“无证”行医行为的刑法评价——兼论“老中医”非法行医的出罪化路径

施净岚，任尚肖

（上海市浦东新区人民检察院，上海 201299）

我国《刑法》第三百三十六条规定，未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，构成非法行医罪。以三阶层犯罪构成视角观察基本罪状，要求非法行医罪的构罪主体是“未取得医生执业资格的人”，客观上实施了“非法行医”的行为或者因该行为造成了结果的发生（构成要件该当性）；行为本身或者行为结果被评价为“情节严重”，从而具备刑事违法性（违法性）；行为人在实施行为时须具有主观故意，要求明确知悉行为的性质以及可能造成的损害结果（有责性）。因此，在行为上同时符合上述三个层面要求，则构成非法行医罪。

一、问题的提出

对于原本具有医师执业证书，后因其他原因而被吊销，①其他原因特指《中华人民共和国执业医师法》（2009年修订）第十五条第一款第四项的情形，即有国务院卫生行政部门规定不宜从事医疗、预防、保健业务的其他情形的。在未重新取得的情况下，继续从事医疗活动且不以营利为目的的“老中医”而言，刑法应当如何评价他们的行为？在非法行医罪中，“被卫生行政部门处罚两次以后，再次非法行医的”（以下简称“二次行政违法”）是否全然可以认定为非法行医罪？

本文“老中医”特指曾经取得过医师执业资格，具备专业的中医学知识及丰富的临床经验，后由于年龄等原因被卫生行政部门收回资格证书，但依然长期从事中医治疗活动且并不以营利为目的的老年“中医”。

二、非法行医罪在该当性层面的考察内容

（一）“医生执业资格”的认定标准应当参照《执业医师法》

非法行医罪是1997年我国刑法（修正案）中增设的罪名。由于当时尚未制定相应的医疗卫生法律法规，因此对非法行医罪的基本罪状描述使用了“医生执业资格”一词。1998年颁布的《中华人民共和国执业医师法》中，将日常所称的“医生”表述为“医师”，并将与医生执业资格相关的内容称为“执业医师资格”和“医师执业证书”。2009年，我国重新修订的《执业医师法》（除特别说明外，均以2009年修订的《执业医师法》作为引述蓝本）延续了相同的表述。由于“医生执业资格”与“执业医师资格”表述的差异，因而造成了非法行医罪主体认定的分歧。简言之，主要存在以下三种观点：

第一种观点认为，“医生执业资格”和“执业医师资格”无异，均具备了医学专业知识，注册制度只是一种行政管理手段，注册结果不影响专业知识的判断。①参见黄太云：《周兆钧被控非法行医案——如何正确把握非法行医罪的主体要件》，载《中国刑事审判指导案例5》第278-283页。第二种观点认为，取得医生执业资格的人，由于某种原因被行政管理机关取消一种或两种资格后仍然行医的，同样可以成为本罪主体。即“医生执业资格”不以是否具备医学专业知识为限。第三种观点认为，“医生执业资格”不等同于“医师资格”或者“执业医师资格”，而是“医师资格”和“执业资格”的统一。因为行医并不是只要求有医学知识和技能，还要求必要的设备和条件。

笔者认为，应当将《执业医师法》中的“执业医师资格”标准作为非法行医罪“医生执业资格”的主体认定标准。根据《执业医师法》的规定，获取执业医师资格应当同时具备三个要件：②参见《中华人民共和国执业医师法》第九条。第一，具有医学专业知识。第二，医师执业资格考试成绩合格。第三，向县级以上卫生行政部门申请注册并获取医师执业证书。进而言之，掌握医学专业知识是参加执业医师资格考试的先决条件，即使考试成绩合格，取得执业医师资格（或执业助理医师资格）也并不必然准予医师资格注册；③参见《中华人民共和国执业医师法》第十五条。核准注册只表明在特定的时间准许进行执业活动，医师执业证书并非长久有效，④参见《中华人民共和国执业医师法》第三十一条。医师执业注册制度并非纯粹的行政管理手段，而是对“医师”的实质性评价。此外，早在2001年，最高人民法院就非法行医犯罪中医生资格和医生执业资格是否是同一概念向国家卫生部征询意见函，卫生部明确回复，医师是取得执业医师资格，经注册在医疗、预防、保健机构中执业的医学专业人员。我国刑法中的“医生执业资格的人”应当是按照《执业医师法》的规定，取得执业医师资格并经卫生行政部门注册的医学专业人员。⑤参见《最高人民法院关于非法行医罪犯罪主体条件征询意见函》（法函[2001]23号）及《卫生部关于对非法行医罪犯罪条件征询意见函的复函》（2001年8月8日）。在第六版刑法释义进一步明确了“未取得医生执业资格的人非法行医”就是指未取得医师从业资格的人从事医疗工作，包括被依法吊销医师执业证书后仍然从事医疗活动。

