国际有效最低税：全球反税基侵蚀提案（二）

【德】约阿希姆·恩利施 约翰内斯·贝克尔 著 刘奇超 任雪丽 译 张春燕 李加晶 校

（接上期）

四、征税权可能重新分配的影响

OECD 公众咨询文件 “第一支柱” 中提出的有关修订后的利润分配规则和联结度规则的提案，均在不同程度上寻求将营业利润征税权转移到市场（用户）管辖区①参见《OECD包容性框架》（注释3），第23段。。

如果能就这一转变达成共识，那么国际最低税将变得不那么重要，但并非多余：除非征税权完全转向市场管辖区，否则部分利润仍按供应方的价值创造范式征税，即在产品或IP所在地课税。这意味着，跨国公司对产生利润和进行投资的税收管辖区的选择仍然部分出于税收动机。因此，利润转移和争夺实际投资的税收竞争仍有存在空间。

需要注意的是，如果市场管辖区要求更广泛的征税权，这将影响IIR 和UPR 的实质范围。由于在大多数情况下，市场（用户）管辖区同时也是支付方管辖区，因此，在许多情况下，对于 “征税不足” 支付产生的所得，市场管辖区享有主要征税权。在这种语境下，除非市场管辖区自己愿意，否则对这些支付的课税不会 “过低”。因此，这将有效地减少对征税不足支付制度的需要。

鉴于其目标，IIR 的实质范围也应予以缩限。随着征税权向市场管辖区转移，部分税基将与最终消费者（客户）或用户相对固定的位置挂钩。最重要的是，不能再通过重新定位资产、风险和职能来改变税基所在地。如果市场管辖区选择（低于最低门槛的）低税率，不会对其他国家的税基产生负外部性。因此，将不再有理由适用IIR。同样，在确定ETR 时，用市场管辖区的高税收来抵消避税天堂管辖区或优惠税制的极低税是不适当的，即使在消费者/ 用户所在地征税的利润份额将不再受最低税所应对的利润转移和过度税收竞争的影响。因此，在新联结度规则和利润分配规则下，在市场管辖区征税的利润，应从IIR 的实质范围中剔除。

五、与税收协定法的兼容性

最低税制度基本上必须通过国内立法来实施，而不是在税收协定层面实施。然而，可能需要修订现有的避免双重征税协定，以确保其与协定的兼容性。这在违反协定即被视同为违宪的税收管辖区尤为重要。

（一）母公司居民国的最低税

（最终）母公司居民国最低税制度的核心要素包括将外国子公司征税不足的利润归入IIR。从税收协定的角度看，它确实提出了与传统CFC 制度相同的问题。CFC 制度同样意味着国内母公司对子公司在缔约国另一方赚取的利润应承担额外的税收负担。就采用OECD 或UN《税收协定范本》第7 条第1 款1266 除非另有说明，本文所有对《税收协定范本》条款的进一步引用均指OECD和UN的《税收协定范本》。的税收协定而言，可认为这不符合企业利润只应在该企业（此处指子公司）的居民国或常设机构所在国征税的规定。

然而，国家判例法的主流意见1277 其概述参见W. Dahlberg, The Taxation of Foreign Passive Income for Groups of Companies-General Report,98a Cahiers de droit fiscal international, pp. 42-43 (2013)；国家判例在这本书里有相关报道。进一步的参考，另参见Blum（注释24），第519页。判例法中最显著的例外是法国最高法院的Scheider判决 (Conseil d'-tat)，参见FR: CE 28 June 2002, case no. 232276, Schneider Electric, RJF 10/02, no. 1080， accessible online at https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?idTexte=CETATEXT000008092462。不过，还应指出，CE解决了特定版本的CFC制度问题，该制度将子公司的利润直接归属于母公司，且其自从被视同股息概念所取代，即使根据CE的广义解释，在第7条第1款下也不能再对此提出质疑。反对这一观点。自2003 年OECD《税收协定范本》修订版发布以来，这在OECD《税收协定范本》第7 条第1 款关于CFC 立法的注释中也有所反映。该版及所有后续版本的注释1288 此外，UN《税收协定范本》第7条注释的第8段进一步呼应了此注释。均指出不应假定CFC 规则与OECD《税收协定范本》第7 条第1 款相冲突，即使它们对非居民子公司赚取的利润向母公司额外课税。其所给出的理由是“一国对其居民征收的税款不会减少另一国企业的利润，因此该行为不能被称作对此类利润征税”。1299 重点补充：参见OECD《税收协定范本》第7条注释第10.1段（现OECD《税收协定范本》第7条注释的第14段)，Treaties & Models IBFD。这种限缩解释已体现在2017 年的《税收协定范本》中，该版本新增了第1 条第3 款，即所谓的 “保留征税权条款”。它阐明，除另有规定外，税收协定原则上不应影响缔约国对本国居民征税。1300 G.Kofler,Some Reflections on the‘Saving Clause’,44 Intertax 8/9,pp. 574-589 (at 580 and 588) (2016).因此，旨在确保国际有效最低税负的IIR 应同样被视为与第7 条第1 款兼容。

