家事审判前置调解的现状与优化分析

刘晨阳

(西南政法大学 行政法学院，重庆401120)

婚姻关系是维系家庭的纽带，伴随着经济的发展与生产方式的转变，女性不再需要依附男性获取主要的生活资料，婚姻维系与否也不再事关生存。同时，家族群聚而居的传统逐步瓦解，宗族观念日渐淡薄，加之生活压力骤增，夫妻所生育子女数量减少，婚姻的繁衍功能日趋淡化，核心家庭取代了传统的大家族模式成为主流。在这样的社会背景与家庭模式下，人们的婚姻家庭观念也发生了根本性改变，现代人选择是否缔结与维系婚姻更注重情感需求而非其他因素，现代婚姻家庭纠纷虽多以财产纠纷的形式呈现，其背后却多隐含着复杂的人际关系与情感纠葛。因此，维护情感才是维系婚姻关系健康发展的切入点，是实现家庭和谐、提升人民幸福感的关键所在。传统的司法实践中法律只保护财产不保护感情的刻板、粗放模式已经不能适应家事审判的迫切需求。正如习总书记所说：“一纸判决或许能给当事人正义，但如果不能解开当事人的心结，案件也就不能真正了结。”[1]在这样的号召与呼吁下，各基层法院纷纷开展并不断深化家事审判方式的改革。在改革中，为了消除对立、促进和解，也为了避免司法裁判对人际关系的维护与发展造成不可弥补的伤害，各基层法院试图通过前置调解这一方式强化调解所能带来的修复与抚慰作用，将矛盾化解于诉讼之前。该方式自推行以来，收效较好，但仍然存在一些问题，需要不断完善。

一、前置调解制度的形成与现状

根据2018年7月出台的《最高人民法院关于进一步深化家事审判方案和工作机制改革的意见(试行)》(以下简称《意见》)，前置调解措施是指对于适宜调解的纠纷，立案登记前，经当事人同意或当事人虽未提出调解申请但人民法院认为有必要调解的，可以委派给特邀调解组织或特邀调解员进行调解。结合家事审判改革自上而下的探索模式可以判断，此处最高人民法院的规定性设置是基于2016年家事审判改革开始以来各地实践经验共性的总结与升华，标志着前置调解措施朝着独立化、规范化、制度化迈进。通过对各地探索经验的观察与研究，分析不同地域的基层法院所采用的制度模式的共同特征。

将调解置于立案之前，委托非司法人员用诉讼外调解作为解决家事纠纷的第一道关口，阻隔司法干预，力求将纠纷化解在诉讼外的调解之中。家事纠纷的结构相较于传统的民事纠纷显得尤为复杂，诸多纠纷虽表现为财产争议，实质上却隐含着代际理念冲突、价值观念差异等深层次原因。家事纠纷当事人的心态与目的也时常存在矛盾和冲突，既想明辨是非、争取权利，又不想横眉冷对、从此交恶。现实生活中，当事人一方选择让公权力介入家庭纠纷，会无形中加剧对方的对抗心理，不利于深层原因的挖掘与心结的纾解，即使权利最终得以实现，其亲密关系也极可能会留下不可弥补的裂痕。按照传统的家事纠纷解决模式，立案庭法官会在立案之前对纠纷双方进行调解，试图避免以司法判决解决冲突。前置调解制度正是对这一司法习惯的借鉴与优化，该制度以柔性手段取代司法机关带有强制色彩的刚性程序，让很多可以通过司法外斡旋、调停、开解即可化解的矛盾在进入司法程序前得到解决。[2]这样不但可以维护熟人社会的情感关系，促进家庭内部的和谐与稳定，而且可以实现案件分流，节约司法资源。

调审分离，将前置调解独立于司法之外，减少司法权威对意思自治的干预，并确保法官在后续审判中的中立地位。在进行家事审判制度试点之前，碍于专业化程度与人员配置之局限，诸多基层法院未曾意识到调审分离之重要意义，家事纠纷中的调解随意性强，收效甚微，同时也加重了审判人员的工作负荷。为改善这一状况，《意见》指出，在立案之前案件的调解应由法院委托特邀调解员、特邀调解机构进行，这使立案庭法官自行调解的粗放模式朝着调解工作独立化迈进。诚然，前置调解作为私力主导的纠纷解决模式，是为了促使在诉讼中处于优势地位的当事人合理让渡权利。这个过程应充分确保当事人的意思自治，弱化对抗心理，避免权威对当事人所施加的暗示、指导等干涉性影响。将前置调解独立在司法之外的另一个重要原因在于，审判人员应尽量避免前期调解中所形成的情感倾向对后续审判带来的干扰。对于调解失败最终诉诸司法的纠纷，法官要确保自身绝对的中立地位，厘清事实，查明真相，维护实质公平，为公民提供强有力的保障。