综述，取得医师执业证书是医师行医的必要条件，行为人行医时，只要欠缺或丧失医师执业证书，抑或没有排除性规则的情况下，即便掌握医学专业知识，不影响非法行医罪主体的该当性。

（二）“非法行医”行为不排斥规范的医疗行为

《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2016修正）（以下简称“《司法解释》”）将非法行医罪的基本罪状作了“整体式”的解释，即对“未取得医生执业资格的人非法行医”进行解释。①参见《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2016年修正）第一条。《司法解释》只是就行为人主体资格采取否定式的评价，其涵摄面并不及于非法行医的行为要件。

《司法解释》中“从事医疗活动”的语词涵摄可以划分为规范的医疗行为与非规范的医疗行为。如果行为人实施的医疗活动完全符合医学专业知识操作标准，那么如何在“非法行医”行为要件中进行自恰的解释？一般而言，只有当行为人实施的医疗活动没有达到预期效果或者出现了负面结果时，才会对医疗行为是否存有瑕疵进行评价，此时的预设是该行为是医师执业活动中的医疗行为。而在非法行医罪中，“非法行医”的预设是不具有执业医师证书的行为人实施了医疗行为，这一预设本身就已经对行为人的医疗行为作了“非法”的认定，而不再评价医疗行为，此观点直接体现在《执业医师法》第39条“非医师行医”的法律责任中。因此，“非法行医”的认定是建立在犯罪主体资格确定的基础之上，只要行为人未取得医生执业资格，那么其实施的任何医疗行为，不论专业性与否，都预设性地评价为“非法行医”行为。

不可否认，这一分析路径在某种程度上削弱了行为要件单独评价的规范作用，但这种规范性的削弱并不会造成非法行医罪行为要件的“虚置”。弱化非法行医罪中医疗行为的专业性评价基于两个方面的考量：从行为主体角度而言，非法行医罪着重于主体资格的考察，对于不具有医生执业资格且没有除外性规则的情况下，行为人所实施的行医行为难以真正进入到医学专业领域评价的范畴之中。从行为预设角度而言，医疗行为被预设为执业医师专属的活动，其行为应当进行医学专业的评价，并且这一评价结果与非法行医罪的法律责任无关。

“非法行医”行为要件与结果之间的因果联系依然需要通过专业知识进行界定，因果联系是结果与行为之间的符合构成要件的连接，无关乎主体要件与结果间的原因性。所有以侵害结果或者具体的危险结果的发生作为前提的诸个构成要件，都要求将这个结果可以追溯至作为原因的行为人的举止上去。尽管在行为要件中有选择性地忽略医学评价的刑法规范作用，但是在因果关系的认定中依然不可或缺，主要体现在两个方面：第一个方面，评价行为人的客观行为是否制造了不被允许的风险（制造风险之行为），以实现客观行为的因果关联；第二个方面，评价所产生的结果是否为行为人所为（实现不法风险），以解决行为的可归责性。

