stationery Office,2016,p.8;Federal Aviation Administration,Aeronautical Information Manual,U.S.Government Printing Office,2017;I CAO,Manual Concerning Interception of Civil Aircraft,2nd ed.,1990,Doc 9433.而此时，应当适用第3 分条第1 款第二句规定的例外情形，不适用第3 分条第1 款第一句。[31]See ICAO,Assembly Resolutions in Force(as of 8 October 2004),Doc 9848,p.VII-1;Robin Geib,Ci vil Aircraft as Weapons of Large-Scale Destruction:Countermeasures,Article 3bis of the Chicago Convention,and the Newly Adopted German Luftsicherheitsgesetz,27 Mich J Int’l L(2005),p.246.因此，就第3 分条第2 款所设定的“适当”标准而言，第3 分条第1 款第一句并未留出国家使用武器的余地。

根据条约用语及上下文的分析，得出第3 分条之“避免”表明公约禁止国家对飞行中民用航空器使用武器，同时指出存在合法使用武器的例外。现按《芝加哥公约》的目的与宗旨检验之，根据《芝加哥公约》之序言，确保国际民用航空安全有序的发展乃公约之宗旨，通过第3 分条对国家向民用航空器使用武器的行为进行禁止，最大程度上限制了国家使用武器，为国际民用航空安全提供保障，与此同时，约文又提供了保护国家安全之“自卫权”的例外，兼顾各国为维护国家安全、保护国家主权的需求，促进了国际民用航空的有序发展。

二、《芝加哥公约》第3 分条与《联合国宪章》第2条第4 项的适用关系

（一）《宪章》第2条第4 项适用于国家对民用航空器使用武器的情形

《宪章》第2条第4 项中规定了“禁止使用武力”原则，禁止国家在国际关系中使用或威胁使用武力。部分学者认为该原则不适用于国际民用航空领域，伊恩·布朗利（Ian Brownlie）教授在研究《宪章》的筹备工作后认为，第2条第4 项中的“使用武力”只包括针对他国领土完整和政治独立的动武行为。[32]See Ian Brownlie,The Use of Force in Self-Defense,37 Brit Y B Int’l L(1961),pp.232-236;J Crowf ord(ed.),Brownlie’s Principles of Public International Law,8th ed.,Oxford University Press,2012,p.747.郑斌教授认为《宪章》第2条第4 项处理的是国家之间的关系，而如何处理闯入领空的民用航空器本质上是国家如何对待航空器的运营者和航空器上的乘客的问题——即国家和自然人的关系——故《宪章》第2条第4 项在该情形下不应当被适用。[33]See Cheng,Chia-Jui(ed.),Studies in international air law:selected works of Bin Cheng,Brill Nijhoff,2018,p.366.

但从国家实践来看，国际民用航空领域已经广泛适用“禁止使用武力”原则。在1946年南斯拉夫击落美国军事运输机事件和1955年保加利亚击落以色列艾尔奥尔民航客机事件中，美国和英国政府分别以照会[34]See U.S.,Department of State Bulletin,Vol.15,1946,pp.417-418;O.J.Lissitzyn,The Treatment of Ae rial Intruders in Recent Practice and International Law,47 A.J.I.L.(1953),p.571.和书状[35]See Aerial Incident of 27 July 1955(United Kingdom v.Bulgaria)(Pleadings) [1959]ICJ Rep 331,p.35 8,para.66.的形式，声称击落他国航空器违反了《宪章》第2条第4 项中的“禁止使用武力”原则。此外，美国代表在1983年苏联击落韩国客机案件中也提出在和平时期对民用航空器使用武器违反了《宪章》第2条第4 项。[36]See ICAO, C-Min.EXTRAORDINARY(1983)/1-4:Council-Extraordinary Session Minutes(Montreal,15 a nd 16 September 1985),Doc.9416-C/1077,p.23.可以看出，“使用武力”这一术语的含义随着国际社会的发展和国际体系的完善发生了演化，已经包括了国家对国际民用航空器“使用武器”的行为。[37]See Josef Mrazek,Prohibition of the Use and Threat of Force:Self-Defense and Self-Help in Internation al Law,27 Can YB Int'l L(1989),p.82;William J Hughes,Aerial Intrusions by Civil Airliners and the Use of Force,45 J Air L &Com(1980),p.620.

