成年人意定监护制度研究

李语湘，刘 忠

（湖南警察学院，湖南 长沙 410138）

一、意定监护制度的历史沿革

现代监护制度起源于罗马法的监护和保佐制度，该时期的监护是家父权的延伸，其目的主要在于保护家族财产。初始监护制度的适用范围窄，仅限于未适婚人与女子。而后随着罗马经济发展、帝国版图扩大，至公元前450 年颁布《十二铜表法》后，才将监护作为补充被监护人行为能力不足的制度，并逐渐把监护对象扩充至精神衰弱人、聋哑人、不能处理自己事务的人。

（一）国外成年人监护制度的发展

两大法系国家成年人监护制度的前身是传统的禁治产制度，系针对有精神障碍、智力障碍等身心不健全的成年人设立的制度。禁治产制度下的监护模式是一种医疗监护模式[1]，注重对身心障碍者的治疗和修复，他们通常被强制留在精神病院等医疗机构中，与正常人的社会生活相隔离。这种由他人完全代管的监护模式从二十世纪中期开始转变。一方面是由于老龄化的浪潮席卷各发达国家，倒逼他们进行监护制度改革提高对老年人的重视。另一方面，在国际人权观念的深入影响下，这一时期高龄人与身心障碍者的基本人权和尊严受到高度关注，禁治产制度的批评者认为禁治产制度对监护人的过度保护反而违反了人权自由理念，变相的成为侵犯个人自由的工具。其后各个国际组织纷纷颁布有关保障人权的条约，如联合国的《障碍者权利宣言》、欧盟的《欧盟基本权利宪章》，也都为各国监护制度的科学化变革提供了新思路。因此二十世纪六十年代后，以国际人权思潮作为外在推动力，以缓解社会矛盾为目的，各国开始进行监护制度改革，废除原有的禁治产制度。至今，国外成年监护制度普遍采用“尊重自我决定”“活用残存能力”“正常化”[2]理念，将保障人权贯穿监护制度始终，形成以人权模式为主导的监护制度。德国的照管制度、美国的DPA 制度、英国的EPA 制度、日本的任意监护制度等，都是此次新变革的产物。这些国家的监护制度以被监护人的意思优先，尊重人权的同时保障了交易等其他法律行为的安全，完善了各自国家的社会保障、减轻国家负担、维护社会秩序稳定，同时也给我国提供了监护制度变革的优秀经验，助力国际法治秩序协调发展。

（二）我国成年人监护制度的发展

1.成年人监护制度的发展历史

监护制度的发展在我国最早可溯及至1911年的《大清民律草案》，该草案中的亲属部分规定了监护的相关内容，随后1930年颁布的《民国民法典》继续沿用。但新中国成立后民法通则颁布前，我国法律未见有监护制度。《民法通则》施行后，传统的成年人监护制度在法律上正式设立，该成年人监护制度仅适用于无、限制民事行为能力的精神病人，实质上是“精神病人监护”。同时结合1988 年颁布的《民通意见》看，此时的成年人监护制度采用全面代管模式，监护人成为被监护人的法定代理人，忽视被监护人真实意愿。而在老龄化进程不断深入后，单纯以精神病人作为监护对象的成年人监护制度显然已无法适应社会的发展，因此2013 我国修订了《老年人权益保障法》[1]199-219，首次引入意定监护概念。成年人能够以自己真实的意思表示与他人订立监护协议的制度称为意定监护制度。这一制度突破了以往监护人只能由近亲属担任的局限，满足高龄群体的监护需求。《老年人权益保障法》这一设计的不足也显而易见，只能由60 周岁以上的老年人选择使用，把其他有监护需求的身心障碍者排除在外，限制监护制度最大程度发挥效用。此后为了跟随国际人权保障趋势，2017 年《民法总则》调整了监护制度的相关规定，正式确立所有具有完全民事行为能力成年人都适用的意定监护制度。

2.现行意定监护制度的进步

《民法总则》第三十三条①《民法总则》第三十三条 具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。正式规定了我国的成年人意定监护制度，且将该制度规定在民事主体自然人的部分，并在第十八条至第二十四条有关行为能力的规定之后加以论述。可见，传统上我国民法理论是将监护制度作为自然人行为能力的补充制度来规定。《民法总则》确立的意定监护制度有如下进步之处：首先是将可监护对象扩大化。监护制度的实质在于，当被监护人欠缺行为能力时，在充分尊重被监护人的基础之上给予其“平等化”对待，以监护人的完全理性弥补被监护人残存或者消无的部分。而行为能力是否合格不以年龄为前提，这就决定监护制度对每个人而言都有被需要的可能，将其适用范围扩大方能体现社会与法律对个人权利的保护和尊重。其次第三十五②《民法总则》第三十五条 监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。成年人的监护人履行监护职责，应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿，保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉。确立了最有利于被监护人原则与最大程度尊重原则，规制监护人履行监护职责的过程，减少监护人以监护为幌子侵犯被监护人人身与财产行为的发生。同时不剥夺被监护人的自主权利，以其清醒时所授予的事项和权限为界限进行监护，符合世界监护制度发展“尊重自我决定”的理念[3]。再者，丰富了成年监护体系，形成法定监护、指定监护、意定监护三方鼎足之势，在回应民事私法自治原则的同时，进一步完善我国的成年监护体系。

二、我国现行成年人意定监护制度的缺陷

成年人意定监护制度从出现到正式确立，在我国只经历了短短几年时间，且2012 年之前世界性关于监护制度的修法浪潮中，我国也并未参与其中。立法的滞后性与现实需要的冲突下，意定监护制的缺陷也逐渐显现。

