公证下的网络证据保全

王 丹

（郑州大学 法学院，河南 郑州450000）

随着信息时代的到来，人类的活动与网络的联系日益加深，发生在网络上的纠纷也越来越多。网络名誉权侵权、网络知识产权侵权、合同电子化等现象的频繁出现，导致民事诉讼越来越离不开网络证据的支持。然而，由于网络证据具有特殊性，且个人主体欠缺收集和保全网络证据的能力，诉讼实践中常有当事人提供的网络证据因收集程序不规范而失去其证据能力的状况发生。因此，厘清网络证据的概念，规范网络证据的收集和保全是目前司法实践中亟待解决的问题。

一 网络证据的概述

（一）网络证据的定义

我国2012年《民事诉讼法》修订，将电子数据作为一种新的证据类型纳入法定的民事诉讼证据种类之中。电子数据与网络证据的关系在学界有两种意见：一种认为网络证据就是电子数据，只是称谓不同；另一种则认为网络证据是电子数据的一种类型，是从不同终端通过网络传输得到的电子数据，与直接从案件现场或其他场所得到的作为案件事实信息载体的其他电子数据相区别。本文赞同第二种意见，网络证据指由一个信息终端通过网络从另外的信息终端得到的作为证据的信息载体。［1］

（二）网络证据的特点

1.高科技性。网络证据以信息技术为依托，从产生到收集、保全都离不开高科技的支持。由于网络证据的存储介质和运输手段具有技术复杂性，非专业人士难以发现其被破坏或修改的痕迹。因此，在对网络证据进行公证保全时，应当考虑到其具有的高科技性，而对公证人员的素质做出相应规定。

2.易获取性。由于某些传统证据具有不便移动或不可重现等特性，在对其进行公证保全时往往需要公证人员进行异地取证，相比之下，网络证据则具有易获取性。网络证据通常来源于开放的网络，只要公证机构能够提供正常连接网络的设备，公证人员即可对网络证据进行公证保全，具有取证便捷、节约成本等优势。

3.易受破坏性。传统证据受到破坏后会留下较为明显的痕迹，如书证的涂改痕迹、物证的毁损痕迹、证人证言的不连贯或前后冲突等等。与传统证据相比，网络证据因是以数字化形式储存，只要改动一些字符就能改变其承载的信息内容，这种破坏更容易在他人不知不觉中发生。传统证据只要掌握在一方当事人手中后很难遭到另一方的破坏，而网络证据由于在不同网络终端都可以获取，容易利用黑客技术等手段对其进行破坏。此外，网络证据不但具有内部易受破坏性，外部也容易遭到破坏，如对发表在网上的侵犯他人名誉权或知识产权的信息进行删除。考虑到网络证据的内外易受破坏性，对网络证据的保全应当具有及时性和审查程序的严格规范性。

4.客观真实性。网络证据在没有人为进行干涉时，其形成、运用、传输等都是在电子设备的正常运行中进行的，具有客观真实性。尽管网络证据具有易受破坏性，对其进行的破坏也会在网络上留些痕迹，依靠目前的技术手段，对该证据进行恢复有很大可能性。网络证据可以通过不同网络终端获取，还可以通过存储介质对其进行备份，因其具有无形性可以长期存在，不受时间腐蚀，更能反映案件客观真实情况。

二 网络证据公证保全的现状

（一）立法现状

公证证据保全作为一种便捷、高效的证据保全方法，对纠纷解决、维护合法权益具有十分重要的作用。［2］网络纠纷日益增多，近年来网络证据公证保全的重要性日益突出。但从立法上看，我国对网络证据公证保全的法律规范尚不完善。

首先，体现在相关规范的立法层级较低。《公证法》和《公证程序规则》均未对网络证据公证保全做出规定，只有作为行业规范的《中国公证协会办理保全证据公证的指导意见》及《中国公证协会关于办理保全互联网电子证据公证的指导意见》（以下简称《电子证据公证的指导意见》）对电子证据的公证保全做出相应规定。而对于电子证据的收集与审查除了《民事诉讼法》及《仲裁法》有零星规定之外，散见于司法解释及地方规范性文件中。