根据演化解释的观点，如果条约的缔约方对某一术语具有演化的意图同时解释的结果符合条约的目的与宗旨，就可以在解释该术语时采取嗣后发展出的含义。[38]参见邢爱芬、韩容：“条约演化解释证成及其适用价值”，载《学理论》2020年第1期，第69～72页；邢爱芬：“条约演化解释的适用与发展研究——以欧洲人权法院为例”，载《中国政法大学学报》2020年第2期，第158页。鉴别缔约方是否对某一术语具有演化的意图主要通过条约术语的“一般性”和条约的“无期限性”，推定缔约方具有演化的意图。[39]参见吴卡：“条约演化解释方法的最新实践及其反思”，载《法学家》2012年第1期，第160页;ILC,Report of the International Law Commission on the Work of its 58th Session(1 May–9 June and 3 July–11 A ugust) UN Doc A/61/10,para.251.《宪章》第2条第4 项中的“使用武力”一词就属于通用的语言，有着“一般性”。且《宪章》也符合条约“无期限性”的要求。因此可以推定《宪章》的缔约国对于“使用武力”一词具有演化的意图。结合《宪章》的目的与宗旨，[40]《宪章》第1条中明确表示：“联合国之宗旨为维护国际和平与安全。”可以认为，“使用武力”已经包含了破坏国际社会安定秩序的对民用航空器使用武器的行为。1955年联合国大会决议，就已确认对民用航空器使用武器给国际社会安定秩序带来的破坏。[41]See UNGA Res 927(14 December 1955) UN Doc A/RES/927.因此，将对民用航空器使用武器纳入《宪章》第2条第4 项“使用武力”的范围符合《宪章》的目的与宗旨，也就应当对“使用武力”进行演化解释，从而包括对民用航空器使用武器的行为。

此外，就国家关系而言，国际民用航空运输实际上涉及到大量国家间的权利与义务，并非只涉及国家与私主体之间的关系。以《芝加哥公约》第11条和第12条为例，飞经国有权利适用其国内的法规于所有缔约国的航空器，但同时其也有义务按照公约附件的规定保证航空器的飞行安全。[42]参见《芝加哥公约》第11条，第12条。国际航班的运营是国家行使领空主权的结果，国家与其他国家缔结双边运输协定，以特许的方式允许该国承运人在本国领空内运营航空器，这本身就已经是国家与国家之间的关系，因此《宪章》第2条第4 项适用于对民用航空器使用武器的情形。

（二）第3 分条是《宪章》第2条第4 项在国际民用航空领域的细化

第3 分条是《宪章》第2条第4 项在国际民用航空领域适用的具体标准，即将原本较为抽象的禁止“使用武力”转为了具体的规定。

首先，从内容上看，在国际民用航空领域第3 分条与《宪章》第2条第4 项处理的是同一实质事项，即国家对国际民用航空器“使用武力”（Use of Force)的行为。区别在于，第3 分条第1 款通过对武力行为进行分类，确认了《宪章》第2条第4 项所禁止的“使用武力”在国际民用航空领域包括国家使用武器的行为和可能危及机上人员和航空器安全的拦截措施，从而将《宪章》中“使用武力”一词具体化。

其次，从目的上看，第3分条的制定旨在明确《宪章》第2条第4 项的含义。早在第十九届和第二十届国际民用航空大会上，就已经有国家代表呼吁民航组织尽快确认“对国际民用航空器使用武器”属于《宪章》第2条第4 项的禁止范围。[43]See ICAO,Assembly - Nineteenth Session(Extraordinary).Resolutions and Minutes,Doc 9061,p.39;IC AO,Amendment to A20-WP/4 proposed by France,Switzerland and the United Kingdom,A20-WP/15.而在第二十五届国际民用航空大会上，法国代表在解释其提案时声称：“该提案是为了制定以《宪章》第2条第4 项‘禁止使用武力’为根据的，就对民用航空器使用武力问题的文本化条款。”其提交的草案也正是最终为大会所采纳的版本。响应这一观点的国家代表并不在少数，韩国代表递交的草案要求国家承认对国际民用航空器使用武器违反国际法的强制性规范，也就是《宪章》的第2条第4 项。[44]See ICAO,Proposal for amendment to the Convention on International Civil Aviation(25/04/84),A25-W P/10.还有的国家，如澳大利亚和加拿大，明确强调了第3 分条与《宪章》中涉及“使用武力”条款之间的密切联系。[45]See ICAO,Council- 110th Session.Minutes with Subject index,Doc.9427-c/1078,pp.55,57,59.另外一部分国家则通过对法国草案表示赞同和肯定的形式，表达了自己的意见。据此，国际社会制定第3 分条与明确“禁止使用武力”原则在国际民用航空领域的适用密不可分。