（一）某些法律条文的规定相对粗糙

法律体系中有关成年人意定监护制度的规定出现在《民法总则》第三十三条至第三十六条，《老年人权益保障法》第二十六条以及《上海市老年人权益保障条例》第十八条中。看似多处都涉及到了该制度，但细读这些规定发现，法条只明确了成年人可以拥有与他人订立监护协议的权利。而关于订立书面意定监护协议的条件、如何启动监护程序、如何进行监督等内容都并未提及，这将会导致实务中第三人对监护人进行监护行为是否真实合法无法进行判断。如若后续产生纠纷诉至法院，由于只有比较泛化的条文做依据，法官的自由裁量权也没有办法得到合理限制。此类问题出现的原因一方面是《民法总则》的规定过于原则化，另一方面又没有其他法律予以辅助，从而使得意定监护制度的可操作性不强。

（二）意定监护生效的界定不够科学

根据《民法总则》第三十三条的规定，监护人在协议的另一方丧失或者部分丧失民事行为能力时，开始履行监护职责，以行为能力为意定监护生效的标准[4]。但从实践操作的结果看，使用该标准认定一个成年人是否需要监护的科学性有待考究，同时行为能力的认定还带来了依据众多、无法统一等负面影响。

1.以“行为能力”为生效标准太单一

行为能力制度设立之初的目的，一方面是为了保护未成年人这类心智不成熟的人群；另一方面是将精神上有障碍的成年人阻隔在社会生活之外，避免其与第三人构建法律关系，从而保护双方权益、维护交易秩序的稳定。我国现行的监护制度以行为能力为基础来设计，然而随着社会老龄化进程的逐步加深，单纯以行为能力来决定个体对监护制度的需求已经不能解决当下所面临的问题。

首先，成年人的行为能力状况是不断变化的。进行民事活动的前提是有民事行为能力，民事行为能力有无的判断又需结合实际的交易场所及事项才能确定。但正如迪特尔所言“一个人在从事每一项法律行为之前, 不可能对行为相对人或行为对方进行某种形式的‘成熟测试’”[5]，由此产生了个案的特殊性与行为能力制度普遍性的对立。比如有一些老年人，即使其患有阿尔茨海默病等疾病，他的辨认能力、意思能力与活动能力是随年龄的增长呈逐渐衰退的趋势而不是骤然转变，若此时其就因自身的某个行为而被宣告为无、限制民事行为能力人成为被监护的对象，则有过度保护之嫌，其合理性值得斟酌。从其他成年身心障碍者，如间歇性精神病患者，他们对事物仍存有一定的认识与处理能力，且病症变化诊断在医学上也是较难一锤定音的问题, 因此应综合判断其具体民事法律行为受精神症状影响的程度。[3]131-140现行的行为能力宣告制度缺乏这种具体问题具体分析的保障，直接以某个节点、某件事情中个体的表现作为依据启动监护，反而造成对监护制度的滥用和公民正常生活权利的剥夺。

其次，宣告民事行为能力状态侵犯了被宣告人的隐私权。依据我国《民事诉讼法》的规定，宣告公民为限制或无民事行为能力人需要由法院进行并采取相应的公告程序。法院公告可以通过裁判文书网这一公开途径进行查询，如此一来被宣告人的精神状况即被广而告之，但他们大多数并不希望这一情况被他人知晓，其近亲属也更倾向于对该事件进行保密。我国的监护制度以行为能力为基础来设计，此种宣告程序反倒造成监护制度保护与人身权侵权二者之间的冲突。此外，行为能力宣告更多的是侧重于对交易第三方的保护，维护正常的市场交易秩序。而监护制度规定在总则中关于自然人的部分，侧重点在被监护人人权、人格尊严的保护，两种制度的立法理念大不相同。

2.生效证明不统一

实务中，法院认定公民为无或者限制民事行为能力人采用的依据主要有：司法鉴定中心出具的鉴定意见、医院的精神诊断证明以及残疾证[6]。除此之外，上海市首例生效的意定监护案例中，还出现监护人行使监护权的依据是公证机构发放的监护人资格证的情形。一个事件的认定出现诸多不同的依据，可见其混乱性。不可否认，鉴定意见是法官采用频率最高的依据，且鉴定意见是由有相关资质的专家作出的，可信度更高。但鉴定意见的形成和使用中也会产生鉴定人之间意见不一致、当事人双方对鉴定意见有异议，向法院申请要求鉴定人出庭说明或重新鉴定的情况。从医院的精神诊断证明使用方面看，社会上的医院分为普通的综合医院和专门针对某种疾病的医院，若采用医院的诊断书为依据还需要对出具诊断书的医院及其医生的资质、专业性等方面进行确认，时间、金钱成本也随之增加。对公证机构发放监护人资格证的行为而言，最大的问题在于公证机构是否合法的享有该项权利。最后可采性最低的依据是残疾证，公民可能会因肢体残疾或者某方面的器官存在缺陷被发残疾证，但他们独立进行生活没有任何的障碍，若就以此来剥夺他们的行为能力实属借监护的借口行侵人权之实。

3.意定监护的启动存在一定的随意性

如前所述，现存的认定无民事行为能力的依据太多，在宣告方面给了法官过多可选择的余地，意定监护制度被草率启动。同时根据民事诉讼法的规定，宣告公民无民事行为能力或者限制民事行为能力，需由被宣告人的近亲属或者利害关系人向法院申请。但以“行为能力”为关键词在裁判文书网上进行搜索，能查找到的2019 年关于此类案件的判决仅有1700 多份，显然与我国老龄化人口的比例及老龄人口生存现状不相符。这说明在现实中，许多监护人未经过行为能力的宣告程序，也没有经有关机关的认定就自行以监护人的身份管理干预被监护人的事务，此种情况下往往也不会有相关机构或者第三人去核实监护的真实性，最终受损的仍是被监护人的合法权利，脱离监护制度设立的本质。