另一方面，ETR 低于最低税率的外国常设机构利润的转换条款明显违反税收协定，该协定规定归属于缔约国另一方PE 利润应免税。1311 Blum（注释24），第520页。

（二）支付方管辖区的最低税

1. 预提税

同样明显的是，对征税不足支付征收预提税的行为与税收协定背道而驰，税收协定要么根本不允许对相关所得类型征收预提税，要么只允许以较低的税率征收预提税。特别是，这涉及到采用OECD《税收协定范本》第10 条和第11 条（利息和特许权使用费条款）以及OECD《税收协定范本》第7 条第1 款（营业利润条款）的税收协定。因此，OECD 公众咨询文件称最低税的这个因素为 “税收协定中的应予课税规则”，1322 OECD/G20（注释1）第27段。从而承认有必要修订相关税收协定。

2. 征税不足支付规则和（OECD《税收协定范本》）第9 条第1 款

然而，最棘手的问题是评估支付方税收管辖区内征税不足支付的扣除限制与税收协定的兼容性。首先，有必要分析以（OECD《税收协定范本》）第9 条（关联企业）第1 款为范本的税收协定出现的相关问题。本规定涉及居住在两个不同缔约国的关联企业间的商务或财务关系。根据第9 条第1 款，在两个关联企业间的交易中，对于因违反独立交易原则而未被计入某一企业的利润，可以 “将利润计入” 该企业并 “据以课税”。根据判例法和学界的主流观点，第9 条第1 款不仅具有允许在确定公司内部交易产生的利润时对其进行独立调整的“说明性” 或声明性功能。而且，它还被解释为限制居民国出于所得税目的确定关联企业“正确”利润额的自由裁量权，以精确地进行此类调整。这一立场也得到了OECD《税收协定范本》的支持，1333 重点补充：参见OECD《税收协定范本》第9条注释的第2段：“如果这些企业之间的交易是按照正常公开市场商业条款（按独立交易原则）进行的，则不用重新编写关联企业的账目。”我们同意这一点，否则第9 条第1 款将是多余的。

但是，这并不一定意味着采用部分拒绝扣除关联企业支付的最低税制度与第9 条第1 款相冲突。后一种结论只能假设OECD 和UN《税收协定范本》第9 条第1 款禁止对符合独立交易原则支付的扣除作任何形式的限制，而不考虑扣除限制的目标和设计。在这种情况下，任何拒绝扣除的行为都将被认为是对关联企业之间交易所产生利润的调整，因此属于第9 条第1 款的实质范围。1344 A. Rust, Commentary on Art. 24, in Klaus Vogel on Double Taxation Conventions, Vol 2, 4th ed.,para 93 (E. Reimer & A. Rust eds., Kluwer Law International 2015)；A.Rust, Commentary on Art. 24,in Doppelbesteuerungsabkommen, 6th, para. 139 (K. Vogel & M. Lehner eds., Beck 2015)；G.Kofler,Commentary on Art.9, in Klaus Vogel on Double Taxation Conventions, Vol 1, 4th ed., para.15 (E. Reimer &A.Rust eds.,Kluwer Law International 2015).

作者不同意对第9 条第1 款作广泛解读。从历史角度来看，第9 条第1 款是对第7 条第1 款营业利润分配基本规则的延续。1355 参见S.Rasch, Commentary on Art.9, in DBA-Kommentar, para.10 (D. Gosch, H-K. Kroppen, S. Grotherr& G.Kraft eds.,NWB Verlag 2015)。它补充了第7 条第1 款，允许每一缔约国确保按照第7条第1 款对营业利润征税权作出的分配不仅在定性上（税收联结度）而且在定量上反映了“经济来源”1366 参见F.Wassermeyer, Commentary on Art.9, in Doppelbesteuerung: DBA, para.2 (F.Wassermeyer, Beck Verlag 2018)。所在地（或用现代术语来讲，即 “价值创造” 地）。从这个意义上讲，第9 条第1 款 “确定了关联企业交易的营业利润额，对此数额，第7 条下两个居民国的征税权均已涵盖……因此，它仅规定了所得的量化……”。1377 G.Kofler,Commentary on Art.9,（注释134），第39段。因为企业内部交易不当地减少了利润，因此，第9 条第1 款的适用范围仅限于调增关联企业的应税利润。因此，其基本逻辑意味着另一家企业的利润被不当地夸大。1388 参见F.Wassermeyer, Commentary on Art. 9, in Doppelbesteuerung: DBA, para.16 (F.Wassermeyer, Beck Verlag 2018)。对OECD《税收协定范本》第9 条的注释证实了这一解释，据此，该条款涉及 “改写关联企业的账目”。1399 参见OECD《税收协定范本》第9条注释的第2段。

