网络诽谤案举证责任配置问题探析

杜嘉陵

(贵州财经大学 文法学院，贵州 贵阳 550025)

一、网络诽谤案举证责任配置问题的源起

2017年9月，作家李枫在微博中发文控诉郭敬明曾对其有过性侵，该文章迅速被大量网友浏览、转载。随后郭敬明以诽谤罪起诉李枫，但一审和二审均被以罪证不足为由判决郭敬明败诉。分析《郭敬明诉李枫诽谤二审刑事裁定书》发现，尽管郭敬明举示的证据能够证明涉案文章的转发、浏览次数达到了法律规定的构成诽谤罪的要求，但法院依旧认为举示的证据不足，没有证明被告人有捏造并散布涉案文章的故意，判决郭敬明败诉。此案比较典型地突出了网络诽谤案中自诉人举证困难的问题，究其根源则是举证责任的配置问题。

一般情况下，诽谤罪属于自诉类案件，即“不告不理”。网络诽谤案中，自诉人举证困难主要有两点原因：一是难以确定犯罪嫌疑人的真实身份；二是自诉人难以证明被告人具有捏造并散布虚假信息的犯罪故意。在“邓永和诉科学网用户诽谤案”中，两审法院都认为自诉人提供的证据不能证明被告人的真实身份，均判其败诉；在“朱海玉、周巧云诽谤案”中，法院认为，自诉人现有证据不能证明网帖信息系被告人本人或他人发表，也不能证明网帖内容属于捏造事实，指控被告人的证据不足；“张某、夏某等诽谤案”中，法院认为，自诉人举示的证据仅能证明被告人注册网名“爱打抱不平”时使用了被告人的手机号码和身份信息，现有证据不能证明“爱打抱不平”网名的实际发帖人身份。综上可知，这是新兴技术对已有理论的适用提出的重大挑战。

二、网络诽谤案自诉人举证不能的原因

举证责任也称为证明责任，是指在刑事诉讼活动中搜集和提出证据，证明被告人有罪还是无罪、彼罪还是此罪、罪重还是罪轻以及到底由谁承担的问题。[1]对证明责任的分析，胡学军认为，“证明责任理论必须回答两个相互关联的核心问题：一是如何克服要件事实的真伪不明；二是如何分配事实真伪不明时的不利判断风险。此外还有一个相关的附带问题，即为何如此分配证明责任。”[2]笔者认为，网络诽谤案中自诉人举证不能的原因有以下两点：

(一)一般举证责任分配导致自诉人举证不能

针对诽谤罪的举证责任配置问题，不同国家的处理方式有所不同。在英美普通法中，诽谤罪作为严格的传统责任犯罪，即不要求控告方证明被告人的犯罪故意或过失，只要证明被告人实施了犯罪行为并给被诽谤人造成了严重危害后果就完成举证责任。[3]在我国，网络诽谤案的举证责任遵循的是一般举证责任，即由自诉人自己提供充足的证据来证明被告人的犯罪故意、犯罪行为、损害后果和因果关系。笔者认为，被告人是网络诽谤行为的实行者，可以充分证明自己发布内容的主观故意；被告人是其网络账号的所有人及管理人，可以充分证明账号的使用情况；网络平台在网络诽谤的案发过程中起到了实质性的辅助作用，既开启了风险又享有收益。而自诉人对他人网络账号的具体使用情况难以知晓，在没有网络平台提供证据的情况下更难以充分证明案件事实。因此，一般举证责任的配置方式使自诉人面对举证困难的窘境。相反，若适用举证责任倒置，由被告人来举证其账号的使用情况、发文动机，以及由网络平台来证明网络诽谤发生的客观状况就更具有现实可行性和高效性。

(二)公安机关协助取证未能解决自诉人举证不能的问题

2015年8月，《刑法修正案(九)》新增了一项规定：利用信息网络实施诽谤行为的，被害人取证确困难的，法院可要求公安机关协助取证。这一规定将自诉人的部分举证责任配置给了独立于诉讼当事人以外的公安机关，属于一种新型的举证责任配置方式。针对此项规定，理论界褒贬不一。持反对观点的有，陈小彪、田文军指出“诽谤罪一般是自诉案件，公安机关介入，明显违法”。[4]李晓明表示，如果公安机关可以协助被害人取证，不符合公平原则，同时也可能引起司法腐败，使公安机关和双方当事人之间存在权力寻租的空间，因为没有对公安机关这一“协助”行为进行限定和监督。[5]胡惠婷从情理的角度分析后得出公安机关在自诉案件中无调查取证权，应由自诉人负担相应的举证责任。[6]也有部分学者认为此种规定是合理的，欧俊杰看来“在被害人没有或刚刚对网络诽谤行为向法院提起诉讼时，法律就应该赋予公安机关网络诽谤行为取证辅助权”。[7]陈彬认为“侦查机关在举证方面的提前介入，打破了自诉案件控方收集网络诽谤电子证据的弱势地位，对网络诽谤行为也具有重大震慑作用。”[8]