（三）对监护人的相关规定不够明确

我国成年人意定监护制度在监护人选任职资格审查、监护人权利保护及责任划分等方面的规定不够明确，以致在履行监护的过程中给双方带来不可预知的隐患。

1. 对监护人选任资格审查没有予以规定

按照法条的规定，监护协议只要签订双方达成合意就能成立，监护人是否需要某种资格、如何选择监护人、可以选择多少个监护人等具体的事项立法上处于空白，从而引发以下问题：

第一，监护人的监护能力参差不齐。被监护人依据自己的意愿选择监护人，这在很大程度上说明主观情感是其进行选择的决定性因素，客观上监护人是否具有履行能力往往被忽略。比如双目失明或者四肢存有一些缺陷的人，他们本身在照顾自己方面就比身体健全的人更吃力、更不便，此时若他们被选择作为监护人，履行监护职责的过程中必然面临种种阻碍。

第二，监护人存有欺骗被监护人的可能性。法条原文只说明被监护人“可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商”，那“愿意”这一表述实在是给了某些不法分子可乘之机。[7]现代社会越来越强调个体的独立性，且在生活和工作的双重压力下，许多的年轻人更专注于工作，对父母的关爱和孝顺更多时候表现在金钱给予上。某些心怀不轨的人正是瞄准高龄人群渴望有人作陪的心理，不时上门陪老人聊几句家长里短和邻里的奇闻轶事，或者陪伴老人参加他们喜爱的活动，以此来获得信任。这也是当下部分以老年人为主要消费群体，兜售保健品组织的惯用销售手段。若老人被这些人“热情的关心”所欺骗，与他们签订意定监护协议，后果不堪设想。他们可能会逐步将老人的财产进行处分，甚者在事关人身健康的重大事项里作出不利的决定，此时基于他们有进行监护行为的授权，亲属们无法及时保护被监护人的权益。因此“愿意”这种善变、主观性极强、无具体标准评判的条件，应当在意定协议签订之初进行严格的审查。

2.对监护人的权利保障存在不足

《民法总则》第三十三条至第三十五条有关意定监护的规定中，更多的是强调监护人要最大限度的保护被监护人的利益，唯一涉及到监护人权利保护的第三十四条，也仅仅笼统的说明监护人的监护权利受保护，在监护人与被监护人之间法律天平倾向于被监护人尤为明显。首先，通过意定监护制度与遗赠扶养协议的对比可看出，遗赠扶养关系中的扶养人可依据被扶养人的赠与获得报酬，但意定监护中并未规定监护人可通过监护行为获得酬劳。虽然意定监护协议的签订取决于当事双方之间的信任、履行监护职责不以获利为目的，但若给予监护人获得报酬的权利，则可吸引更多人自愿参与意定监护，整合社会资源减轻国家对弱势群体的扶养压力。其次，在监护制度中监护人方若想终止监护关系需等待法定事由出现，法律没有赋予其主动解除权[4]182-193。这一方面可能出现监护人已预见到自己将来无法继续行使监护权，但又无权提前解除监护的情形，反倒产生对被监护人权利救济不及时的不良后果。另一方面，也会有监护人因某些事由中途不愿继续担任监护人，若此时仍强迫他继续履行，对监护人和被监护人而言都不是件幸事。再者，监护人在履行监护职责过程中也可能遭受来自被监护人近亲属的阻挠。近亲属按照法律规定对被监护人负有扶养的义务，但在关于被监护人的事项中没有任何话语权，这种情况下不排除有心理不平衡的近亲属将其不满迁怒于监护人，这时仅用一句“监护人依法履行监护职责产生的权利受法律保护”并不能成为监护人自我保护的利器。

3.对监护人责任的规定过于笼统

监护制度以保护被监护人的合法权益为核心，面对监护过程中监护人可能损害被监护人利益的情形法律应当事先规定好相应的责任。但《民法总则》只说明若监护人有损害行为应当承担法律责任，该责任表现为内、外双重责任。[8]法律责任有民事责任、行政责任、刑事责任多种，即使只用承担民事责任，民事责任里也有赔礼道歉、赔偿损害、停止侵害等类型。在内部责任中，没有明确到应承担哪一种类型的责任，就会因法官的不同而在相同的事由下形成不一致的判决，有违法的预测性。同时监护人也可能形成一种侥幸的心理，该条款对其发挥不出强有力的威慑。在外部责任中，依据《侵权责任法》第三十二条的规定，监护人需对被监护人的行为承担替代责任，该法中的监护人没有区分是法定监护人还是意定监护人。意定监护人是通过监护协议的授权代为行使监护权，意定监护人不像法定监护人般对被监护人负有教育的义务，若被监护人作出协议之外的行为意定监护人并无权阻止，如此一来让意定监护人承担由此产生的后果，与权利义务的一致性不相符合。

（四）意定监护的监督机制不够健全

监护监督制度是目前学者们在监护领域讨论最多、呼声最高的机制，尽管如此，《民法典》编撰过程中所发布的草案仍未看到立法者对此作出任何回应。《民法总则》第三十六条规定出现特定情形时, 有关个人或者组织可以向人民法院申请撤销监护人资格，另有如前文所述监护人侵害被监护人合法权益应当承担法律责任的规定，这似乎起到类似监督作用。但这些条文中并未说明谁是监护监督人，怎样进行监护监督等，若将其认为是监督制度还缺乏说服力。[9]监护是在被监护人丧失全部或部分行为能力的情况下进行的，此时被监护人的人身与财产很大部分都处在监护人的监管和控制之下，没有对监护过程进行全方面的监督，就无法确保监护制度真正发挥其作用。监督制度缺失带来的缺陷体现在许多方面，下文将选择两个角度进行说明。