作为指导性案例，“周兆钧被控非法行医案”的争议焦点就在于因退休而上交医师执业证书后又行医，在未违反医疗技术操作规范的情况下，发生患者药物过敏死亡的，是否构成非法行医罪？最高人民法院审理认为，周兆钧给被害人王建辉注射青霉素针，没有违反技术操作规范，王建辉因青霉素过敏而死亡系意外事件，周兆钧不承担刑事责任。①参见黄太云：《周兆钧被控非法行医案——如何正确把握非法行医罪的主体要件》，载《中国刑事审判指导案例5》第279页。在给定的情况下，一个人不能因为违反了一项即使履行了也无法避免危险发生的义务而受到刑事惩罚，同样的医疗行为造成了相同的结果，如果排除了行为与结果之间的因果性，则不具备在刑法层面认定非法行医罪的条件。“周兆钧非法行医案”的一、二审判决在考察非法行医罪构成要件时，过于关注“医师执业资格证书”和“医疗机构执业许可证”的资格认定，在一定程度上忽视了医疗行为与结果发生的因果关系。值得注意的是，2016年修正的《司法解释》进一步强调了行为与结果之间的因果性，当非法行医行为系造成就诊人死亡的直接、主要原因的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”；反之，可不认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”。但根据案件情况，可认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”。

三、“情节严重”中“二次行政违法”的修正

行为人具有非法行医的行为且“情节严重的”才能进入进行刑事违法性的评价。《司法解释》规定的“情节严重”②参见《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2016年修正）第二条。包含了三种类型：“造成”实质性后果、具有危害后果倾向、二次行政违法等。当非法行医行为与结果之间成立因果关系，结果的损害程度能否为刑法所评价正是由“情节严重”的标准来决定。损害结果的程度大小分别对应非法行医罪中“情节严重”“严重损害就诊人身体健康”以及“造成就诊人死亡”。除此之外，将具有危害结果倾向的行为纳入到“情节严重”的情形之中，并不强行要求行医行为造成实际损害后果，通过对抽象危险的处罚有助于防止损害结果的产生。

非法行医行为已经被卫生行政部门行政处罚两次，行为人依旧实施原行为的，是否全然属于非法行医罪中的“情节严重”？根据《执业医师法》第39条，卫生行政部门对非法行医行为有权实施的行政处罚类型有罚款、没收违反所得、吊销许可证等，对于严重的行政违法行为，构成犯罪的，追究刑事责任。非法行医罪是常业犯，行为人多次从事非法行医的，自然构成本罪，从这个角度来说，行政机关多次查处并给予两次以上的行政处罚决定，进而认定为“情节严重”，分析路径并无不当，但仅凭行为次数并不能全然断定情节的严重。在司法实践中，审视“二次行政违法”类型的非法行医犯罪，大多数的行政罚款集中于上千至一万元不等，且绝大多数的刑事量刑以缓刑为主。③笔者于2018年3月18日通过“北大法宝”搜索“司法案例”，在“检索栏”中输入“非法行医&行政处罚”全文检索、精确匹配，命中判决书5562份，其中上海市共869份，浦东新区人民法院185份，185份判决书中明确列明行政处罚数额的大多集中在几千元左右。两次以上相对轻微的行政违法行为就有可能被进一步认定为刑事犯罪，这显然有悖于刑法的立法精神，从某种层面上也削弱了行政执法权在社会管理中的主导作用。取而代之的是，只要行政机关适时出具两份行政处罚决定书，无须采取更多的行政管理手段就可以借助刑罚来实现社会管理的效果，这无异于将刑罚作为社会管理的主要手段，而刑罚又无法对这一类型的非法行医活动采取实质性的措施，既没有达到社会治理的效果，又不具有刑法评价的意义。

笔者认为，在行政违法与刑事违法之间应当确立一套清晰明确且切实可行的衔接规则。如非法行医罪中，除了对行为次数作出规定外，应当通过罚款数额的高低对行政违法的严重程度进行衡量和区分。一方面有助于充分利用执法边界，最大限度地发挥行政执法机关在社会治理中的主导作用；另一方面有助于实现行政违法性与刑事违法性评价的有效衔接，从而在实质性层面上完成行政违法向刑事违法的转换。例如，可以细化为“处三万元以下罚款行为”“处三至七万元以下罚款行为”“处十万元以下罚款行为”，对于追究刑事责任的必须经过两次以上行政处罚，接受过两种以上类型的行政处罚措施并且罚款数额累计超过十五万元。只有在穷尽行政权边界且最大效用地实施行政执法活动仍然未果的情况下，才有可能进入到刑事违法性的视线。

