黄河河道保护地方立法研究

屠建学

（中共甘肃省委党校（甘肃行政学院），730070，兰州）

黄河河道保护现有地方立法包括专门针对黄河河道的立法、黄河流经区域立法主体关于河道管理一般立法，以及河道采砂等涉及黄河河道的其他地方性法规和地方政府规章。截至 2020 年 3 月 31 日，现行有效的黄河河道专门立法共有3 部，分别是《山东省黄河河道管理条例》（2018 年修订）、《河南省黄河河道管理办法》（2017 年修订）与《淄博市黄河河道管理办法》（2017 年修订）。 现行有效的沿黄行政区域内（含市）的河道管理一般立法共有7 部，分别是《山西省河道管理条例》（1994 年制定）、《陕西省河道管理条例》（2000 年制定）、《甘肃省河道管理条例》（2014 年制定）、《包头市河道管理条例》（2012 年制定）、《兰州市河道管理条例》（2016 年制定）、《河南省〈河道管理条例〉实施办法》（2010 年修订）、《山东省实施〈中华人民共和国河道管理条例〉办法》（2018 年第四次修订）。 沿黄行政区域内对河道采砂进行规制的地方立法主要有《陕西省河道采砂管理办法》（2012 年制定）、《河南省河道采砂管理办法》（2012 年制定）、《兰州市城市规划区黄河河道采砂管理暂行规定》（2006 年修正）。

沿黄省级行政区域只有黄河下游2 个省份对黄河河道直接立法进行保护，共有地方性法规1 部、地方政府规章2 部； 沿黄省级行政区域内有 5 个省（自治区）既没有直接针对黄河河道保护专门立法也没有涉及黄河河道保护一般立法；专门针对黄河河道采砂地方立法只有 1 部。

一、既有黄河河道保护地方立法存在的问题

1.地方立法缺位

目前国家层面尚无统一的黄河河道保护立法。 从现有沿黄行政区域地方立法看，黄河上游、中游尚无专门地方立法规制黄河河道保护。 上、中游一般立法中 《甘肃省河道管理条例》《兰州市河道管理条例》《陕西省河道管理条例》等地方性法规虽然有涉及黄河河道的条款，但没有系统规定黄河河道的保护；《包头市河道管理条例》《山西省河道管理条例》在适用范围中则明确排除了黄河河道。 《中华人民共和国立法法》修改后，虽然沿黄河设区市均有立法权，但仍有众多立法机关并未进行有关黄河河道保护的地方立法活动，未能形成一个完整的全流域地方立法体系。

2.立法宗旨问题

（1）管理观念重，保护理念淡

一方面，地方关于河道保护的现有立法名称中都有“管理”，如《山东省黄河河道管理条例》《甘肃省河道管理条例》等；另一方面，所有涉及黄河河道的地方立法均开宗明义指出“为加强河道管理……”。 名称和宗旨中“管理”一词既体现了河道保护中的强管理观念，又为后续具体制度设计中存在的强行政色彩埋下伏笔。 重管理、轻保护是既有黄河河道保护立法的一大特色。

（2）水生态保护意识缺失

大多数地方立法宗旨中没有提到水生态保护，在具体制度设计中也较少考虑如何保护生态环境，这不利于黄河河道的长久保护，也与保护黄河的基本理念不吻合。

3.管理体制问题

（1）地方政府职责的设定问题

黄河河道保护是一项系统工程，需要规范各方面事务并调动诸多政府职能部门参与，离不开地方政府的支持。 现行涉及黄河河道保护的地方性法规与地方政府规章中，除《山东省黄河河道管理条例》《淄博市黄河河道管理办法》外，其余立法对地方各级人民政府在黄河河道保护方面的职责没有规定或者规定不清晰。

（2）主管部门职能划分问题

黄河流域管理机构是法律、法规授权的黄河河道主管机关，各级水行政部门是法定的水行政主管部门，在对黄河河道保护方面， 双方都有职责，但是立法并没有明确厘清二者在黄河河道保护中的分工问题。 比如《河南省黄河河道管理办法》 第四条第一款规定“河南黄河河务局是我省黄河河道主管机关。 沿黄河各省辖市、县（市、区）黄河河务局是该行政区域或者管理范围的黄河河道主管机关。 ”同时，该条第三款又规定“沿黄河县级以上人民政府发展改革、国土资源、环保、交通运输、水利、农业、林业等有关部门，应当在各自职责范围内做好有关的黄河河道管理工作。 ”该法并没有很好地解决黄河河务局与当地水利部门的职责范围划分问题。 同样的问题也存在于其他立法中。