1.缺乏对意定监护协议的监督

监护协议是意定监护启动的前提，如何设计订立具体规则来促进意定监护制度更好地适用和解决我国面临的社会问题，是当下我国立法层面需要进一步探讨的。意定监护协议监督缺失的缺陷主要集中在以下方面：

第一，被监护人的意思表示是否真实无法确认。法律规定监护协议在当事人双方采用书面形式订立时即可成立，没有要求对协议进行备案、登记等手续。如果意定监护协议在订立时被监护人就已经是被欺诈或者被胁迫的，待监护协议生效时被监护人的行为能力已经不容乐观，此时让他来证明自己签订时的真实意思表示显然不可能，即使给予其证明资格，该证明的可采性也偏低。如前文提过的某些保健品推销组织通过花言巧语、陪伴等取得目标对象的信任后，该对象很大可能会与他们签订监护协议，但当他们的获利目的达到后监护这回事也许就与这些人一起烟消云散了。这种情况下协议一方想做为监护人的目的是为了侵占被监护人的财产或侵害其人身健康，与监护制度设立的初衷背道而驰，因此在监护协议订立初始应当对双方的意思表示进行初步的审查核实。

第二，监护协议授权给监护人的权利可能过于宽泛。意定监护协议虽然与委托合同有许多相似之处，但二者不完全等同，且关于监护事项的约定不能用《合同法》的内容进行规制，导致监护协议的内容成了法律监管的空白地带。《民法总则》虽明确监护协议内容可以包括人身权利、财产权利以及其他合法权益，且法律不采用完全列举式的方法规定监护内容。但这些事项可以由监护人代为进行的“度”在哪里，可以由监护人代为支配的范围有多广泛，仍需要作出限制性规定[10]。2006 年江苏南通市福利院的院长缪某与副院长陈某在对两名精神发育迟滞女孩行使监护人职责过程中，为降低监护难度，决定切除两被害人子宫。随后陈某伙同医生王某与苏某等人，在无手术指征的情况下对两被害人施行子宫全切除术，致两被害人构成重伤，被法院认定为故意伤害罪。这个案件中福利院的监护是一种法定监护，在法定监护需要承担更多义务的情形下，福利院的负责人仍是没有把握好行使监护权的界限，这使得我们不能不怀疑意定监护人在这方面的控制力。庭审中被告及其辩护人辩称作出切除子宫的决定是为了保障两名少女的最大利益。然而，被监护人也是独立的、人性化的个体，是否真的符合最有利于被监护人的原则不能单纯由监护人进行判断。因此，当事双方在订立监护协议时有关人身方面的事项应当被加以限制，例如吴国平教授认为器官捐献、婚姻登记、遗嘱、收养等具有人身专属性事项不可委托[11]，或者参照《精神卫生法》第三十条规定精神障碍的住院治疗实行自愿原则，只能由本人决定。否则当授权过于概括性且没有相关专业的人员进行把关时，后续监护过程中极大机率出现损害被监护人身体权或生命健康权的高风险情形。

2.缺乏对监护人行使监护权的监督

监护人履行监护职责的过程对被监护人人身与财产安全的影响是最大的，但正如《民法典》第三十六条法条所示，在监护人实施严重损害被监护人身心健康、导致被监护人处于危困状态，或实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为后才对其追责，此时的监督往往是一种事后监督，监督作用和效果势必会减弱，不利于及时保护被监护人的权益。其次，欠缺监护人向监督主体定期报告工作制度[12]，监护人的监护行为具有私密性和隐蔽性等特点, 这些都使得监护人的失职和滥用职权行为难以为外界所知。没有定期报告的机制，监护人完全可以在监护过程中悄无声息地挪用或转移被监护人的财产，也可以在日常的饮食起居生活中不动声色地茶毒被监护人，到真正事发时监护人的某种不法目的早已达到。最后，监护是一个持续时间较长的行为，在这过程中监护人的行为可能并未达到“严重损害”的程度, 但是已经影响了被监护人的生活质量，此时若没有第三方力量来监督、纠正监护人的行为，对被监护人来说签订意定监护协议是徒劳无功。

综上所述，法律没有明确设计一个与监护制度相配套的监督机制，不仅会造成当事人与第三方无法实现监护监督，对司法行政机关而言，侵害行为发生后要依法追究监护人的责任在实践中也很难调查取证。

三、域外意定监护制度及对我国的借鉴意义

随着世界人口老龄化程度的加深及国际人权保护运动的发展，二十世纪六十年代开始，大部分国家都开始重视民事行为能力欠缺人生活现状这一社会问题，进而对本国的成年监护制度进行改革。研究他国的模式与经验，取其长处来弥补我国意定监护制度的不足之处将大有裨益。

（一）德国照管制度及对我国的借鉴意义

1.德国照管制度的内容

《德国民法典》是大陆法系的典型代表，发展相较于其他法典化的国家更为完整。旧的《德国民法典》通过禁治产制度来剥夺禁治产人与准禁治产人进行民事行为的能力，该法第一百零四条规定,因患精神病而受禁治产之宣告者,为无行为能力人；第一百一十四条规定,因精神耗弱、挥霍浪费、酗酒成癖而被宣告准禁治产者,为限制行为能力人[13]。可见德国监护制度的适用对象除了精神障碍者还包括浪费人。禁治产制度与法定监护制度在适用上具有相通性，是一种全面的监管模式，忽视被监护人残留的意思能力与自主权，与保障个人权利的理念背道而驰，因而在实践中的使用率不高。

改革之后1992 年制定的《照管法》废除了禁治产制度，并将相关的条文规定在现行《德国民法典》第一千八百九十六条至第一千九百零八条中，《照管法》的进步之处主要体现在如下几个方面：