将前置调解委托于社会力量，能够充分调动人民群众的积极性，发挥生活经验、人生阅历在家事纠纷解决中的指导借鉴作用，以多元化方式解决家事纠纷，促进社会和谐。改革开放初期的山东地区以家族长为代表的家族成员在家事纠纷调解中发挥着重要的作用，但随着我国司法工作与法律体系的专业化，司法外人员的参与程度不断削弱，这种模式逐渐消失在司法实践之中。家事审判的前置调解制度意图取其精华并不断优化，充分发挥人民群众在家事纠纷前置调解中的作用。众多司法外调解机构聘任退休法官、检察官、妇联等公益性社会组织工作人员、街道办事处人员等具有婚姻家庭经验、社会阅历的热心人士来开展调解工作，调解人员通过倾听、劝解、疏导、强化沟通等方式，以自身所感，设身处地为当事人提供最优化的解决方案。[3]多元化的人员配置必然会带来调解方式与调解角度的多元化，能够更有效地挖掘问题根源，促进矛盾化解；同时还可以激发人民群众的创造力和参与治理的热情，向全社会传达维护家庭和谐的优良传统观念，缓解司法机关的纠纷解决压力，对司法资源起到潜在的补充作用。

自前置调解制度实施以来，已有大量的家庭纠纷在社会力量的帮助下被化解于进入司法程序之前。但数据所呈现的调解率的迅速飙升、纠纷的快速化解并不代表我国前置调解制度的完善与成熟，相反，在仔细观察运行细节之后可以发现该制度实施中的问题与隐患。

二、前置调解制度运行中的问题剖析

(一)盲目前置调解造成救济延误

按照《意见》所规定的调解启动程序，转入前置调解的情况分为当事人同意与当事人虽不同意但法院认为确有必要两种。第二种情况实则赋予了法院令当事人强制接受调解的自由裁量权。如此一来，法院对于是否需要前置调解的基本判断就尤为重要。把调解置于司法程序之前意在以柔性手段挖掘深层原因，彻底消除矛盾，从而减少司法过程对人际关系的伤害，但若婚姻确实已经死亡或矛盾已经激化到恶性事件频发的地步，保护当事人基本权利就成为首要任务。在实践中，各基层法院或出于调解维护家庭关系的考虑，或迫于工作量与绩效考评的压力，贯彻“调解置于审判之前”的方针，会强制实际上不需要调解的当事人进入前置调解程序，阻碍必要的司法救济。一味追求前置调解适用的普遍性，过分高估调解的力量，而不是基于对纠纷性质、冲突程度、和好可能等一系列要素进行系统评估后的理性分析，势必会因为延误救济带来权利损害。

如前所述，盲目强制家事纠纷接受不必要的前置调解会造成对当事人寻求权利救济的侵犯。家事纠纷的结构较为复杂，纠纷不但涉及情感与伦理亲情，还涉及亟待保护与修复的财产权利与财产关系,如在婚姻危机出现后，夫妻一方滥用家事代理权、恶意隐匿转移财产等。现实生活中还有早已形同虚设的死亡婚姻，如在我国欠发达地区存在着诸多因夫妻一方长期在外务工而两地分居最终破裂的婚姻。此类婚姻中往往伴随有配偶者与他人同居等现象，若盲目拖延，不但会对弱势方造成伤害，而且会危害社会秩序与公序良俗。由此可见，将纠纷不加区别地全盘推入调解程序会导致维权过程过于漫长，在此过程中当事人可能因无法及时借助强制措施帮助而扩大财产损失，甚至可能因无法及时终止婚姻关系而遭受家暴、冷暴力等肉体与精神折磨。[4]因此，对需要司法机关以公权力直接快速解决的纠纷适用前置调解会造成当事人权利受损程度的加深，久而久之，司法机关公信力也会降低。当然，试图以简单的交谈与询问判断出矛盾是否具备调解的必要性无疑是对司法人员综合素质的极高要求，但恰当分类、精准适用调解手段也是家事审判改革优化的必经之路。