其次，体现的规范内容较为笼统、模糊。2012年电子数据被正式列为民事诉讼证据种类中的一种，2006年《公证程序规则》仅规定了传统证据公证保全的方式和审查事项，2019修订的《公证法》的规定则更加笼统。相较而言，中国公证协会的两部《指导意见》对实践操作更具有指导价值，尤其是2012年施行的《电子证据公证的指导意见》对计算机和存储介质的清洁性检查等操作规范做出了较为详细的规定。此外，2016年两高一部出台的《关于电子数据收集提取判断的规定》，2018年《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》等司法解释及2018年杭州互联网法院制定的《民事诉讼电子数据证据司法审查细则》等地方性文件对规范网络证据公证保全的方式及审查标准具有借鉴意义。

（二）实践现状

目前，由于网络证据公证保全的相关规范立法层级低且缺乏具体操作规范，各地公证机构在进行公证保全时的做法并不完全统一，大致都要经过当事人申请、公证机构受理和审查、办理网络证据公证保全、出具公证书、立卷归档等流程。具体而言，公证处受理当事人的申请时需要审查申请人是否符合主体资格，在两名办证人员（其中一名必须是公证员）的监督下进行操作，审查提取固定网络证据的真实性和合法性，并在笔录中对公证流程作详细记载。至于网络证据公证保全应当遵照何种流程、对网络证据进行公证保全采取打印、拍照、截图、录像、下载等何种方式，在实践操作中则各不相同。

总体上，我国公证机构对网络证据的保全仍采用比较传统的方式，但随着一批第三方数据服务提供商的崛起，公证机构中也出现了积极改革公证证据保全方式的先行者，以杭州国立、东方、钱塘、西湖四大公证处为代表。公证机构建立的网络存证平台主要存在着两种模式：一种是以自己存储为主，与科技公司进行技术合作，如国立和东方公证处；另一种是公证机构借助科技公司的存储平台开展网络存证业务，如钱塘和西湖公证处。［3］20世纪初有学者曾说：“传统公证是公证的现在，网络公证是公证的未来。”十几年间我国信息技术飞速发展，时间戳、电子签名、区块链等技术应时而生，目前已基本具备建立统一的网络存证平台的条件，但先行尝试的公证机构散见于北京、上海、杭州等电子信息技术发展程度较高的城市，我国网络公证统一办理平台尚未建立。

三 网络证据公证保全中存在的问题

（一）公证保全程序缺乏统一规范

通过对网络证据公证保全现状的分析，我们可以发现，目前网络证据公证保全中存在的最大问题就是缺乏统一的程序规范，对公证保全的管辖、主体、场所、方式等均未存在相应的强制性规范。这种强制性统一规范的缺失导致各地公证机构的做法不一，影响公证书的证据效力。以“广州环视传媒电视传播有限公司与闫守玉侵害作品信息网络传播权纠纷上诉案”为例，争议焦点之一即是闫守玉（被上诉人）作为关键证据提供的（2014）京国信内民证字第02397号公证书是否具有法定效力，环视公司（上诉人）的答辩意见称其在广州公证处对该公证书的公证流程进行验证，广州公证处对该公证程序不予认可，并以此为由主张该公证书具有重大瑕疵，不应采纳，法院则认为不能仅因公证处的公证程序不同推翻公证书的效力。尽管法院在此案中维护了公证书的效力，但也提示了因程序规范的缺失导致司法实践中出现“同证不同效”的可能性，甚至导致公证处的公信力受损，损害公证证据保全的制度基础。

统一程序规范的缺失还可能导致利用程序漏洞进行虚假公证等乱象滋生。在网络证据公证保全具有技术复杂性的背景下，“眼见未必为实”的现象对公证人员审查取证行为的真实性造成极大困扰，如通过利用硬盘缓存、修改网页链接或植入木马软件等手段欺骗公证人员的眼睛，完善公证程序规范有助于此类问题的解决。

（二）公证审查标准与公证书的证明力不相符

关于公证书的效力，学界存在着不同的学说，如“司法认知说”［4］“推定说”［5］和“免证事实说”［6］，在司法实践中，法官多是根据《民事诉讼法》第六十九条之规定来认定公证书的效力，即采用“免证事实说”［7］。由于公证书具有强证明力，相应的公证审查标准应当从严。《公证程序规则》规定办证人员应当审查待证事项的真实性和合法性，同时规定对不同事项办证规则分别审查，实践中对证人证言的公证保全仅审查其形式合法性，却不审查内容是否具有真实性。由于我国公证制度未进一步区分公证与认证，不同类别的证据保全公证书的效力在人们看来是相同的。这种采用不同审查标准出具的公证书却具有相同的法律效力的做法不合理。