第一，照管制度的适用不再与行为能力相关联。现行《德国民法典》第一千八百九十六条规定“如果成年人由于心理疾病或身体上、精神上或心灵上的残障而完全或部分地不能处理自己的事务,则由照管法院经该成年人的申请或依职权为其任命一名照管人”。[5]

第二，申请照管可以由本人提出，也可以由法院依职权指定。第一千八百九十六条后半款规定“如果成年人系由于身体上的残障不能处理其事务,则只有经该成年人申请方得任命照管人,但该成年人不能表明其意愿的除外”。

第三，照管人要遵循“允许之保留”原则，即面对不同的事项照管人的权限不同，改变了以往监护人全面替代被监护人的授权模式。[14]

2.德国照管制度对我国的借鉴意义

我国现行成年人意定监护制度的缺陷似乎都可以在德国照管制度的进步之处中得到启发。早在上世纪九十年代，德国就已经将行为能力与监护制度二者脱钩，行为能力制度的科学性在当时就受到了质疑。但我国目前仍以行为能力作为意定监护生效的单一标准，这是我们首先需要反思的。德国照管法颁布后将患心理疾病者、身体残疾者也纳入照管制度之中，在本人自愿申请后即可对其进行照管，无需以行为能力宣告为前提。我们的意定监护制度可以此为鉴，将生效标准多元化，正视其他身心障碍者的监护需求。其次，我国法律虽然规定要按照最有利于被监护人原则进行监护，但怎样才是“最有利于被监护人”的判断依据还很模糊，在这方面不妨参考德国的“允许之保留”原则来做具体说明：例如照管法规定高度人身性的行为（如缔结婚姻）、纯获益行为、以及日常生活事务,被照管人可以自由为之，照管人无权干涉；重大医疗行为、绝育、安置等行为需要法院的批准照管人才可以进行。通过对各类行为的分类，给监护人可被授权代管的事项划定一个范围。再者，尽力实现被监护对象行为能力丧失前后的衔接保护。如先基于被监护人的自由选择权选任监护人，被监护人没有提前选定或丧失表达能力不能选任时，公权力机关发挥第二顺位作用为其指定监护人，保证被监护人不处于无人照顾的状态。此外，德国自《照管法》正式生效后，对《德国民法典》也作出了调整，相关的法律还有《德国公证人法》《照管部门法》《民事诉讼法》《公证法》 等，这一系列相关法律条文为德国照管制度的运行提供了完备坚实的法律基础。可见，我国只在《民法总则》中规定意定监护制度的孤立条文，是不能确保其充分得到行使的。

（二）日本任意监护制度及对我国的借鉴意义

1.日本任意监护制度的内容

与德国一样，在改革前日本的成年人监护制度一直沿用传统的禁治产制度。旧的《日本民法典》中成年人监护制度的对象大体上限制在重度精神障碍者，且若被宣告为禁治产人或准禁治产人还需将相关事项登记在户籍簿上，这样的监护制度遭到了大多日本民众的反对。同时，二十世纪八、九十年代以来，日本“老龄化犯罪”“孤独死”现象多发，65 岁以上的人口占比攀升。基于这样的社会背景，日本政府在1999 年修法时，以民法特别法的形式颁布了《关于任意监护契约的法律》，设立了以契约关系为基础的任意监护制度。[15]

日本任意监护契约，是指本人在具有完全判断能力的前提下,就自己将来可能因精神上的障碍导致无法辨认事理情形下的事务,授予任意监护人代理权利以进行监护的合同。任意监护契约必须采用书面形式，且需要由公证机关公证后进行合同登记。在本人的判断能力减弱时, 依本人、配偶、四亲等以内的亲属或者被委托人的请求, 家庭法院选任任意监护监督人后, 合同才生效。另外，任意监护契约生效后被监护人的行为能力并不因此丧失，在被监护人的意识仍正常清醒的状态下，本人所进行的民事行为仍然有效，不需要获得任意监护人的许可，体现了日本民法在这次修订中最重要的理念之一，尊重本人意思决定权。

此外，监护监督机制是日本监护制度中最为成功的探索。日本监护监督制度由私力监督与公力监督组成，私力监督方面设置监护监督人，由监督人对监护人履行合同的情况进行检查并定期向家庭法院进行汇报，私力监督主要集中在监护的过程。而公力监督的覆盖面则更广，包括前文所述监护开始前的选任监督及监护过程中接受监督人的报告，日本法律将家庭法院作为监护监督人的补充。

2.日本任意监护制度对我国的借鉴意义

日本监护制度的立法完善相对于其他国家来说晚了些许，但形成了自身的特色，建立起照顾、辅佐、监护三种监护类型来针对不同情况的人群适用。此外，日本法上的任意监护可分为将来型、即效型和复合型移行型三种类型。在即效型监护合同中，订立合同的被监护人急需利用任意监护制度，其自身的判断能力已经开始减弱但未完全丧失。[16]从这个角度来说，日本的成年人任意监护制度同样不是单纯的以行为能力为判断的标准，而是更注重被监护人对监护制度的需求。这为我国改变单一监护措施的立法设计提供了新思路，可以在意定监护制度外设立相关的辅助制度，通过不同的制度实现对被监护人全方位的保护，使监护人在履行监护职责的过程中还负有安抚、关照被监护人心理状况的义务，赋予该制度更多的人情温暖，不再是简单的代理关系。同时，日本监督制度贯穿于整个监护制度，力求最大程度地避免被监护人缺乏照管、损害被监护人情况的发生。监督制度的缺失是我国成年意定监护制度最明显的一大漏洞，日本的经验在如何进行监督、由谁进行监督方面都有较好的启示作用。需要严格规定监护协议的订立和启动程序，对监护协议进行公证、由公权力机关介入对监护人赋权，以此进行充分的监督。