对OECD《税收协定范本》第9 条第1 款狭义理解的进一步支持，见上述对OECD《税收协定范本》第7 条第1 款的注释中关于CFC 立法与第7 条第1 款兼容性的说明。在这一语境下，有必要回顾OECD《税收协定范本》注释中证实该立场的说明，注释指出，CFC 制度 “不会减少位于另一国家的企业利润”，1400 重点补充：参见OECD《税收协定范本》第7条注释的第10.1段（现OECD《税收协定范本》第7条注释的第14段)，Treaties & Models IBFD。即外国子公司的利润。这一推断意味着，只有当一个企业的税基增长的基本逻辑是将另一个企业的税基相应变小时，税基增长才与OECD《税收协定范本》第7 条第1 款不相容。相反，在居民企业层面上对一个外国关联企业（居住在缔约国的另一方）的利润额外加征所得税并不意味着对缔约国另一方对该企业利润的专属征税权产生质疑。根据这一严格解释，第7 条第1 款的范围因此仅限于对作为该企业所得的企业应计利润征税。鉴于第7 条第1 款和第9 条第1 款之间的密切关系，这也必定对后者的解释产生影响。第9 条第1 款允许第7 条第1 款规定的对特定企业应计利润进行征税权分配所产生的偏离，1411 同样，进一步参考S.Rasch, Commentary on Art.9,（注释135），第10段。且在实际上，它制定了（仅）对这一例外的限制：允许以牺牲非居民关联企业的利润为代价增加居民企业的利润——仅限于公司内部转让定价没有按独立交易原则进行的情形。在这方面，不管缔约国另一方是否有应税利润的实际减少，因为后者在第9 条第2 款的意义内作出了相应的二次调整，或者仅仅是从作出初步调整的成员国的角度出发而作出了概念性调整。但是，第9 条第1 款不包括除要求在两个企业之间的商业关系的利润贡献潜力中占有较大份额之外，因其他原因而拒绝扣除向关联企业的支付的情况。

此外，只有基于这一理解，近期新增的第1 条第3 款保留征税权条款（各缔约国对本国居民享有征税权，无需考虑税收协定）才能与第9 条第1 款协调一致，而不使后者多余：1422 事实上，这一效应在学术文献中已被假定；参见 regarding the saving clause of article 1(4) US-MC,Kofler,Commentary on Art.9,（注释134），第10段：“保留条款使居民国在进行初步调整时免于履行遵守独立交易原则的义务。”第9 条第1 款未列入第1 条第3 款中的非限制性居民税收的例外情况，不应被认为其会妨碍对居民企业征税，1433 也参见R.S. Avi-Yonah, BEAT It-Tax Reform and Tax Treaties, Michigan Law, Public Law and Legal Theory Research Papers, No.587, at p.3 (2018)。即使税收以非居民关联企业应计利润的计算为参照。但是，它仍然抑制了与适用的会计规则相矛盾的主张，即这些利润应（至少部分）被计入居民企业。只有当公司内部的转让定价与独立企业之间的交易定价（即按独立交易原则定价）不同时，第9 条第1 款才允许对后一规则的例外适用，但仍需在含有 “保留征税权条款” 的协定中予以支持。

因此，不应认为征税不足支付的扣除限制违反了采用OECD 或UN《税收协定范本》第9 条第1 款的协定规则。虽然这种形式的有效最低税使得税收管辖区就非居民关联企业的利润向居民支付方企业征收附加税，但它并不质疑应计利润额。相反，它主张对非居民企业的利润以更高的税率征税。