同时，与之相应的是对《司法解释》第2条第4项“行政处罚两次以后，再次非法行医的”进行一定的语义解释，将“两次”作为虚指数词，而不作为实数要求确定的两次。理由如下：第一，从字义角度而言，“二，地之数也。从偶一”。通过转喻的方式，来泛指少数。①转引自程慧英：《汉语数词虚指的认知基础》，2008年吉林大学硕士学位论文。第二，在司法实践中，将“行政处罚两次以后”扩张认为“行政处罚三次以后”的判例不在少数，②笔者同样借助“北大法宝”搜索“司法案例”，转变关键词为“行政处罚三次”，命中判决书数量为289件，其中上海3件，分别是“包a非法行医案”，(2013)闵刑初字第1350号，法宝引证码CLI.C.2048256；“宋某某非法行医案”，(2012)青刑初字第91号，法宝引证码CLI.C.960414；“史a非法行医案”，(2010)闵刑初字第1373号，法宝引证码CLI.C.564738。其意义不仅仅“两次”向“三次”的变动，更是对“二次行政违法”向实质刑事违法性评价的转变。第三，就条文解释而言，条文规定的是“……两次以后，再次……”，而非“……两次，再一次”，“两次”之后还有“以后”，“再次”真包含“再一次”，“以后”与“再次”并非是指向特定的词语，而是对一种趋势的表述。第四，“行政处罚两次以后”可以分为“行政处罚两次/以后”和“行政处罚/两次以后”两种解释方式，承接上述的三点理由，笔者更倾向于从后一种解释方式来理解《司法解释》。一是“两次以后”不仅将“行政处罚两次”的含义包含在内；二是更有助于从实质层面实现来区分行政违法程度，进而在刑法教义学层面上为出罪提供有力的依据。总之，这一规则更多地倾向于否定被行政处罚一次就归为“情节严重”的情形，而不是对行政处罚次数作明确的限定。

最高人民检察院和公安部于2018年6月印发的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准（一）》（以下简称“《追诉标准》”）采用了与《司法解释》第2条第4项相同的表述，对《追诉标准》所规定的内容具体及于犯罪构成要件中的哪一个层面以及应当体现在哪一个层面？在现有的司法体例中，《追诉标准》往往囊括了完全的犯罪构成要件该当性、大部分的违法性以及有责性，最为直接的体现便是《追诉标准》与《司法解释》规则大面积重合，这样的模式有利于在侦查阶段排除绝大多数不构成犯罪的行为，但会阻碍其他阶段对行为“出罪化”的可能。因此，对刑事违法性的考察应当更加关注实质层面，对“二次行政违法”重点关注行政违法的严重程度，进而评价刑事违法的可能性。《追诉标准》虽然采取了相同的文字表述，所不同的是，侦查机关的评价是整个刑事诉讼过程中的一个环节，但并非最终环节：“二次行政违法”的考察标准集中于行政处罚次数，对符合条件的便进入到下一阶段的刑事司法程序。简而言之，《追诉标准》强调形式违法性的符合，《司法解释》则是在形式违法性的基础上进一步衡量实质的刑事违法性。在现有的规则制度下，对《追诉标准》采用更为直接的解释方法更能凸显《司法解释》实质解释的重要性。

四、有责性评价之后的出罪路径选择

行为的不法内涵由行为非价及结果非价所共同决定，而罪责内涵系由从具体构成要件该当行为所透露出来的意念非价所决定。在有责性层面，核心是判断行为人就其构成要件该当之违法行为是否具有个人主观之可非难性，即刑法上的罪责。罪责非难的对象是行为人于其违法行为中所透露出来的偏差意念，即行为人偏离法规所要求行为之主观意念。不论采取何种犯罪构成理论，对于故意责任的判断都是基于行为人在自由状态下对自身行为及其结果发生的认知和预期。非法行医罪作为故意犯罪，要求行为人必须明知自己未取得医生执业资格而非法行医，在主观上具有反复进行非法医疗行为的意思，对于是否以营利为目的在所不论。对行为人采取何种心态而实施的非法行医行为并不在犯罪构成要件中讨论，即不论行为人本着济世救人的态度，抑或是以赚取利益作为目的，只要行为人欠缺医生执业资格并明确知悉自己实施的行为是医疗活动，就具备了主观的故意。