（3）跨部门协作机制缺失问题

关于河道保护中的其他部门及其义务， 有的立法采取了概括规定式，比如《甘肃省河道管理条例》；有的立法选择了列举加概括规定式，比如 《山东省黄河河道管理条例》。 总之，各地立法均规定了其他部门的配合义务，但都没有规定相应的配合机制。 在具体工作推进中，河道主管部门与其他相关政府部门的协作在所难免，由于黄河河道主管机关领导体制的特殊性，如果缺乏明确的协作机制，河道治理方面存在的分离难题则始终难以解决。 现行地方立法对此问题没有很好地在制度建设方面予以规制，“九龙治水、管理分离”仍然是河道治理的症结。

4.主要保护制度问题

（1）河道整治与建设制度规定不足

已有地方立法均规定了涉河工程的新建、 扩建和改建的审批制度，但规定得不甚完整，部分立法对审批主体仅进行了笼统规定， 没有具体化，也没有对审批期限等具体程序进行界定，与“放管服”改革精神不符；对已建工程因情势变更而违法的整治程序没有具体规定；对临河城镇规划、乡村规划征求意见制度具体操作程序及法律后果没有规定；对如何查处、监督违反滩区、蓄洪区、滞洪区建设原则的行为没有具体规定。

（2）具体河道保护制度缺陷

对河道利用规划是否符合黄河流域规划，及其是否充分考虑当地群众利益方面没有相应监督机制，容易使制度成为“空制度”；部分立法关于合法工程的强制拆除规定不合法，所需费用由合法工程经营单位及建设单位承担的规定不合理。

（3）河道采砂规制不足

河道采砂规制的基本原则是加强河道采砂管理与保障防洪安全，与当前及今后河道保护的宗旨不太一致；各地的河道采砂管理体制不尽一致，虽然体现了各地不同特点，但是从黄河河道管理的连续性来看，管理体制不一致不利于同一流域不同区域的协作；部分地区规定河道采砂既需要河道主管部门办理的采砂许可证，还需要自然资源部门办理的采矿许可证，貌似加强了管理，实则加重了行政相对人的负担。

5.法律责任规定问题

（1）法律责任配置缺位

法律责任配置缺位首先表现在行政机关责任配置缺位。 黄河河道保护中的行政机关有地方各级人民政府、流域管理机构、河道主管机关、地方各级人民政府有关部门。 考察法律文本后发现，现有立法均未规定行政机关责任主体之责任。 如果前述行政机关没有履行河道保护义务、没有尽到职责，也无法根据现有地方性法规及规章规定追究其法律责任，则造成了事实上的有权无责。 同时，法律责任配置缺位还表现在立法中同级人民政府及有关机关工作人员责任规定不明确。

（2）应当承担法律责任的工作人员范围没有明确界定

在立法中，仅规定河道主管机关工作人员有违法行为时应该承担责任， 但对哪些工作人员应该承担责任，是“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”还是所有工作人员并没有具体规定。 如《山西省河道管理条例》第三十二条规定“河道主管机关和管理机构的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或上级主管部门给予行政处分；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。 ”在本研究中，除《甘肃省河道管理条例》外，其他立法都存在此问题。

（3）法律责任条款表述不清

部分立法不能根据文义确定责任是单位的还是工作人员的，如《河南省黄河河道管理办法》第四十四条规定“黄河河道主管机关及其工作人员以及河道监理人员有下列情形之一的，由其所在单位或者上级主管机关依法给予处分……”， 从文义上无法判断处分应给予单位还是工作人员，表述不清晰。 《山东省黄河河道管理条例》第四十九条、《陕西省河道管理条例》第四十五条、《包头市河道管理条例》第四十二条、《淄博市黄河河道管理办法》 第四十五条、《河南省〈河道管理条例〉实施办法》第四十八条都作了类似规定。

除前述问题外，黄河河道保护地方立法中还存在概念表述不规范，部分条款未能根据上位法的变化及时修改而影响地方立法质量的情形。

二、现有黄河河道保护立法存在问题原因简析

1.立法理念滞后

笔者认为黄河河道保护地方立法缺位主要原因是管理者、立法者主动通过立法推进黄河河道保护的意识较弱，对地方立法在河道保护中的重要性缺乏必要认识， 立法理念滞后。 从管理者的角度讲，无论是地方政府还是河道主管机关，尚存在制度的“等、靠、要”观念，缺乏主动推动制度建设的意识； 从立法者的角度讲，虽然各地都有立法规划和计划，但会优先考虑热点议题，不会主动考虑黄河河道保护等相对“冷门”的议题。