这一设计对于国际民用航空安全意义重大。第一，虽然宪章规则在现行国际法框架下有着最高的效力等级，但是由于其高度的抽象性和原则性，其在实际处理国际争端时难以得到适用。通过第3 分条对《宪章》第2条第4 项进行重申，可以使得本就应该严格适用的宪章规则得到国家的重视。第二，第3 分条对于宪章规则的细化明确了国家需要承担的义务内容。宪章规则中禁止的范围过于模糊，反而致使其丧失了规制的作用。第3 分条通过分别规定国家原则上禁止的武力行为和例外情况下可以使用的武力行为，补充并完善了宪章规则，有利于条约的遵守和维护长期的国际民用航空安全。

三、《芝加哥公约》第3分条的适用例外

（一）第3 分条自身规定的适用例外

第3 分条第1 款第二句规定“此一规定不应被解释为在任何方面修改了《宪章》所规定的各国的权利和义务。”结合第二十五届国际民航大会的会议记录，[46]See ICAO, Draft Amendment to the Convention on International Civil Aviation(29/11/83),A25-WP/4.英国代表在与会时称：“任何国家都没有理由向民用飞机使用武力，除了特别例外的情况即它用作自卫时。”同样的观点可以在奥地利-法国和美国递交的草案中见到。这主要是指《宪章》第51条中关于“自卫权”的规定。

因此，当存在行使“自卫权”的情况时，国家有权对民用航空器采取包括“使用武器”在内的“使用武力”的行为。根据《宪章》第51条规定，国家只有在面临“武力攻击”（Armed Attack）时才能行使“自卫权”。国际法院在“尼加拉瓜军事和准军事行动案”的判决和“以色列于被占巴勒斯坦领土修建隔离墙案”的咨询意见中表示，构成“武力攻击”要求：第一，该袭击必须由国家指使或实施；第二，国家所遭受的袭击要达到等同于军队实施的武装攻击的程度。[47]See Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua(Nicaragua v United States of Americ a)(Merits)[1986]ICJ Rep 14,p.103,para.195;Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupie d Palestinian Territory,(Advisory Opinion) [2004]ICJ Rep 136,p.194,para.139.“9.11 恐怖袭击”后，《宪章》第51条的解释有了新的发展。大量的国家实践表明，恐怖分子实施的恐怖袭击属于《宪章》第51条中的“武力攻击”。[48]参见“美国空军举行击落被劫民航客机的实战演习”，http://mil.news.sina.com.cn/2003-10-05/153963.htm l；“澳大利亚总理称政府有责任击落被劫持飞机”，http://news.sina.com.cn/w/2006-09-10/15209983436s.shtml；空中恐怖袭击北京奥运可被直接击落，http://2008.sohu.com/20080509/n256752128.shtml；“印度内阁通过强硬反劫机政策”，http://editor.caacnews.com.cn/2005np/20050815/62614.html；“斯洛伐克国防部长有权下令击落侵犯其领空的飞机”，http://mil.news.sina.com.cn/2005-02-17/2301266785.html，上述网站最后访问时间：2020年6月2日。此外，联合国安全理事会的1368号决议也宣布了对恐怖袭击的“自卫权”。[49]See UNSC Res 1373(28 September 2001) UN Doc S/RES/1373.