（三）美国持续性代理权制度及对我国的借鉴意义

1.美国持续性代理权制度的内容

在人口老龄化带来的挑战之中，美国建立了传统法定监护制度的补充制度——持续性代理权授予制度（也称DPA 制度）。该制度的法律依据是2006 年制定的《统一代理权法案》，法案第一条规定“持续代理权是本人以书面形式指定代理人，该代理人的代理权不受本人无行为能力、精神障碍或者时间的影响，或者当本人无行为能力时，该代理权开始生效, 除非指定了结束时间，代理权的效力自设立开始，不受时间限制”。[2]118-120在该代理制度中，委托人既可以是为了防止自己以后可能发生的丧失意思能力的情况而订立，也可以是为了现在的便利而设立持续性代理权，只要有需求委托人就可以订立无特别的事由要求。

在美国法律中，这个制度实质上是一种民事的代理制度，但与其他的代理权相比，最突出的特点在于，代理权不受委托人行为能力的影响。普通的民事代理中，必须双方都是完全民事行为能力人才能签订代理合同，但持续性代理权在签订后一直存续，即使受托人丧失了行为能力也不终止。这样的设计虽然在保护委托人方面实现了无缝衔接，但也存在着受托人能力不足以行使代理权的可能。

2.美国代理权制度对我国的借鉴意义

美国的持续性代理权制度是在民法代理权制度框架下设计的，属于合同的一种但又超越普通合同的内涵，使成年人可以预先防患自己将来丧失意思能力而招致的损害。我国意定监护协议的效力可以借鉴持续性代理权授权书的规定，让监护协议的存续时间不受委托人行为能力的影响，启动与终止监护的事由也不仅局限于特定的几种法定事项，给双方最大限度的自由选择权，着重强调对欠缺行为能力成年人的保护，使被监护人在需要监护和无需监护的过渡阶段也能有所保障。美国持续性代理权的可参考之处在于其将代理人的权限控制在合理的范围内，避免代理人滥用代理权。例如与人身相关的事项：选择或辞退护理人员或护理机构的权力、接受或拒绝治疗的权力、了解医疗记录的权力、撤销或保留维持生命治疗的权力、解剖捐献的权力[18]，都必须经过特别授权代理人才能进行。我国《民法总则》目前只规定了监护人可以代理被监护人实施民事法律行为，这极有可能成为监护人侵害被监护人合法权益的保护伞。因此，法律可以对被监护人的授权范围事先作出明确规定，列举出不可以授权的事项，形成事前保护机制。

四、完善我国成年人意定监护制度的建议

《民法总则》开创了我国成年人意定监护制度的新局面，使监护体系得到进一步完善。但该制度目前仍存在着多种缺陷有待改进以完善监护体系。如何对意定监护制度进行更深入的研究，使其得以在当今老龄化社会与非熟人社会中，更广泛发挥其应有的功能，是理论界和实务立法层面都应共同探讨的问题。

（一）制定配套的法律法规

《民法总则》的规定过于笼统，因此应当辅之以其他更为详细的法律、法规、司法解释作为具体的操作工具，在这一点上外国的立法值得我们借鉴。德国订立了专门适用于成年监护制度的《照管法》，日本制定了《任意监护法》。监护制度是确保自然人正常参与社会生活的制度，基于此我国全国人大及其常委会可以制定一部专门的成年意定监护法，或者制定专属于整个监护制度适用的法律，并在其中专章规定意定监护这一种类，形成完整的监护法律体系。除了专门的法律外，德国还有《德国公证人法》作为照管法的配套法律使用，日本还有《部分修改民法的法律》和《关于监护登记的法律》等。

在《民法总则》的规定不便于进行实践操作以及专门法律出台未提上议程的背景下，我国可通过丰富其他法律的内容来提高成年监护制度使用的可行性。例如，在《民事诉讼法》中，新增行为能力宣告案件的判决作为法定不公开的案件类型，保护被监护人的隐私，在特别程序行为能力部分确定法官认定行为能力的标准，统一意定监护启动的依据。在《公证法》中将意定监护协议列为需进行法定公证的事项，发挥公证事前监督的作用。在《侵权责任法》中明确意定监护人的责任为内部责任，意定监护人不承担被监护人损害第三方的外部责任，以保护监护人的合法权益，同时对监护人侵权应承担的责任做具体规定，给予监护人违法成本的可预测性达到监督效果。此外，最高人民法院可发布相关的司法解释、指导案例，给各级法院提供审理意定监护案件的具体做法，使意定监护制度在每一个环节都有据可循。

（二）制定更为科学的意定监护启动标准

参照美日等发达国家的成年人意定监护制度，单纯以行为能力为生效标准的立法寥寥无几，侧面说明了该制度存在的弊端。我国成年人意定监护制度虽然是在人口老龄化的背景之下确立的，但其适用主体不局限于老年人，老年人也不都是神志不清、不能表达自我意愿的人，因此应当制定一个更为科学的启动标准。

首先在启动意定监护的标准上，我国可借鉴日本的模式，以监护人的意思表示与行为能力为标准。成年人不能自己进行民事行为可能是由于精神意志的丧失，也可能是因为身体、心理方面的不便（如社交障碍者、心理疾病者、残疾人等）造成的。对后一种情况的人可以以他们对监护的需求为生效标准，在意定监护协议签订时自行约定生效的时间，以便及时给予他们生活上、法律上的保障。对只想在自己的行为能力缺失时设立监护人的群体仍以行为能力为标准，但是否属于无民事行为能力人或限制民事行为能力人，应由法院进行严格认定和解除，否则将会发生自然人被认为是丧失行为能力人而进行监护，导致意定监护启动的随意性，侵害被监护人的合法权益。