(二)诉调分离却无法有效衔接

为了减少司法权威对意思自治的无形干扰，也为了确保法官在后续审判中的中立地位，家事审判改革逐渐认同将前置调解独立在司法过程之外，把需要前置调解的纠纷委托出去，借助非司法人员以非司法手段进行调解。二者的分离并不代表两个过程的截然分立，相反，前置调解与审判应统一于家事纠纷解决机制之中，二者应相互衔接、相辅相成，前置调解应为后续审判提供借鉴，后续审判工作也会不断促进调解的规范化，但在实践中不易实现。

前置调解机构调解人员工作方式灵活，工作细节无固定章法，工作人员素质参差不齐，多数调解没有对后续审判与诉中调解提供具有参考意义的系统性资料，目前我国也未就此制定系统性规定；部分法官受传统思维模式的影响，无法免除对参与前置调解的社会人员的不信任感，不重视调解阶段形成的意见；庭审时，为了避免调解人员干预庭审、影响法官的客观判断，多数法院不让前期调解员参与庭审，并且为了确保公正审判、维护实质公平，调解中的自认(1)自认指当事人对不利于自己事实的承认。不具有法律效力，调解所获取的结果也没有对法官构成参考。如此种种，都表现出了前置调解与后续司法过程存在对接不良的问题。诉调对接不良会直接导致司法资源的浪费，与改革的初衷背道而驰。如果前期所搜集的证据失去借鉴意义，家事调查官与审判人员就必然会进行新的证据调取与事实调查；前期所调解的成果失去参考价值，司法人员势必在家事审判中重新投入精力成本予以调停。这会间接地增加当事人的讼累，甚至对涉事当事双方及未成年人造成二次伤害，无法体现家事纠纷解决模式独特的人文关怀之优势。

(三)社会化调解效果难以保障

多元化纠纷解决机制倡导发动人民群众、借助社会力量，从实际生活经验出发，多层次多角度深入矛盾核心，化解纠纷，如江西崇仁县、江苏常州市金坛区等基层法院早年间便设立了“家事调解室”，由退休法官主导，以司法局、妇联、团委之力量为补充，尽可能将纠纷化解在“家门口”。[5]理想状态下，前置调解可以充分实现案件分流、节约司法资源、维护社会关系、促进家庭和谐等诸多目标。但现实中，调解社会化后效果很难得到保障，前置调解流于表面、敷衍了事的情况并非少数。除此之外，更令人担忧的是，社会化的前置调解中还存在因为方式不当而激化矛盾、推动恶性事件发生的现象，如司法实践中存在的因调解不当而引发的以双方家庭为主导的群体性暴力冲突，抑或是由家庭矛盾激化而导致的杀妻案，甚至有些案件当事人会以暴力威胁司法工作人员的生命安全。

调解效果参差不齐:一是因为调解机构所聘任的调解人员类型复杂，体量庞大，人员素质很难以统一标准进行筛查与考核；二是因为调解机构在处理调解员委派环节时往往具有很大的随机性，不是根据纠纷特征与当事人需求委派调解员，调解员自身所具备的经验阅历和采取的工作方式也不一定适合当事人的矛盾类型与性格特征；三是因为调解协议达成后，没有专业人士对协议内容进行把关，协议条款可能存在侵权问题而不能被及时纠正。[6]法院将纠纷委托于调解机构后便不再监督与追踪案件处理情况，一些调解机构因为缺乏监督机制的规制对自身工作效果疲于精进，工作模式粗放随意。因此，将前置调解交付于调解机构后，如何监管考核以确保繁杂的社会力量的工作效果、实现前置调解的目的，是当前的另一重要问题。