由此可以总结出，第3 分条允许国家在遭受包括恐怖袭击在内的“武力攻击”（Armed Attack）情形下行使“自卫权”，采取包括对国际民用航空器使用武器在内的自卫措施。但应当指出，“自卫权”的行使并非不受约束，国家仍然需要在行使的过程中遵循必要性原则和相称性原则。[50]See Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons Case(Advisory Opinion) [1996]ICJ Rep 226,p.245,para.41.必要性原则要求国家对于进入领空的民用航空器首先进行识别并尝试与该航空器进行联系，在两者都失败的情况下，还应当考虑航空器飞越的地区人口是否密集，是否有重要的军事或者能源设施，再考虑是否行使“自卫权”。而相称性原则要求国家行使自卫权的限度应当与民用航空器可能造成的危害相匹配，应当首先采用联系、警告、拦截等措施，只有在保护的国家权益远大于航空器上的人身财产权益时才能够对其使用武器，[51]See UK Home Office,Interception of Communications -- Code of Practice,The Stationery Office,2016,p.8;Federal Aviation Administration,Aeronautical Information Manual,U.S.Government Printing Office,2017;I CAO,Manual Concerning Interception of Civil Aircraft,2nd ed.,1990,Doc 9433.国家使用武器还应当尽可能减少对国际航空的影响。[52]国际航道的设置往往呈纵向排列，对民用航空器使用武器会影响到整个空域的航空安全。被击中的民用航空器还有可能解体产生大量的碎片致使之后飞越该地区的航空器陷入危险。以MH17 案件为例，该客机被一枚“山毛榉”防空导弹击中，客机在空中解体并导致案发空域大量的航班停飞和改道。

（二）《芝加哥公约》规定的一般适用例外

《芝加哥公约》第89条规定国家在战争状态或是紧急状态不受公约条款的限制。据此，部分学者认为其构成第3分条的例外。[53]See Augustin,J,ICAO and the Use of Force against Civil Aerial Intruders,National Library of Canada,1998,p.2.但是笔者认为，第3 分条第1 款第一句乃对“禁止对国际民用航空器使用武器”这一习惯国际法的确认，其效力不受第89条的影响。

根据《国际法院规约》第38条丑项规定，国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。习惯国际法独立于条约存在，拘束所有国家。而习惯国际法作为一项默示的通例，又可以借由国际条约加以确认。[54]See ILC,Identification of customary international law, UN Doc A/71/10,p.75.例如国际法委员会《关于国家对国际不法行为的责任条款草案》确认了大量有关国家责任的习惯国际法，在处理国际争议中受到广泛适用，[55]See United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran(United States of America v.Iran)(Judgeme nt) [1980]ICJ Rep 3,p.29,para.56;Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nations(Advisor y Opinion) [1949]ICJ Rep 174,p.184.然而该草案本身并无效力。同理，第3 分条第1 款确定的内容属于习惯国际法，不受《芝加哥公约》第89条对条约效力的影响，可以单独适用。[56]See Jiefang Huang,Aviation Safety and ICAO,Kluwer Law International,2009,p.94.

根据国际法委员会的研究报告，识别习惯国际法的规则需要调查两项独立而相关的问题：是否存在一项常例（usus），及该惯例是否被接受为法律(opinio juris)。[57]See ILC,Identification of customary international law,UN Doc A/71/10,p.80;North Sea Continental S helf(Federal Republic of Germany v Denmark;Federal Republic Of Germany v Netherlands)(Judgement) [1969]I CJ Rep 3,p.44,para.77.因此，确定第3 分条第1 款是否是习惯国际法需要对这两个要素逐一进行确认。