《公证法》及《公证程序规则》从宏观角度规定了应当对不同公证事项从不同角度进行审查，并未具体规定网络证据公证保全应当采用何种审查标准，《电子证据公证的指导意见》的规定及实践中的做法表明我国公证机关在对网络证据进行公证保全时仅审查提取、固定网络证据的真实性和合法性，未对网络数据的原始性进行审查。对网络证据取证行为的真实性的保全仅能间接证明网络数据具有原始性，从而推定待证事实具有真实性。这种证明逻辑间接环节过多，与网络证据保全公证书所具有的免证力和优越性不相符。

（三）公证瑕疵率较高

对于证据保全公证书所具有的法律效力之来源，学界存在着不同看法：有些学者认为其源于公证机构具有较高的专业素质；有些学者认为除公证主体的专业性外，还源于回避、严格的取证流程等程序方面具有公正性；还有些学者认为，除了上述两点，公证书的法律效力还有赖于公证主体因与国家公权力关系紧密而具有的公信力。《电子签名法》确立了电子认证服务提供方的法律地位，但在司法实践中法院仍需对其出具的电子认证书的客观性、合法性、关联性进行审查，在法律规定中，其证明力明显弱于公证书。根据第一种意见，电子认证服务提供方的专业性至少不低于公证机构，但电子认证书的证明力反而弱于公证书；根据第二种意见，电子认证是在系统自动运行下形成的，人工干预的可能性较小，同样具有程序公正性。由此可见，公证书与电子认证书具有不同法律效力的关键在于公证机构具有的公信力，而公证瑕疵率较高会导致这种公信力受到损害。

通过对公证瑕疵的案例进行整理分析，我们可以发现，公证瑕疵主要出现在以下方面：（1）未对取证设备进行清洁性检查；（2）违反管辖规定；（3）截图方式未能反映公证全部过程及内容；（4）公证书存在笔误等。无可否认，造成公证瑕疵的部分原因是统一程序规范的缺失，但即使是存在相关规范，也可能因公证人员的失误或申请主体缺乏相关了解等造成以上公证瑕疵的出现。证据公证保全的制度功能在于预防纠纷，维护合法权益，而公证瑕疵不仅会导致这些功能难以实现，还可能增加法院审理的负担。因此，有必要对出现频率较高的公证瑕疵情形出具指导意见，一方面有利于公证人员保持警醒，减少失误，另一方面有利于法院快速处理相应纠纷，节省司法资源。

（四）传统公证方式难以满足时代需要

我国正处在一个高速发展的时代，时间成本成为衡量事物价值的主要标准之一，多元化纠纷解决机制逐渐形成，诉讼因其时间成本较高而成为纠纷解决手段的最后选择，证据公证保全作为一种纠纷解决机制必然会强调时效性。此外，由于信息技术的发展，人与人的联系更加密切而广泛，随之产生的纠纷必然会增多，证据保全需求的增多要求提高公证保全的效率。但我国大部分公证机构仍采用传统的证据保全方式，坚持直接接触原则，对大量增长的网络证据采用拍照、截图、打印、录像等方式进行保全。一方面，公证机关为保证取证过程的真实性往往会选择两、三种方式一同进行，效率十分低下；另一方面，即使“多管齐下”，以传统方式进行公证保全的效果仍略有欠缺。

当前，法国、意大利、日本、美国等国家已经具有完善的网络公证统一办理平台，我国《电子签名法》的颁布及电子认证服务提供方的兴起证明我国已具备建立网络公证统一办理平台的技术条件，为了避免我国公证机构重蹈美国颁布《统一电子交易法》后传统公证经历了自我变革的阵痛的覆辙，公证机构应当积极探索网络证据公证保全的新方式，满足时代发展的需要。［8］