2.立法程序不到位

立法程序不到位是既有立法存在诸多质量问题的重要原因。 立法法对地方性法规和地方政府规章的立法程序进行了专门规定，但从现有黄河河道保护专门立法、 关联立法来看，存在明显的程序漏洞。 如公众参与方面，从公布资料看，哪些公众参与了立法、程序参与是什么、公众发表了哪些意见，都无从可知。 再如专家论证，立法中征求了哪些专家的意见、采纳结果如何、采纳或未采纳的理由等信息， 既未通过固定渠道反馈，也未通过法定渠道公开。

3.部门“立法”的影响

从目前各地立法的实践看，地方性法规和地方政府规章的文本多由行业主管部门负责起草，使得许多地方立法天然存在“先天不足”，立法的中立性在立法之初就缺乏保证。“重权力轻责任”是部门“立法”趋利避害的必然选择， 行业主管部门起草时必然会对本部门利益予以特别关注， 对行政职权配置的关注也必然会超过对法律责任的重视。 本文研究文本中河道主管机关有权无责、 职权与法律责任不匹配的问题恰恰就是法律文本由部门主导起草的原因所致。

4.立法态度不严谨

此处立法态度是指立法者对于立法的看法和采取的行动。 前述问题， 如行政机关法律责任制度设计不全面并在错误方面诸法高度雷同，条款中概念表述不清或有误，未能根据情势变更及时修法等， 本质上是立法主体态度不严谨、不端正，是立法者对立法严肃性、 重要性不重视所致。

三、制定完善黄河河道保护地方性法规、规章的建议

1.黄河河道保护的立法路径

关于保护黄河河道的立法可以有两种模式，即先中央后地方模式和先地方后中央模式。 先中央后地方模式是指先制定统一的黄河河道保护法，如由最高立法机关制定黄河河道保护法或者由国务院制定黄河河道保护条例， 统一规定协调性、 连续性事宜；在此基础上，各地根据当地的经济社会发展实际， 结合黄河河道在当地的特点，有重点地进行地方立法，避免同质性。 先地方后中央模式是指在国家层面立法尚无近期计划的前提下，各地特别是尚未有专门立法的区域先发挥地方立法的积极性、创造性，根据宪法、水法、防洪法、环境保护法等法律精神先行进行地方立法； 在各地立法经验成熟的基础上， 再由中央层面对黄河河道保护进行统一立法。 笔者赞同先地方后中央的模式，理由有二，其一是最高立法机关的近期立法规划中并没有关于黄河或者黄河河道保护的立法安排； 其二是黄河河道在上、中、下游的差异巨大，先从地方立法开始比较符合现实， 既能较快解决黄河河道保护的应急之需， 又能兼顾黄河河道在各地的具体特点。

2.黄河河道保护地方立法主要内容的设计与完善

（1）立法宗旨的调整与完善

黄河河道保护立法要着重解决现有立法侧重河道管理、防洪及河道利用等问题，在立法中应旗帜鲜明强调河道功能保护和生态环境保护，真正体现黄河河道管理与保护生态环境与经济社会高质量、可持续协调发展的统一。 建议在各地立法中将地方性法规或者地方政府规章名称中的“管理” 确定或者修改为 “保护”，如“某某省黄河河道保护条例”，或者采取《贵州省河道条例》的做法直接删去“管理”二字；建议在立法中将“加强河道保护”作为立法宗旨或者立法目的的首要内容；建议将“维护水生态安全”作为立法宗旨或者立法目的的重要组成部分，强调水生态环境保护。

（2）建立一元主体负责、多元主体配合的管理体制

高效的管理体制对河道保护能起到事半功倍的效果。 建立明晰的管理体制，从制度方面解决“九龙治水、管理分离”的问题，必须建立政府领导、 河道主管机关一元主体负总责、其他有关机关等多元主体齐配合的河道保护协作机制。

首先，确立黄河河道的属地管辖原则，明确确立县级以上地方人民政府对黄河河道管理的领导职权。 黄河河道保护是一项系统工程，不单单是河道治理的问题，还关涉经济社会发展、生态环境保护、历史遗迹保护和文化旅游等方方面面，应该纳入各地经济、社会、生态文明发展的大盘子里统筹考虑，因此绝不能离开各地政府领导和支持。 建议在地方立法构建新的管理体制过程中明确确立县级以上地方人民政府对黄河河道的组织、协调、检查、监督职能；建议在地方立法中明确县级以上地方人民政府对河道主管部门特别是流域管理机构作为主管部门的领导机制；建议与防洪法及中央《关于全面推行河长制的意见》对接，在规定县级以上地方人民政府领导职能的前提下确立黄河河道保护的行政首长负责制，将河长制纳入地方河道保护立法。