一方面，国际社会存在禁止国家对民用航空器使用武器的常例。在1955年发生的保加利亚击落以色列艾尔奥尔民航客机事件中，涉及本案的美国和英国政府都在递交给国际法院的书状中表示，保加利亚击落该客机的行为违背了国家实践。[58]See Aerial Incident of 27 July 1955(U.S.v.Bulgaria)(Pleadings) [1960]ICJ Rep 167,p.206;Aerial In cident of 27 July 1955(United Kingdom v.Bulgaria)(Pleadings) [1959]ICJ Rep 331,p.358,para.66.除了涉及本案的国家外，第三方国家同样以抗议的形式表达了自己的立场。[59]See John T II Phelps,Aerial Intrusions by Civil and Military Aircraft in Time of Peace,107 Mil L Re v(1985),p.279.更重要的是，在第3 分条制定之后，涉及此问题的国家实践具有了高度的一致性。在1983年之后发生的各起对民用航空器使用武器的案件中，当事国往往会遭受大量的国际谴责。比如在2014年发生的MH17 案件和最近发生的伊朗击落乌克兰客机案件中，多个国家集团[60]See Joint Statement from G7 Foreign Minister on MH17,available at:state.gov/joint-statement-from-g7-fo reign-ministers-on-mh17,last access on July 2,2020.、国际组织[61]See Malaysia Airlines Flight 1,available at:https://en.wikipedia.org/wiki/Malaysia_Airlines_Flight_17,last access on July 2,2020以及国际代表对此表示了强烈的谴责。[62]参见“国际社会谴责伊朗击落乌克兰民航客机”,http://www.cbeiji.com/shownews.php?id=74626&fid=16,最后访问时间：2020年6月2日。应当认为，禁止国家对民用航空器使用武器已经构成了国际社会的常例。

另一方面，各国对此常例也存在法律确信。[63]See ILC,Identification of customary international law,UN Doc A/71/10,p.94.首先，与国际组织通过的决议有关的行为,包括国家向立法机构提出的法律草案可以作为识别法律确信的证据。[64]See ILC,Identification of customary international law,UN Doc A/71/10,p.96.在制定第3分条的第二十五届国际民航大会上，法国、比利时、苏联和韩国向大会递交草案，确认禁止国家对民用航空器使用武，[65]See Augustin,J,ICAO and the Use of Force against Civil Aerial Intruders,National Library of Canada,1998,pp.162-167.27 个国家对此观点予以认可。[66]See ICAO,A25-EX.:Assembly-25th Session(Extraordinary) Executive Committee,Report,Minutes and D ocuments,Doc 9438.其次，众多国家以批准第3分条的形式，认可其具有法律拘束力。截止2020年3月27日，已经有包括中国、法国、德国、日本和英国在内的114 个国家正式批准了第3 分条。[67]See U.N.T.S,available at:https://treaties.un.org/Pages/showDetails.aspx?objid=080000028008eb82&clang=_e n,last access on July 2,2020.

因此，禁止国家对民用航空器使用武器乃国际社会之常例，各国对此具有法律确信。禁止国家对民用航空器使用武器构成习惯国际法，拘束所有国家，不受《芝加哥公约》第89条影响。[68]See Jiefang Huang,Aviation Safety and ICAO,Kluwer Law International,2009,p.96;Augustin,J,ICA O and the Use of Force against Civil Aerial Intruders,National Library of Canada,1998,p.188.第3分条第1 款的条约用语亦可印证上述结论。国际航空法专家迈克尔·米尔德教授（Michael Milde）指出，《芝加哥公约》第1条秉承1919年《巴黎公约》第1条，其措辞“缔约各国‘承认’，每一国家...”是为了表明这是约文形式确定的习惯国际法。[69]See Michael Milde,International Air Law and ICAO,Eleven International Publishing,2008,p.34.而第3 分条第1 款使用与之相同的措辞，结合第3分条制定时的会议记录，亦是为了确认习惯国际法的存在而非创造新的国际法规则，[70]See ICAO,A25-EX.:Assembly-25th Session(Extraordinary) Executive Committee,Report,Minutes and D ocuments,Doc 9438.两者属于相同的用法。因此第3 分条第1 款所确定的“禁止国家对民用航空器使用武器”属于习惯国际法，其效力不受《芝加哥公约》第89条的影响，战争和紧急状态也就不构成禁止国家对民用航空器使用武器的例外。

四、《芝加哥公约》第3 分条调整的航空器范畴

（一）《芝加哥公约》对航空器的分类

根据《芝加哥公约》第3条的规定，航空器分为国家航空器和民用航空器两类。国家航空器指用于军事、海关和警察部门的航空器，除此以外的航空器均属于民用航空器。[71]参见《芝加哥公约》第3条。同时，根据《芝加哥公约》第17条的规定，航空器具有登记国国籍，[72]参见《芝加哥公约》第17条。据此民用航空器可以分为登记在外国的民用航空器和登记在本国的民用航空器。