事实证明，与第9 条第1 款所应对的情况不同，一项设计恰当的UPR 不会要求非居民关联企业的部分利润应实际纳入支付方企业的利润中，并 “据以征税”。仅作为一种补充性的最低税，这一扣除限制将导致国内税负（远）低于居民企业利润的正常税负。1444 在第24条第4款语境下进行类似的推理（但是，我们认为它不具有说服力，见下文），参见Avi-Yonah（注释143），第4页。鉴于第9条还试图避免在引入第9 条第2 款实施以来对营业利润的经济性双重征税1455 参见A.Eigelshoven, Commentary on Art.9, in Doppelbesteuerungsabkommen, 6thed., para.6 (K.Vogel &M.Lehner eds.,Beck 2015)；F.Wassermeyer, Commentary on Art.9, in Doppelbesteuerung: DBA, para.4(F.Wassermeyer, Beck Verlag 2018)。，因此，不存在在支付方管辖区内限制征税权行使的任何风险的理由。经济性双重征税意味着总税负超过在两个缔约国中任何一个缔约国的税负；如果将最低税率设定为低于适用最低税制度的税收管辖区的正常税率，则不会产生这种效果。

最后，假设一个国家希望引入一种广义的最低税1466 作者不赞成对非关联企业也适用征税不足支付扣除限制（参见第三部分第（三）节第3条第（2）项）。（它的目标和效果在以下两种情况下都是相同的），那么将征税不足支付的扣除限制适用于非关联方之间的支付被视为符合税收协定，而将其适用于关联企业则被视为不符合税收协定，这似乎是不合理的。也就是说，加征补充税减轻了因收款方ETR 过低而造成的竞争扭曲。

3. 征税不足支付规则和（OECD《税收协定范本》）第24 条第4 款

另一个问题是，征税不足支付的扣除限制是否与OECD《税收协定范本》第24 条第4款1477 参见Skeptical Blum（注释24），第520页；PWC在提交给OECD关于GLOBE提案公共咨询意见书（第33页）中暗含地假定了违规行为。中的非歧视条款兼容。这与业界对美国BEAT 制度的担忧相似。1488 在这方面，参见 H.D.Rosenbloom & F.Shaheen, The BEAT and the Treaties, 92 Tax Notes Int’l 1, pp.53-63 (2018)。根据OECD《税收协定范本》第24 条第4 款，缔约国一方企业支付给缔约国另一方居民企业的利息、特许权使用费和其他款项，为了确定该企业的应税利润，应像将它们付给首先提及的缔约国的居民企业那样，在相同条件下对其予以扣除。UN《税收协定范本》第24 条第4 款制定了类似的非歧视标准。正如该观点所指出的那样，扣除限制将使支付的可扣除性实际上取决于收款方的非居民身份，因为与收款方情况相同但居住在支付方管辖区的企业不会受到最低税的影响。此外，我们不会仅仅因为UPR 仅意味着部分拒绝扣除而排除违反第24 条第4 款的情形1499 有关美国BEAT制度背景下的不同观点，参见Avi-Yonah（注释143），第4页。——但是，向外国实体的支付不可能与可全额扣除的、向居民收款方的支付 “在相同条件下扣除”。这里的关键问题是，根据第24 条第4 款，是否可以质疑向非居民收款企业的支付不可扣除的事实限制。1500 这已遭到否认，例如，与德国特许权使用费相关的扣除限制，参见E. Oertel, Commentary on Art. 24, in DBA-Kommentar, para. 107 (D. Gosch, H-K. Kroppen, S. Grotherr & G. Kraft eds., NWB Verlag 2018)。根据第24 条第4 款对征税不足支付的扣除限制的评估确实主要取决于认可 “在与……（适用于）居民企业的相同条件下” 的可扣除性要求。几乎毫无疑问并确实令人信服的是，第24 条规定的所有非歧视标准仅禁止对各条款中明确提到的标准的直接歧视。与欧洲法院解释的欧盟基本自由所固有的非歧视标准不同，这些标准也不包括所谓的“间接歧视”，其特征是基于表面中立标准却不成比例地影响集团免受歧视的有害税收待遇。1511 A. Rust, Commentary on Art. 24, in Klaus Vogel on Double Taxation Conventions, Vol 2, 4th ed., para. 5(E. Reimer & A. Rust eds., Kluwer Law International 2015)；N. Bammens & F. Vanistendael, Commentary on Art. 24: Non-Discrimination - Global Tax Treaty Commentaries, sec 1.1.2.2. Global Tax Topics IBFD(accessed 1 Sept. 2019)；在为数不多的反对立场中，德国联邦税务法院持赞同立场，它参照欧盟法的平行发展，将第24条的非歧视标准扩大到间接歧视的概念；参见DE: Bundesfinanzhof, 8 Sept. 2010, Case I R 6/09, Bundessteuerblatt II 2013, 186 (at 189)。这一限缩解释是基于对语境和目的的考虑，1522 进一步分析，参见A.Rust, Commentary on Art. 24, in Doppelbesteuerungsabkommen, 6th, paras. 4-5(K.Vogel & M.Lehner eds.,Beck 2015)。并得到OECD《税收协定范本》注释的支持，即该条已明确阐述了这一观点。1533 参见OECD《税收协定范本》第24条注释的第1段。尽管如此，人们也普遍承认，非歧视标准基于看似中立标准的有害税收待遇，但实际上为否定非歧视标准提供保护，且并不能规避第24 条。1544 Bammens & Vanistendael（注释152）at sec. 1.1.2.2.；同时参见OECD《税收协定范本》第24条注释的第1段。因此，评估采用征税不足支付的扣除限制形式的最低税制度时，必须关注其是否构成这种 “隐性”歧视。