三、前置调解制度的优化建议

(一)确立前置调解的适用标准

如欲避免前置调解的盲目性，就要通过确立相对固定、规范的判断标准帮助司法工作人员在有限的时间内判断该纠纷是否有必要进行前置调解。将家事纠纷类型化是树立判断标准、提高调解质量的第一步。鉴于我国目前没有体系化的家事及人事诉讼法，有关家事纠纷调解的规定散见于《婚姻法》及其解释中，基于我国法律理论的特征和司法实践的状况，结合日本与我国台湾地区对家事案件类型化的方法，我们可以根据当事人对纠纷事宜处分权的大小对案件进行基本分类，先将绝对不予前置调解的情况进行排除。首先，对于一些毫无争诉性、仅需要根据法律标准即可确认的事件，当事人没有处分权，在裁决时不需要双方合意，也就不需要调解，例如确认婚姻无效、宣告失踪死亡等事宜。[7]其次，对于一些存在极端情况的案件，如存在家庭暴力以致危及人身安全的情况，一经查实就要转入速裁，不可拖延。将不予前置调解之情况排除后，对于其他具备一定争诉性并且当事人有处分权的情况要根据其与公共利益及第三方权益相关程度，对处分权自由程度进行限制。这类事件范围的界定可以参考日本《家事审判法》对于乙类事件(2)日本家事调停的对象依程序分为三类:乙类事件、人事诉讼事件(第23条事件)和民事诉讼事件(第24条事件)。乙类事件是可以依据当事人的合意,至少是当事人可以自主地解决纠纷，包括:其一, 与夫妻关系有关的夫妻同居、夫妻间的协助、婚姻费用的分担、离婚财产分配、夫妻财产契约管理人的变更及夫妻共有财产的分配、指定祭祀财产的继承;其二,与父母子女及亲属关系有关的亲权人的指定和变更、子女监护人的指定和变更、抚(扶)养费的请求等;其三,与抚(扶)养有关的抚(扶)养请求、抚(扶)养义务人的指定、抚(扶)养顺序的确定、抚(扶)养费的增加的请求;其四,与继承有关的遗产分割、(生前)推定继承人的废除。的规定。基本分类确立后，要逐步完善前置调解适用与否的判断标准，即在当事人对争议事项具备处分自由的前提下，对何种情况下应予以限制，限制到何种程度。

限制处分自由的初衷在于保护被纠纷牵涉的公共利益与第三方权益(此处的第三方主要指家庭中的被扶养人、被抚育人)。结合域外经验中的儿童利益最大化原则与当前家事审判中所贯彻的保护弱势群体的理念，是否涉及未成年人利益是判断是否需要强制调解的首要标准。在传统的婚姻家庭观念中，孩子是家庭关系强有力的黏合剂和婚姻关系的重要载体，家庭存续及父母的情感状态对儿童的成长与社会化过程都有着至关重要的意义。因此，对于抚养未成年子女的夫妻，法院应强制其进入前置调解程序，与此同时，法院应注意核实在婚姻关系危机期间被抚育人的基本权利是否得到保障。如上所述，强制接受调解其实是为了保护弱势方而限制当事人自由的举措，只有司法机关才有权力行使这一举措，而前置调解机构作为接受委托的社会组织无权责令当事人接受调解。对于不配合调解的当事人，经调解员与调解机构举报后，法院可以责令其接受一定程度的惩罚。

对于无未成年子女的夫妻而言，是否接受前置调解，原则上尊重双方意愿。司法人员要根据婚姻状态、情感基础、双方态度、是否曾经起诉等因素具体分析并对当事人是否应进入调解程序提出建议。在分析过程中，应排除当事双方带来的情绪干扰，准确剖析问题根源，对于常见的致使婚姻危机的争议如彩礼问题、婆媳冲突、生活琐事纠纷等要准确快速识别，并将其导致的危机与死亡婚姻区别开来，运用技巧劝导鼓励当事人接受调解。另外，为准确分辨死亡婚姻，要灵活运用社会学、心理学知识多层次、多角度深入判断。借鉴徐州市贾汪区法院的经验，可以通过交谈衡量婚姻关系载体，如共同财产多寡、性生活质量与状况、其他家庭成员对夫妻双方的期望等，以此判断婚姻真实状态。对于无法辨别是否应当调解的状况，司法人员应建议调解。但在建议前置调解之前应对是否可能存在家庭暴力、是否已经开始转移财产等方面进行细致的筛查，以确保人身与财产的基本安全。是否所有涉及家庭暴力的家庭纠纷皆不能纳入前置调解的范畴，学界也曾结合域外经验进行讨论。有观点认为，在不能严格区分被害人与加害人或者不能严格区分过错的情况下可以进行调解。[8]本研究认为，在处理家事纠纷的过程中应以充分保障当事人的人身安全为原则，故而判断家庭暴力情节时应审慎对待。