其次，在以行为能力为生效标准的情况下，给法官确定一个统一的认定依据，以专门精神疾病医院或权威医院的神经科开具的诊断证明为依据。前文提到了目前法院认定公民行为能力所采用的依据有多种，其中司法鉴定意见相对于其他几种来说价格更高，大部分情形下当当事人想要进行认定时被监护人已经处于缺乏行为能力的状态，不能自己做出处分财产行为，而监护人在履职过程中又并未获得任何的报酬，此时若以鉴定意见为标准则增加了意定监护制度的启动成本，打击监护人的积极性。残疾证只能证明一个人身体上存有某些缺陷，而且对残疾人更适合用意思表示作为生效校准，因此以残疾证为生效标准的做法科学性低，难以令人信服。相比之下神经科医院的神经情况诊断证明更科学。神经情况诊断是由专门研究精神疾病、长时间从事精神疾病诊断治疗的医生所开出，专业性权威性更高。虽然鉴定人在从事鉴定工作时需要有鉴定资格，但该鉴定资格是综合性的，对精神疾病的了解不一定有专门的神经科医生深厚。且现实中对精神疾病的鉴定大多情况下是鉴定机构委托精神病学专家或者外聘专家进行的，其本质上还是由专业的医生进行。因此，综合考虑，以神经情况诊断作为法官的判断依据更适宜。

（三）完善意定监护的一些具体规则

针对目前意定监护协议签订自主性较强、主观性较突出等问题，应在选任监护人及监护人相关的权利义务方面做出更具体的规则，从源头进行规范，切实保护签订双方的合法权益。

1.加强监护人资格审查

监护人的选任目前采取被监护人意思自治原则，法律在这方面没有加以限制，反而成了该制度的一大漏洞。监护人是否有监护能力或监护能力是否合格决定着监护行为的效用，因此应着重加强对监护人监护能力的审查。首先从法律上给监护能力设定一个合格线，给审查机关判断依据，在设定时综合考虑被监护人的需求（比如若被监护人的经济状况较好，只需要监护人进行身心照顾的，可以降低对监护人经济能力的要求）、监护人的品性、身体状况等因素。其次，采纳吴国平教授的意见将监护人的资格一分为二[18]，规定为积极资格和消极资格。积极资格包括要求监护人具有完全民事行为能力，有合法职业、经济收入稳定，个人品德优良、品行端正（可以以社区调查为参考），身体健康；消极资格即存在不得充任监护人的事由，可以包括，无民事行为能力、限制民事行为能力人，行动不便、生活不能自理的人，有刑事案底或正在被执行刑罚人（包括管制、假释，曾经被免除过监护人资格的人，有吸毒、赌博等不良嗜好人）。再次，为确保被监护人选任时和监护人被选任时的意思表示为真实，设计与订立遗嘱时相同的见证人制度，由和双方都无利害关系第三方担任见证人，防止后续纠纷的发生。

2.明确监护人的权利与责任

意定监护协议是双方当事人基于彼此之间的信任关系而签订，不应过分的强调报酬。但若完全将监护行为视为无偿劳动，一定程度上也会打击自然人担任监护人的积极性。因此，在报酬权方面应当给当事人选择的余地，对不同的监护人进行区分。若监护人是对被监护人负有法定扶养义务或者三代以内近亲属的人，可以不给予监护人获得报酬权；若监护人是与被监护人无血缘关系的朋友、邻居，则可由双方对报酬进行协商，充分发挥社会各界在监护方面的功能，减轻国家压力。此外，当前《民法总则》第三十九条规定的是监护人被撤销监护资格的情形，说明监护人不继续履行监护职责是被动终止的，监护人没有自主决定权。但在监护过程中，监护人可能发生上述消极资格的情形，此时应当给监护人主动解除监护协议的权利，便于其他组织或法院第一时间为被监护人更换监护人。这样既能减轻监护人的负担，也可以将监护人因无力履行监护职责而给被监护人造成危害的隐患及时消灭。

监护人责任方面，法条在财产责任方面规定了损害监护人财产利益的应当承担赔偿责任，但在人身责任方面还未有具体定论，是立法需要加以考虑的。对外责任中，应免除意定监护人对被监护人损害他人行为的替代责任。意定监护协议中对监护人的授权是有限制的，如若被监护人的行为监护人无权管理，却又让监护人承担因此带来的损失，在没有获得报酬的同时还明显加重了监护人的负担，不符合民法公平的原则。对内责任中，明确责任的具体种类，如监护人的行为损害了被监护人的人身健康，则要求监护人停止侵害、消除危险，严重的追究其刑事责任；监护人行为造成了被监护人生活不舒适的，可以要求监护人赔礼道歉等。

3.保护被监护人隐私权

法院宣告公民无、限制行为能力对被宣告人及其家属来说都是件不愿让外人知晓的事，应当将其归为公民个人隐私类案件，其判决不作为第三方可以查询的文书类型。但在第三人对监护人的代理行为存疑时，可以赋予监护人将法院的宣告文书作为监护证明提交给第三人确认的权利，同时要求第三人进行保密，以此维护正常的市场交易秩序、保护被监护人的隐私权。

（四）健全意定监护监督机制

意定监护制度与意定监护监督制度二者是相辅相成、缺一不可的关系，要确保意定监护制度的有序运行，就要建立起事前、事中、事后的监督机制。但我国《民法总则》中只有第三十六条涉及到了监督，且该监督是一种已经遭受损害后的事后监督，可见监督体系仍是目前监护制度的一大漏洞，亟待完善。