（二）第3 分条调整的航空器范畴

首先第3 分条在条文中明确表示其只适用于民用航空器而不包括国家航空器，因此用于军事、海关和警察部门的航空器都排除在第3分条的范围之外。

其次，笔者认为第3 分条调整的航空器并不包括国家本国的民用航空器。《芝加哥公约》是调整国际民用航空的多边条约，[73]参见《芝加哥公约》序言。虽然本国民用航空器和外国民用航空器航行于同一片空域且都享受一国的空中交通管理服务和气象服务，但是规制一国对其本国民用航空器的处理方式不符合《芝加哥公约》的订立目的，[74]See M.Milde,lnterception of Civil Aircraft vs.Misuse of Civil Aviation(Background of Amendment 27 to Annex 2),11 A.A.S.L.(1986),p.122.反而会影响国家行使自己的主权。[75]See M.Milde,lnterception of Civil Aircraft vs.Misuse of Civil Aviation(Background of Amendment 27 to Annex 2),11 A.A.S.L.(1986),p.126;Filartiga v.Pena-Irala,630 F.2d 876(2d Cir.1980).

第3分条的准备工作及缔约情况亦可证实上述观点。[76]参见《维也纳条约法公约》第32条。在第二十五届国际民用航空大会上，苏联提交的第3 分条草案使用了“入侵领空的他国飞机”一词。采用类似表述的还有厄瓜多尔制定的和比利时与法国联合制定的草案。[77]See ICAO,A25-EX.:Assembly-25th Session(Extraordinary) Executive Committee,Report,Minutes and D ocuments,Doc 9438,p.164.虽然公约正文最后删去了“其他当事国”一词，但是根据约翰·V·奥格斯汀（John V.Augustin）教授的研究，这是为了让该分条的适用对象由《芝加哥公约》当事国的民用航空器扩大至全部国家的民用航空器，而不是为了限制国家对于本国航空器的管制。[78]See Augustin,J,ICAO and the Use of Force against Civil Aerial Intruders,National Library of Canada,1998,p.188.

事实也证明第3 分条并不保护一个国家本国的民用航空器。例如1990年秘鲁当局在美国的协助下击落了进行毒品运输的本国民用航空器。美国表示这样的行为并不违反国际法，[79]See U.S.Halts Flights in Andes Drug War despite Protests,available at:https://www.nytimes.com/1994/0 6/04/world/us-halts-flights-in-andes-drug-war-despite-protests.html,last access on July 2,2020.即使是一直坚持“在任何情况下不能对民用航空器使用武器”的国际民航组织，也从未在该事件中提出任何的反对意见。

（三）国家仍然需要保护本国民用航空器的安全

虽然第3 分条并不保护一国本国的民用航空器，但是国家仍然不能对其使用武器，这是《芝加哥公约》和国际人权法的共同要求。首先，国家在《芝加哥公约》中承担了保证本国领空航行安全的义务，这在《芝加哥公约》附件二、附件十七和附件十九中均有所体现。其次，根据1948年《世界人权宣言》第3条和1966年《公民权利和政治权利国际公约》第6条，在未经法律程序的情况下，如果国家使用武器击落本国的民用航空器，既而非法剥夺机上人员的生命就会违反国际人权法。[80]See Niels Petersen,Life,Right to,International Protection,http://iras.lib.whu.edu.cn:8080/rwt/MPEPIL/http s/N7ZGT5BPN74YA5DBP6YGG55N/view/10.1093/law:epil/9780199231690/law-9780199231690-e841?rskey=700Wjm&r esult=1&prd=MPIL,最后访问时间：2020年6月2日。因此，国家仍然需要保护本国民用航空器的安全。

五、对民航客机使用武器的国际法规制的完善进路

（一）对第3 分条进行修正

《芝加哥公约》第3 分条重申并细化了《宪章》第2条第4 项，完善了国际民用航空安全体系，对于规制国家对民用航空器使用武器具有重要意义。但如上文分析，第3 分条自身模糊的用语给该第3分条的适用和实践造成了较大的困难和阻碍。