是否有必要将预防必要性纳入有责性讨论的范畴，在“老中医”非法行医案中，这一问题便显得尤为醒目。新近学说试图从预防思想加以重构罪责理论，将有责性判断区分为“罪责判断”与“预防必要性判断”，进而将三阶层犯罪构成理论拓展为四阶层的犯罪构成。①转引自林钰雄：《新刑法总则》，中国人民大学出版社2012年版，第225页。这一观点意图从预防必要性的角度来阻却犯罪的成立，将原本“刑罚论”考量的内容提前置“犯罪论”，无形之中模糊了二者间的区分。同时也有可能对原本已经确立的“罪责原则”以及“刑罚原则”带来冲击，限制罪责原则对国家刑罚权的运用。对于本着善意而无证行医的“老中医”而言，在现有的犯罪构成要件中，难以从“犯罪论”层面实现出罪化处理，只有在“刑罚论”层面上给予缓刑及相应数额的罚款，其所能达到的效果相当有限。

在寻求“老中医”非法行医罪的出罪化路径中，除了上述提到的完整评价非法行医罪构成要件、细分行政处罚规则、采取实质刑事违法性解释之外，可以通过对执业资格做出行政性调整来实现非法行医罪资格主体的阻却。“老中医”群体中往往具备丰富的实践经验，拥有一定的传统医学知识，其医治行为也产生了一定的积极效果。行政处罚规则的细分虽然可以避免被过早地进行“入罪”评价，但无法从根本上阻断“入罪”标准。这种情况在“二次行政违法”类型的非法行医罪中尤为突出，对此卫生行政管理部门可以在一定范围内对执业资格进行适当的改变，给予“老中医”群体有限权利的医师执业证书。

首先，明确“老中医”行医享有的权利和行医范围。卫生行政管理部门可以根据《执业医师法》中“医师执业活动中所享有的权利”，②参见《中华人民共和国执业医师法》 第二十一条。“封闭式”地列明“老中医”行医过程中所拥有的权利，例如医学诊查、医疗建议、参加专业培训等咨询建议类权利。但对医学处置、紧急救助、医学证明文件的出具、开具处方、涉医疗器械类治疗等诸多专业性、关键性权利应当予以明确禁止。行医范围应当限制在中医及保健内，可以根据相应的情况进行调整，但应当禁止其进行西医治疗以及使用医疗器械进行治疗。

其次，为了确保“老中医”严格依照“权利清单”实施医疗行为，当“老中医”的医疗行为与损害结果之间明确具有主要的因果关系时，或者超越权利范围行使其他医疗行为的，在承担法律责任的同时，应当立即收回执业医师证书，并且永久性地禁止其再次申请。

再次，在执业资格取得方面，《执业医师法》第十一条规定，以师承方式学习传统医学满三年或者经多年实践医术确有专长的……可以参加执业医师资格或者执业助理医师资格考试。考虑到“老中医”年龄、历史等多方面情况，可以对考试形式进行适当灵活变通，例如可以采用资质审查与现场问诊的方式进行专业知识的考察评价，不再拘泥于试卷回答。

最后，在行医场所及名单管理方面，《医疗机构管理条例实施细则》对医疗机构的类型作了明晰的规定。①参见《医疗机构管理条例实施细则》第三条。卫生行政管理部门可以在社区卫生服务中心（站），乡（镇）、街道卫生院，卫生保健所（站），村卫生室（所）等医疗机构设立专门的就诊场所，就近安排“老中医”开展医疗活动。此外，各医疗机构有权对在本机构开展医疗活动的“老中医”进行必要的管理。例如对于治疗效果的评查、老中医名单的管理、行医范围的管理等。

五、结语

无证行医行为在构成要件该当性、违法性以及有责性层面上有着明确的标准，对于符合犯罪构成要件的行为理应构成非法行医罪。在探寻“老中医”非法行医的出罪化路径中，不仅需要对犯罪构成要件进行精细化解释，还应当进一步细化针对非法行医行为的行政处罚幅度。此外，通过给予“老中医”一定医疗范围的执业资格、放宽对其执业资格的限制，以达到非法行医罪资格主体的阙如。通过刑事违法性的实质化解释以及行政执法规则的细化与优化来实现对此种类型非法行医的最大合理性评价，实现理论与实践、法理与情理的和谐统一。