必要的分析并不简单明了，其结果也可能取决于征税不足支付的扣除限制的设计细节。根据OECD《税收协定范本》第24 条第4 款的目的解释，可以认为基于居民国的隐性歧视仅存在于为了避免税基侵蚀而限制支付可扣除性的情形之中。1555 关于促使将第24条第4款纳入1977年OECD《税收协定范本》及其后续版本的可能历史意图，参见Bammens & Vanistendael,（注释152） at sec. 2.4.1.；N. Bammens, The Principle of Non-Discrimination in International and European Tax Law, 335 (IBFD 2013)。然而，如果国家立法的动机不明确或模棱两可，这种方法将导致相当大的法律不确定性。作为最低税制度的一个组成要素，征税不足支付的扣除限制实际上是此方法缺陷的一个典型示例，因为很难确定其是主要关注税基侵蚀还是税收竞争扭曲的减少。1566 参见本文第二部分。此外，对第24 条第4 款的语境分析也不支持对此效果的解释。依赖于立法动机事实上会承认有可能基于看似无害的区分标准来证明歧视效果的正当性，即使其效果与按居民国区分标准达成的效果相同。但是，普遍同意的是，对于第24 条明确禁止的歧视不能提出任何正当理由。1577 J.F.Avery-Jones, et al.,The Non-Discrimination Article in Tax Treaties-II, 10 British Tax Review, 421-452 (at 449) (1991).

学界主流观点倾向于对隐性歧视的测试，这种测试依赖于在其他条件相同的情况下，假设居民企业收到支付的反事实场景进行比较。为此，参考第24 条第4 款的要求，应 “如同对居民企业进行支付一样” 对支付款进行扣除。如果收款方假定的国内居民地自动意味着对费用扣除的法定限制不再适用，则可以假定扣除标准与居民地标准 “密不可分”，因此该措施应被视为违反第24 条第4 款。1588 Bammens & Vanistendael,（注释152）at sec. 1.1.2.2. (accessed 1 Sept. 2019); A. Rust,Commentary on Art.24,in Doppelbesteuerungsabkommen, 6th ed., para.145 (K. Vogel & M. Lehner eds.,Beck 2015).如果将这一标准适用于最低税，则根据第24 条第4 款，就不太可能清楚地审查征税不足支付的扣除限制。可以预计，通常情况下，向国内收款方的支付的ETR 将高于最低税率，因此不受扣除限制的影响。

然而，第24 条第4 款的文本和语境也可能支持一个更为严格的隐性歧视的概念。根据该条款的文本，只有 “在相同条件下”，像居民企业收到支付一样，才必须给予非居民企业扣除。强调这方面的一个中心问题是，给缔约国另一方居民企业的支付是否也能排除支付扣除限制的适用。只要这不是预先排除的，就可以假定，当扣除限制规则适用于非居民企业时，并不是遭受固有的歧视待遇，而仅是不满足 “相同的条件”。在这种方法下，根据隐性歧视测试，它替代的不是受歧视企业的居民地，而是区分标准本身：只有在不改变有关跨境支付处理规定的范围和效力的情况下，将区分标准替换为居民地标准，才被视为违反了第24 条第4 款。这种狭义解释也在OECD《税收协定范本》第24 条注释关于隐性歧视的示例中得到一定的支持。1599 参见OECD《税收协定范本》第24条注释的第1段：“……不同的待遇，实际上是基于国籍的隐性歧视，例如根据个人是否持有或有权持有该国签发的护照而对个人施行不同的待遇。”在这一前提下，必须分析，如果存在征税不足支付的扣除限制，缔约国另一方的税收制度是否意味着相关支付类型将始终受益于低于最低税率的ETR，或者是否取决于个案中的某些优先规则和制度。只有在前一种情形下，才能假定支付的不可扣除性与第24 条第4 款不兼容。

鉴于这一不确定性，在任何情况下，都需要在OECD 和UN 的《税收协定范本》注释中作出阐释，并在必要时相应修订税收协定中的非歧视条款。

4. 必要修订的技术性实施

如果最低税与相关协定范本及以其为基础的税收协定不兼容，则必须对其进行修订（或废止），以防违反税收协定。可以通过双边谈判或适当扩大多边公约的范围来进行必要的修订。1600 《实施税收协定相关措施以防止税基侵蚀和利润转移的多边公约》自2018年7月起生效。