四 对网络证据公证保全的建议及对策

（一）制定公证程序统一规范

《电子证据公证的指导意见》对电子证据保全的主体、场所、方法做出了规定，但一方面，其性质是行业规范，仅具有指导性，另一方面，其内容仍显笼统，缺乏更详细的操作指引。为保证全国公证机构在对网络证据进行公证保全时有法可依，解决因各地保全流程不同造成公证书在司法实践中“同证不同效”的问题，在我国的网络公证统一办理平台尚未建立之前，建议中国公证协会牵头，联合司法部及信息产业部门制定具有强制性、可操作性的统一规范。该规范应充分考虑网络证据的特点，针对其具有的技术复杂性，可规定办证人员应当具有较为专业的计算机知识；针对易获取性，可规定公证保全应当在公证处并利用其设备进行，特殊情况除外等等。另外，该规范应以公证的手段及步骤为重点，坚持完整性、最小破化和严格管理原则，并针对常见情形的处理进行规定。统一规范的制定还可从《电子证据公证的指导意见》中汲取有益部分，如对计算机进行清洁性检查的操作流程；保全网页时，除对网页实时打印外还应对源代码实时打印等。

（二）将网络数据的原始性纳入审查范围

公证书在无相反证据时具有免证力，在有相反证据时具有证明力上的优越性，因此，公证机构在出具公证书之前应当把好审查关。我国电子保全业务从2008年伊时代电子证据保全系统上线开始已经过去11年，数据签名、时间戳、哈希值校验、区块链技术等层出不穷。随着电子数据鉴定技术的发展，在证据公证保全中引入网络数据原始性公证已不存在技术障碍。［9］因此，在制定统一规范时应将网络数据的原始性纳入审查范围，在审查证据保全的真实性时，既保证取证行为的真实性，又保证网络数据的原始性；在审查证据保全的合法性时，既要保证形式合法性、保全程序及文书格式合法，又要保证实质合法性，保全活动不能违反法律、损害他人权益。

（三）制定瑕疵公证效力认定相关规范

通过案例检索与整理分析，我们可以发现，尽管因种种原因导致公证瑕疵率较高，但在司法实践中，不是所有瑕疵公证都会导致公证文书失效。法院针对瑕疵公证的常见情形，制定效力认定规范，有利于指导公证处的公证活动及争端的迅速解决。法院在制定指导意见时应当遵照以下原则：［10］

1.符合民事诉讼的原理，参照对瑕疵证据的处理原则。首先，对不影响案件实体处理的瑕疵，可直接予以采纳；其次，对影响案件实体处理的瑕疵，视其能否被补正或合理解释来处理；最后，补正优于解释，公证机关可进行补正的，应当采用补正方式，无法补正的，应进行合理解释。

2.应当考虑网络证据的特殊性。如网络证据在不同地区获取具有同一性，对案件实体处理无任何影响，应当将违反管辖的瑕疵公证视为无瑕疵处理。

3.应当坚持具体情况具体分析。如未对取证设备进行清洁性检查，区分申请人是否具备较充分的造假条件以及公证环境是否在公证员的可控范围内等不同情形分别处理。

（四）建立网络公证统一办理平台

借鉴国外相关经验可发现法国、意大利等国家都是从上而下不断对网络公证统一办理平台进行完善，［11］而我国则是不同经济发达地区先进行尝试，缺乏统一性还会造成资源浪费。因此，有必要由中国公证协会搜集地方经验，推动网络公证统一办理平台的建设。首先，这是对公证直接原则的突破，应采用人脸识别技术以及与民政局内部网络互通来确定申请人身份。其次，应当考虑好采用何种模式建立网络公证统一办理平台，以自己储存为主，自己掌握技术需要的成本高，但公证的效力更佳；公证处与科技公司合作，借助科技公司的技术手段进行公证保全需要的成本低，相应的公证的效力性也打折扣。最后，建立网络公证统一办理平台应当利用好区块链、时间戳、哈希值校验以及防火墙等技术，在保证公证真实性的同时也应保证公证系统的外部安全性。

五 结语

随着技术的发展以及大量网络证据保全需求的推动，网络公证的普及必定会成为公证的发展趋向，它不仅具有传统公证保全证据、维护合法权益的功能，还能够更好地发挥公证作为多元化纠纷解决机制之一的预防纠纷的功能。更加便捷、高效的公证保全必然会使人们利用公证的意愿增长，就像如今大多数人都习惯将文件等上传至百度云一般，未来人们可能会在签订电子合同的同时，选择同步进行网络公证。届时，网络公证将不仅是公证保全的一种平台，还可能成为把握经济动态的巨大的数据资源库。