为了解决这一问题，可以考虑根据《芝加哥公约》第94条，以修正案的形式修改第3 分条，明确其表述。比如，考虑到“避免”一词实际上并没有给国家留有自由裁量的余地，为了让各个国家达成统一的认识，建议将“避免”一词改为“不得”或“禁止”，从而表明除非存在第3 分条适用的例外情形，否则国家不得对国际民用航空器使用武器。同时在第3 分条第1 款的“民用航空器”一词前加入限定词“其他国家的”，表明第3 分条不适用于一个国家本国的民用航空器，以保持公约上下的一致性。

这样做的优点是较为直接，可以统一第3分条的解释，但缺点在于施行难度较大，难以被国家接受。即使是第3 分条本身，目前也尚未被《芝加哥公约》的全体缔约国批准，再以修正案的形式对第3 分条进行修改可谓困难重重。

（二）制定关于第3分条的国际标准和建议措施

另一个更为可行的完善方案是由国际民航组织理事会根据《芝加哥公约》第54条制定关于第3分条的国际标准和建议措施，以期为第3分条的适用和实践提供建议和参考，藉此统一各国的认识和实践。[81]参见《芝加哥公约》第54条。

这一措施已经在无人机领域取得了成功，在过去十年中，国际民航组织理事会以制定国际标准和建议措施的方式，不断完善国际无人机的管理制度。比如制定了《遥控驾驶航空器系统手册》[82]See ICAO,Manual on Remotely Piloted Aircraft Systems,Doc 10019-AN/507.并修订了包括《附件二》在内的一系列文件，[83]《附件2》在2012年第43 次修订时新增了对遥控驾驶航空器系统的规制内容，在第3 章“一般规则”项下新增了第3.1.9 节——遥控驾驶航空器。明确了包括“特许”申请制度在内的一系列问题，让原本较为抽象的《芝加哥公约》第8条有了具体可参照的标准，进而完善了无人机的国际法规制。

对民航客机使用武器的国际法规制同样可以通过制定手册和国际标准和建议措施的方式来进行完善。比如在新制定的附件或手册中，明确国家处置偏航的民用航空器时应当采取的流程，即国家应当首先对航空器进行识别，并不断与其尝试联络，只有当各个措施均以失败告终，且存在紧迫和现实的危险和需要保护的国家利益时才构成第3分条的例外情况，国家才可以对民用航空器使用武器。[84]See UK Home Office,Interception of Communications -- Code of Practice,The Stationery Office,2016,p.8;Federal Aviation Administration,Aeronautical Information Manual,U.S.Government Printing Office,2017;I CAO,Manual Concerning Interception of Civil Aircraft,2nd ed.,1990,Doc 9433.即使是在使用武器的情形下，国家也需要尽可能减少对同一空域其他航空器的影响，选择杀伤性更小，数量更少的武器种类。

这一措施的另外一个优势在于更小的实施难度。相较于修改第3 分条所要经历的繁琐流程，制定附件只需要按照《芝加哥公约》第五十二的规定，由国际民航组织理事会多数理事国赞成即可通过。显然，该方法面临的阻碍更小且更具有可行性。

结语

《芝加哥公约》第3 分条是规制国家对民用航空器使用武器的基石，但目前其面临着关于约文解释的多处争议，包括约文中“避免”的含义，其与《宪章》第2条第4 项的关系，其适用例外与其调整的航空器范畴等四个方面。若这些争议得不到有效解决，易导致第3 分条适用效果的减损和《芝加哥公约》主旨的落空，进而影响全球民用航空安全。以《维也纳条约法公约》中的条约解释原则为根据并以国家实践和理论学说为佐证，应当指出第3分条的例外情况只包括国家行使“自卫权”，在其他情形国家不得对国际民用航空器使用武器。同时第3 分条是《宪章》第2条在国际民用航空领域的细化，其只调整外国民用航空器，而不包括本国航空器和国家航空器。为了在未来减少国家击落民用航空器的惨剧，国际社会尤其是国际民航组织宜通过修改第3 分条或者制定相关的国际标准和建议措施的方式,以期完善对民用航空器使用武器的国际法规制，实现国际民用航空未来安全有序的发展。