六、与欧盟法的兼容性

人们一再指出，欧盟和欧洲经济区（EEA）的成员国可能会发现，它们在国际最低税方面的选择有限，因为他们必须遵守欧盟条约的特定非歧视标准。此外，选择单独行动而不参与统一欧盟立法的欧盟成员国，还必须确保最低税不得与协调一致的欧盟税收立法相抵触，特别是不与欧盟《利息和特许权使用费指令》相抵触。为了进行更详细的分析，区分欧盟（欧洲经济区）的成员国在与非成员国的对外关系中适用最低税率同在内部市场中适用最低税率而言是很有用的。

（一）对第三国征收的最低税

对于第三国，原则上，上述讨论的各种最低税措施都可以适用，且不受欧盟法的任何限制。这仅要求IIR 语境中的 “子公司” 概念和UPR 中的 “关联方” 概念与所有权门槛相关联，该门槛使母公司能够 “对受控公司的决策施加确定的影响并决定其活动”。1611 参见，例如DE: ECJ, 20 Sept. 2018,Case C-685/16,EV v. Finanzamt Lippstadt, EU:C:2018:743, ECJ Case Law IBFD。这样，最低税规则将属于机构设立自由的实质范围，这与保证资本流动自由不同，其并不适用于第三国。根据已结案的欧洲法院判例法，后一种自由将不会同时适用，而是由地域范围上更受限制的《欧洲联盟运行条约》（以下简称 “TFEU”）第49 条或《欧洲经济区协定》（以下简称EEA 协定）第31 条所取代。1622 参见，例如UK: ECJ, 13 Nov. 2012, Case C-35/11, Test Claimants in the FII Group Litigation,EU:C:2012:707, paras. 90 et seq., esp. para. 99；PT: ECJ, 3 Oct. 2013, Case C-282/12, Itelcar,EU:C:2013:629, paras. 16 et seq.；PT: ECJ, 24 Nov. 2016, Case C-464/14,SECIL, EU:C:2016:896, paras. 31 et seq.；and EV(2018), at para. 34 et seq。为此，设置25% 或更高投票权的参股门槛应当足够了。

如果对向非关联方进行的跨境支付征收预提税，1633 参见本文第三部分第（三）节第3条第（2）项。根据TFEU 第56 条或EEA 协定第36 条，这将主要影响到提供服务的自由。这种自由流动的保障也不适用于与第三国的贸易。资本自由流动的地域范围更广，只有对金融服务支付征收预提税才可违背资本自由流动原则。1644 但是，可采取限制性立场，参见 DE: ECJ, 21 May 2015, Case C-560/13, Finanzamt Ulm v. Wagner-Raith, EU:C:2015:347, paras. 29 et seq。然而，仅基于一般政策考虑，1655 参见本文第三部分第（三）节第3条第（2）项。不建议将最低预提税扩展到与非关联方之间的交易有关的支付类型。

一旦英国脱离欧盟，上述结论也将适用于它。

（二）欧盟/欧洲经济区内部的最低税

对于其他欧盟或欧洲经济区的成员国，并考虑到欧洲法院判例法，需要采取区别对待的办法。

1. 所得纳入规则

将IIR 适用于低税子公司，通常仅限于非居民企业赚取的利润，无论是明示的，还是暗示的，其适用取决于这些利润的低ETR。因此，至少在事实上，这一规则将主要适用于非居民子公司，即使形式上居民子公司并未被预先排除在适用范围之外。因此，欧洲法院很可能将其视为对跨境机构的一种歧视，因为母公司仅在跨境语境下才需要为（某些）子公司的利润纳税。在一些先前的判例中，欧洲法院认为这种事实上的歧视侵犯了相关自由流动保障原则。1666 参见，例如 HU: ECJ, 5 Apr. 2014, Case C-385/12, Hervis Sport v. Nemzeti Adó, EU:C:2014:4, paras. 39-41, Case Law IBFD；IT: ECJ, 11 June 2015, Case C-98/14, Italy v. Commission, EU:C:2015:386, para. 38,Case Law IBFD；ES: ECJ, 26 Apr. 2018, Cases C-234/16 and C-235/16, ANGED, EU:C:2018:281, para.23。