(二)“三员”协调，促进诉调对接

为了避免诉调对接不当所造成的资源浪费等负面影响，必须加强“三员”(调解员、审判员、调查员)之间的协作意识。调解员在追求调解速度的同时要预见到前置调解可能是后续审判的铺垫，在调解的同时记录与总结调解信息与成果，形成规范性调解报告并呈交审判机关；审判员在审判之前应充分参考调解员递交的材料，在现有信息的基础上做出有针对性的质询，在裁判文书及案卷材料中应对调解员的工作成果有所体现；调查员在调查事实情况时应当走访参与前置调解的工作人员，以帮助自己开展后续工作。

具体而言，为了促进诉调对接，调解员应在调解时制作可供后续参考的调解报告。调解报告应采用书面形式，内容应包含调解中所搜集的基本信息、调解员的基本判断、调解成果等。[9]当事人基本信息主要涵盖性别、年龄、学历、住址等，这些信息虽与矛盾无直接关系，却在不同程度上影响当事人的婚恋观；调解员的判断应包括对婚姻状态的判断、对矛盾核心的判断(矛盾主要集中在何处，如家庭琐事、育儿观念、第三者插足等)及对双方态度的判断；调解成果主要记述阶段性的协调结果、双方态度缓和程度等。当事人不同意向外披露的敏感事宜并且与案件不甚相关的，不应记入调解报告。调解报告的规范化可以为后续审判提供参考，也可以存留数据，作为日后优化前置调解程序的分析基础。

调解报告一经提交应作为辅助法官审判的重要材料。在审判过程中，司法工作人员应充分尊重前置调解成果，参考调解报告进行更深入、细致、有针对性的询问与调查。对于调解报告中已经记载的客观信息以核实为主，不必再重复询问；除此之外，司法工作人员对调解报告中所记载的调解员的主观判断亦应充分重视，以辅助自身在诉中调解和审判工作中判断当事双方的婚姻状态，准确寻找问题症结，推动关系的修复；调解结果也可以帮助司法工作人员探知当事人的真实需求与心理期待，为后续的斡旋调停和权利义务的分配提供借鉴。当调解报告存在疑点或缺漏时，法院可以委派家事调查员走访调解机构，直接与调解员接触以获知真实的事实状况。除了法官依职权委派，家事调查员在进行调查核实时也应将调解员视为重要的信息提供者，以提高工作效率，细化调查结果。[10]总而言之，“三员”协调联动是克服诉调对接不良的重要手段，是真正发挥新型纠纷解决机制优势的关键因素。

(三)健全调解机构的工作机制，保障调解质量

优化调解员委派机制是调解机构完善职能、健全工作机制的第一步。调解机构恰当任用调解员是调解顺利进行的基础，调解机构应变更现存的随机分派调解员的粗放模式，在委派时根据当事人的需求与意愿，参考纠纷的特征,选用合适的调解员。这就要求调解机构在聘任调解员时充分掌握调解员的基本信息、生活阅历、擅长领域等内容，并加以分类。在当事人寻求帮助之初，分派人应先行判断当事双方的纠纷内容，为之匹配与之相适应的调解员。另外，对当事人意愿的征询亦十分重要，在生活中，有些当事人认为选择熟人主导调解程序更容易卸下心理防备，打开心结，但有些人则不愿让先入为主的熟人评价纠纷中的对错，所以疏忽这一环节会减损调解中的配合程度，使效力大打折扣。

构建调解机构的培训与监督机制，是提高调解员整体素质、强化责任意识、保障调解效果的必要手段。如前文分析，调解员的来源较为复杂，工作方式各有不同，很难按照学历、专业、年龄等传统标准予以事先筛查，调解员是否合格多是以实践来检验的。这就要求调解机构要加强培训，使来源不同、方式不一的调解员都具备基本的社会学、心理学常识和与人沟通的技巧，更为重要的是使调解员明确自身角色定位，保持中立地位并尽力确保弱势方的基本权益，在调解过程中维护当事人隐私权，做到不向外披露调解过程、不恶意揣测、不武断评价，尽力缓和对抗情绪，维护人际关系。另外,司法机关要加强对调解过程和调解结果的监督，要通过回访当事人督促调解员恪尽职守，审查调解过程中调解员的态度、言辞是否存在偏颇，更要通过审查调解协议监督调解结果，防止弱势群体的权利遭受侵犯。只有事前培训与事后监督相结合，才能真正保障前置调解的效果。

调解机构的专业化进程离不开政府的认可与支持，各级政府需将家事纠纷诉前调解经费纳入财政预算,从而促进家事审判诉前调解工作迈向常态化、成熟化。[11]