司法实践中，该项条文的适用状况也不乐观，没有达到降低自诉人举证难度的目的。例如，前文提到的“朱海玉、周巧云诽谤案”，法院根据《刑事诉讼法》第49条的规定，对自诉人申请调取相关证据的申请不予准许；“胥利剑诽谤案”，二审法院认为本上诉人申请调取证据的内容和形式不符合法律规定；“谢礼荣诽谤案”，腾讯公司未向公安机关提供被告人的有关信息；“邓永和诉科学网用户诽谤案”，上诉人邓永和向法院提交了证据申请调查书，但被一审法院拒绝。

笔者认为，产生这一歧义的主要原因是对公安机关“协助取证”与“介入调查”这两种概念的认识不清，没有理解两者存有本质上的差异。“协助”是指从旁提供帮助，协助者不具有主导地位，属于次要地位。“介入”是指进入事件中进行干预，介入者具有较强的主导意识，对事件的进程具有重要作用。公安机关在自诉案件协助调查的作用可看作一种“工具”；公安机关介入公诉案件则是公诉案件中的主导者，可一定程度上决定案件的走向。

三、网络诽谤案举证责任倒置的应然性

举证责任倒置是指将本应由原告承担的举证责任配置给被告，即由被告承担举证不能的风险。从本质上来说，举证责任倒置的根本原因在于原告方因自身难以克服的、非自身过错而导致的举证不能。举证责任倒置的因素有多种，主要有证据距离、举证能力强弱、特别立法考虑、盖然性标准等。在网络诽谤自诉案中可适用举证责任倒置的举证方式，将举证责任配置给被告人和网络平台。

(一)网络诽谤案适用举证责任倒置的合理性

网络诽谤案中，对被告人捏造并散布虚假事实的故意的判断具有较强的主观臆断性，因此自诉人在证明被告人具有犯罪故意时就比较困难。网络诽谤属于网络平台中的一种乱象，企图通过被害人的诉讼来实现有效控制无异于杯水车薪。网络平台作为网络活动的主导者和操控者，对发生在网络平台中的违法犯罪行为应承担协同被害人共同打击的责任。从举证责任倒置理论的因素来分析，证据距离原则是对被告人和网络平台课以举证责任倒置责任的主要依据。

证据距离是指在有可能负担举证责任的双方当事人之间，哪一方距离证据的源泉更近一些或更易于取得证据。[9]证据距离不是一种物理空间上的距离，而是对当事人举证的可能性、效率、公平的一种“度量”。在网络诽谤案件中，网络平台记录了该案件的整个案发过程，证明案件客观事实的所有证据都由网络平台所持有，而自诉人自己可能掌握的客观事实信息就是被告人发布了诽谤内容。《网络安全法》和《互联网跟帖评论服务管理规定》中都规定了网络平台、跟帖评论服务提供者在向用户提供服务之前都要求用户提供真实身份信息。因此，网络平台可以快速查明发布涉嫌诽谤内容的账号持有者的真实身份信息。另外，网络平台通过专业技术人员和设备也可以更加便捷地获取涉嫌诽谤内容的传播路径。在这种情形下，根据证据距离原则，要求网络平台提供涉嫌网络诽谤的内容进展情况就极具合理性。

(二)网络诽谤案举证责任倒置的合法性

如果要求网络平台承担一定的举证责任，就必须解决网络平台在刑事自诉案件中的诉讼地位问题。笔者认为，可以参考适用诉讼中证人的诉讼地位，即以证人的身份承担举证责任。因为网络诽谤犯罪的全过程都发生在网络平台中，根据证据距离原则，网络平台在取证方面具有得天独厚的优势。证人是亲眼见证了案件事实经过的人，网络平台也“亲眼见证”了诽谤事实发生的全过程，包括诽谤内容的发布、诽谤内容被浏览的情况、诽谤内容被转发的情况等，因此可将网络平台拟制为证人。网络平台的作证义务则来自其承担的社会责任，即其有义务辅助打击破坏网络环境的违法行为。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7条规定：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。在网络诽谤案件中，网络平台提供的证据是证明案件事实重要的、甚至主要的证据，可以在较大程度上影响自诉人的诉求能否实现，所以对网络平台以证人的法律身份课以更为严格的提供证据的责任非常有必要且符合法律规定。

(三)网络诽谤案举证责任倒置的现实可行性

刑事案件中，适用举证责任倒置的犯罪主要包括非法持有型犯罪和巨额财产来源不明罪这两种。分析这两种类型的犯罪特征可以发现，两者的共性是，如果由犯罪行为人进行举证，效益更高。比如，非法持有枪支罪，根据一般社会经验，人们对自己住宅内的情形更加熟悉，因而由犯罪行为人进行举证具有现实可能性，也更加合理。同理，网络诽谤类案件若要适用举证责任倒置原则，也需要具有如非法持有型犯罪的相似特征，即由被告承担举证责任更具有合理性。由前文可知，自诉人举证不能的原因由互联网技术的特性所致。首先，诽谤信息存储于网络平台中，要查明诽谤信息是由谁最先发布的，以及诽谤信息被转发和浏览的情况，需要借助网络平台的数据库方可查明。其次，排除发布诽谤信息的犯罪故意，只有犯罪行为人才能充分证明，自诉人只能证明犯罪行为人实施了诽谤行为且该行为对其造成了严重的后果。因而，网络诽谤案件与非法持有型犯罪在举证方面具有相似的特性，所以，适用举证责任倒置具有现实可行性。