根据其已结案的判例法，欧洲法院随后不太可能认为最低税是合法的。1677 Blum （注释24），第521页；PWC提交的回应OECD关于GLOBE提案的公众咨询意见书，第35页。特别是，欧洲法院在Cadbury Schweppes 的判决中，基于反击激进避税的需要，为符合比例原则的正当理由制定了非常高的标准，将其限制在外国子公司没有经济实体的情况下。1688 参见UK: ECJ, 12 Sept. 2006, Case C-196/04, Cadbury Schweppes plc v.Commissioners of Inland Revenue,EU:C:2006:544, paras. 54 and 67-68, Case Law IBFD；也参见UK: ECJ, 23 Apr.2008, Case C-201/05,CFC and Divided Group Litigation v.Commissioners of Inland Revenue, EU:C:2008:239, para. 79,Case Law IBFD；EFTA Court 9 July 2014, E-3/13 and E-20/13, Olsen, paras.166 et seq。然而，这种情况与国际最低税的核心概念背道而驰，国际最低税的目的不仅是为了解决利润转移问题，而且是为了解决实际商业活动过程中的过度税收竞争问题。此外，尽管欧洲法院在最近的一些裁定中采取了较不严格的立场，并给成员国更多的余地来确定有关的实质标准，1699 参见，例如DK: ECJ, 26 Feb. 2019, Case C-115/16, N Luxembourg 1 v. Skatteministeriet, EU:C:2019:134,paras.127 et seq.and para.155, Case Law IBFD。但是目前，不能期待它会接受IIR，该规则的理论基础仅仅是打击抽象的避税风险。相反，到目前为止，欧洲法院坚持认为，必须给予纳税人机会证明它是出于商业原因选择了特定的公司结构。1700 参见，例如DE: ECJ, 20 Dec.2017, CasesC-504/16and C-613/16, Deister Holding AG und Juhler Holding A/S v.Bundeszentralamt für Steuern, EU:C:2017:1009, paras.70 and 97, Case Law IBFD；DE: ECJ, 14 June 2018, Case C-440/17, GS v.Bundeszentralamt für Steuern, EU:C:2018:437, paras.79 and 56, Case Law IBFD；and EV (2018), paras.98-99。成员国可能尝试争论，与传统的CFC 规则不同，最低税型IIR 并不是主要反避税和反虚假结构的工具，而是为了寻求国内市场上内外投资的公平竞争。但是，欧洲法院目前并未受该论证的影响。1711 进一步引用，参见Cadbury Schweppes（2006）, para.49。

然而，如果IIR 不考虑利润的有效税收水平，同样适用于（国内和国外）所有子公司，那么它将是真正非歧视性的。唯一的不同将是它对子公司层面征收公司所得税准予抵免的额度。就居民子公司而言，它通常高于最低税，故其实际上不会产生额外的国内税负。相反，对于低税非居民子公司纳入所得的外国税收抵免可能低于最低税门槛。因此，在母公司管辖区内可能产生实际的支付义务。欧洲法院已一再裁定欧盟成员国将子公司的利润纳入其税基，而该利润已在子公司层面在国外征税的情况。欧洲法院已指出，欧盟或欧洲经济区基本自由所固有的非歧视标准并不要求该成员国对外国税收的抵免额必须与国内子公司利润可获得的税收抵免额完全一致。特别是，成员国只需要在本国税收水平内且在外国实际税负范围内准予外国税收抵免，而无需对超过国内税收水平的外国税收予以抵免。1722 参见，例如DE: ECJ, 6 Mar. 2007, Case C-292/04, Meilicke v.Finanzamt Bonn-Innenstadt (Meilicke I),EU:C:2007:132, paras. 25 et seq., Case Law IBFD；DE: ECJ, 30 June 2011, Case C-262/09, Meilicke v.Finanzamt Bonn-Innenstadt (Meilicke II), EU:C:2011:438, paras.29 et seq., Case Law IBFD；DK: ECJ, 21 Dec.2016, Case C-593/14, Masco Denmark ApS v.Skatteministeriet, EU:C:2016:984, paras. 38 et seq., Case Law IBFD。因此，这样一种IIR实际上也意味着只在是外国子公司的情况下才应缴纳最低税，但是，由于其技术原因，它不应被欧洲法院解释的机构设立自由所固有的非歧视标准所包含。然而，应该指出的是，如果采用 “总利润” 方法确定ETR，这一解决办法是不可用的，因为这将意味着在计算时必须纳入居民子公司的税负。