其次，建立全流域统一的负责机制。 建议在各行政区域内的制度建构中尽量建立全流域统一的管理体系，各地均由各级水行政主管部门负责，或各地均由各级流域管理机构负责，以便于上、中、下游沟通、协调、联动。

最后，建立黄河河道主管部门与同级政府有关职能部门的协作机制，特别是建立健全流域管理机构与相关部门协作机制。 黄河河道治理法治化，既需要确立一元主体主管的体制问题， 还需要解决多部门协作问题。建议通过立法方式将部际协作制度、程序等固定下来，严格依法推进黄河河道治理部际协作高效有序运转。

（3）具体制度的设计与完善

①河道整治与建设制度的设计与完善。 首先，设计、完善涉河工程建设审批制度。 涉河工程建设审批制度本质上是行政许可，各地立法中应严格遵循行政许可法、水法、防洪法及河道管理条例的规定设计或者完善该制度。 建议在具体立法中明确具体的审批主体，审批的步骤、方式、顺序、时限，以及行政主体依法审批的义务。 其次，建立完善已建工程整治制度。 已建工程包括合法建设的项目与违章建设的项目，整治应严格依法进行。 建议在立法中明确整治主体及其职权，明确对合法工程需要整治的具体情势变更情形，规定具体的整治程序，建立已建项目公益整治损失补偿制度；明确违章的具体情形及整治的具体程序。 再次，明确临河项目规划听取意见制度。 临河项目规划是黄河流域规划的延伸，也是广义流域规划的组成部分，临河城乡规划应听取河道主管机关的意见。 建议建立对临河城乡村规划听取意见制度、不征求意见的否定性评价制度及相应补救制度。 最后，完善滩区、蓄洪区、滞洪区、展宽区保护制度。 滩区、蓄洪区、滞洪区、展宽区是黄河河道保护的有机组成部分， 建立健全对违反滩区、蓄洪区、 滞洪区建设原则行为的查处、监督制度。

②河道保护制度的设计与完善。河道保护制度是一系列具体河道保护制度的总和，现有立法对河道保护的一般制度都有涉及，包括河道保护的范围、河道利用原则及河道利用规划制度、 河道禁止行为与限制行为、河道采砂制度、护堤护坝林草的营造与管理制度等。 除此之外，建议确立各地政府或者河道主管机关对无堤防河段保护范围的公示制度；建立黄河流域规划以及滩区、蓄洪区、滞洪区、展宽区利用规划公示制度；建立浮桥等合法建设工程强制拆除行政补偿制度；建立购买第三方服务河道保护制度；建立河道保护公众参与机制。

③河道采砂制度的设计与完善。河道采砂是多年来河道治理的难症。河道采砂制度是河道保护制度的子制度，河道采砂的基本原则要与河道保护的基本原则相一致，与黄河保护的基本原则相一致，要在立法中贯穿生态优先、保护优先理念，绝不能与黄河生态文明保护相冲突。 建议确立当地政府领导、 河道主管部门负责、其他部门配合的河道采砂管理体制；编制河道采砂规划要法治化，既要依法编制，又要在编制确定后以立法的形式固定下来，防止任意变更，坚决按编制执行；简化河道采砂许可环节和优化许可程序，建立由黄河河道主管机关一元许可主体实施许可的河道采砂许可制度。

（4）合理设计法律责任制度

法律责任或者罚则是地方立法中非常关键的一个环节，也是一项难题，合理的行为方式与责任匹配对制度深入推进具有重要意义。 作为行政管理类法规，在法律责任制度设计中既要平衡分配行政主体与行政相对人的责任，也要均衡考虑行为的过错程度与相应的不利后果。 在行政主体违法的法律责任设计中，建议确立行政职权与法律责任相统一原则，解决有职权无责任问题，通过责任制度的设计、责任的追究，督促行政机关依法行政； 建议对责任的追究条件、追究主体、承担主体、追究形式进行较为具体的规定；建议行政机关及其工作人员的法律责任条款在整个法律责任部分排序靠前，突出对行政机关及其工作人员渎职行为的重视。