1.引入第三方见证监督机制

意定监护协议是启动意定监护的钥匙，在协议签订时就进行严格的审查有助于降低后续的风险。进行签订协议时的事前监督可以通过以下两个途径：

第一，要求将监护协议进行公证，将公证作为协议生效第一顺位的要件。让公证介入监护制度是当下学者们较倾向的一种监督方式。公证机构是依法设立，不以营利为目的的证明机构，机构的设立与公证员的选拔均需要符合法律的规定。这决定了公证机构所出具公证文书的权威性、公证人员的专业性与中立性。同时依据《公证法》第二十八条的规定，公证机构办理公证需要对当事人的身份、提供的文书、材料、申请公证事项的合法性与真实性进行审查。当当事人确定签订意定监护协议进行公证时，公证人员可以进行全方位的审查，避免欺诈、授权过限情形的发生。此外，司法部在2017 年与2018 年连续两年都发布了关于意定监护的公证指导案例，使公证与意定监护的结合有据可依。综上所述，我国应当明确规定将意定监护公证列入公证的范畴，当事人双方签订意定监护协议必须公证方能生效，以此达到对意定监护进行事前监督的目的。第二，由无利害关系的第三人作为见证人。公证机构不按行政区划层层设立，导致某些经济比较落后或者偏远的地区没有公证机构，无法通过公证对监护协议进行监督。那么此时应当给予当事人后一顺位的监督手段，让第三人见证监护协议的订立，这一途径类似口头遗嘱的订立方式。通过明确规定：监护协议订立时若没有第三方的见证、没有第三方的签字则监护协议不能成立，同样也能起到事前监督的作用。

2.建立事中定期报告制度

监护是一个需长时间进行的行为，为保护被监护人的人身财产安全在监护过程中不被悄无声息地侵害，应当建立监护人定期报告制度，[19]增加对监护人履行监护职责的检查次数，达到事中监督的作用。要做好定期报告制度，首先要在监护开始前由监督人与监护人、仍存有意思能力的被监护人对被监护人的财产进行清点后制作成财产清单，人身方面对被监护人进行全面的检查。在监护过程中定期以财产清单和医院出具的身体检查报告作为基准进行监督，审查是否存在除了正常的消费与身体机能变化之外的异常情形出现，以此及时止损。在监护关系终止或者变更监护人时，将相应的财产与被监护人的真实身体状况交付、告知后续衔接人员，实现对被监护人保护的持续性。

3.实现私力监督与公权力监督的有效结合

定期报告制度作为事中监督的手段，在监督监护人方面具有肯定的作用。那么定期报告中监护人应当向谁进行报告，谁应当作为该监督的主体，仍需探讨。在整个监督制度方面参照日本采用的监督人与家庭法院共同监督的做法，使用私人监督与国家公权力监督相结合的模式更为科学。选任被监护人的近亲属、朋友或者与双方都无利害关系的第三人作为监督人，能更及时、更高效地对监护行为进行经常性监督，便于掌握被监护人的最新情况，降低监护人滥用职权的可能性。而将国家公权力机关作为监督人则有更高的威慑力，公权力通过监护监督手段对意定监护予以适当干预，有利于阻止监护人的不法行为、维护交易秩序。同时，我国现行法律中仅有的几个关于监督的条文均为公权力监督，在公权力监督方面更富有经验。

但是私力监督和公力监督又各有弊端，私力监督缺乏公权力监督具有的公信力与权威震慑性。若监督人是当事人的好友或者邻居，当其想要行使自己的监督权时或许会遭到监护人的阻挠反对，令其束手无策；当自然人监督人面对监护人的利益诱惑时又可能会出现包庇倒戈的情形，使得监督人形同虚设。而公权力监督在我国大多表现为基层法院、居民委员会（村民委员会）及民政部门的监督。但基层法院本身面临着人员少案件多的现状，法官很难匀出精力履行监督人职责，法院也没有这样的专门监督机构，单纯由基层法院作为监督人肯定会导致监督不到位，法院无法挤出更多的时间来进行该项工作。居民委员会（村民委员会）工作人员更少，要面对居民（村民）的各种小事，要他们对存在意定监护的每一户人家做监督工作不太现实。而民政部门管辖的事项众多，涉及各个民生领域，且行政机关办事对程序要求严格需要层层审批，行政人员无法及时进行监督行为。

综上所述，单纯的由私力监督或公权力机关进行监督都不能充分发挥监督制度的作用。只有将二者结合起来，用私力监督人员的富余弥补公力监督人力资源的困乏，用公力监督的威严弥补私力监督的温和，才能实现监督机制的最大效能。在结合方面可以进行这样的构想：当事人双方或意定监护协议签订的见证人先选定监护监督人，之后由基层法院或者民政部门与监护监督人签订授权书，赋予其监督权力。授权书签订后监督人的监督权正式生效，可以以相关部门的名义进行监督，同时在协议书中要求监督人定时报告监督的情况，且明确监督人滥用监督权力、不积极及时行使监督权应当承担的责任。如此一来，监护监督人行使监督权有法院、民政部门等机关作后盾，增加对监护人的威慑性；滥用权力监督人受追责，避免监督人与监护人合谋损害被监护人利益。另一方面，法院或民政部门可以以监督人作为媒介进行监督，监督人可以在法院或民政部门二者中择其一签订授权书，减轻两机关的工作量、充分发挥社会的人力资源。监督人还需要定期向其报告，有助于其了解监护工作的状况，及时行使国家公权力保障弱势群体的合法权益。

结语

当今世界成年人意定监护制度强调遵循最大程度保护、最小限度干预及最佳利益原则，《民法总则》的修订使得我国的监护制度顺应了发展的潮流，其进步之处值得赞许。同时，面对意定监护制度仍存在的法条内容宽泛、具体事项不明确、缺乏监督等问题我们更需正视。在全面推进依法治国的当下，需通过法律规范对意定监护制度作出更明确的规定，借鉴域外代表性国家成年人监护制度进行完善，满足使用该制度群体的期待，保证他们能更有尊严的度过那些“不方便”的时光。