2. 转换条款

对归属于低税管辖区常设机构的利润的转换条款意味着公司必须为其所有利润纳税，无论这些利润是由总部产生的，还是由常设机构产生的。因此，在处理跨境情况与处理纯粹的内部情况（即本地常设机构的居民企业）并无不同。相反，外国二级机构继续从较低的税负中受益，因为他们的利润只按最低税率征税，而不是按国内常设机构利润的标准税率征税。鉴于欧洲法院一贯将前者解释为仅在税收事务上的非歧视标准，故欧洲法院应不会发现任何违反条约自由的行为。1733 参见，例如BE: ECJ, 13 July 2006, Case C-438/04, Mobistar SA v. Institut belge des services postaux et des télécommunications (IBPT), EU:C:2006:463, paras. 31 et seq.；FI: ECJ, 25 Oct. 2007, Case C-240/06,Fortum Project Finance SA, EU:C:2007:636, para. 27, Case Law IBFD；DE: ECJ, 22 Nov.2018, Case C-625/17, Vorarlberger Landes- und Hypothekenbank AG v. Finanzamt Feldkirch, EU:C:2018:939, para.32, Case Law IBFD；FI: Opinion of Advocate General Kokott, 2 June 2016, Case C-122/15,“C”,EU:C:2016:65, para.66, Case Law IBFD。

此外，欧洲法院还在其Columbus Container 判决中阐明，如果适用抵免法而不适用免税法取决于机构所在成员国的税收水平，欧洲法院不反对在不同成员国的外国机构之间进行差别对待。1744 DE:ECJ, 6 Dec.2007, Case C-298/05, Columbus Container Services BVBA & Co. v.Finanzamt Bielefeld-Innenstadt, EU:C:2007:754, Case Law IBFD.

需要注意的是，由于转换条款而适用抵免法可能需要考虑外国常设机构的亏损。1755 参见UK: ECJ, 6 Sept. 2012,Case C-18/11, The Commissioners for Her Majesty’s Revenue & Customs v.Philips Electronics UK Ltd., EU:C:2012:532, paras. 23 et seq., Case Law IBFD。

3. 征税不足支付的不可扣除性

拒绝征税不足支付扣除将明确或事实上仅限于跨境支付。可以预期，欧洲法院会发现这种歧视，并要求其对相关自由流动权的侵犯提出充分的正当理由。

令人怀疑的是，是否存在一个可让欧洲法院接受的符合比例原则的正当理由。过去，欧洲法院曾多次裁定，当另一成员国的税收水平过低时，寻求向其征税的“补偿性税收安排”“损害了单一市场的根本基础”。1766 参见，例如DE: ECJ, 26 Oct.1999, Case C-294/97, Eurowings Luftverkehrs AG v.Finanzamt Dortmund-Unna, EU:C:1999:524, paras. 44-45, Case Law IBFD；SE: ECJ, 26 June 2003, Case C-422/01, F-rskringsaktiebolaget Skandia (publ) v.Riksskatteverket, EU:C:2003:380, para. 52, Case Law IBFD；BE: ECJ, 5 July 2012, Case C-318/10, SIAT v. -tat belge, EU:C:2012:415, para. 39, Case Law IBFD。因此，欧洲法院以缺乏正当理由驳回了这些补偿性税收安排。另一方面，在最近的一个案件中，欧洲法院遵循的观点是，鉴于欧盟成员国对应对BEPS 的普遍共识，如果税改产生的效果是某些利润根本不被征税，那么各成员国至少应被允许拒绝对亏损的双重使用。1777 DK: ECJ, 4 July 2018, Case C-28/17, NN A/S v. Skatteministeriet, EU:C:2018:526, Case Law IBFD.因此，不能排除的是，欧洲法院还修改了关于补偿性最低税的判例法，特别是，如果（补偿性最低税）选择的最低税率较低且具有应对BEPS 的合理性。

4. 征税不足支付的预提税

仅从跨境支付的预提税讲，如果有足够的证据证明可以扣除相应的经营费用，并且预提税最终不意味着非居民收款方的所得税负担高于居民收款方的所得税负担，那么，欧洲法院已多次接受此类预提税。1788 参见，例如FR: ECJ, 10 May 2012, Case C-338/11, Santander Asset Management SGIIC SA v. Directeur des résidents à l’étranger et des services généraux, EU:C:2012:286, paras. 43-44, with further references,Case Law IBFD。虽然这一要求会造成较高的征管和遵从成本，但这可以在设计最低预提税时予以考虑。

不过，如果采取单边行动，《利息和特许权使用费指令》第1 条第1 款将禁止成员国对关联公司之间的利息和特许权使用费征收预提税。1799 根据欧盟《利息和特许权使用费指令》第3条第b款，关联公司身份要求通过直接持有其至少25%股权的方式来进行关联关系确认。这一限制只能通过采用欧盟立法实施国际最低税来克服。1800 这类立法可以规定最低税制度的详细版本，包括统一的最低税率、相关的门槛和反避税规则，也可以仅仅为税收的实施提供框架。

七、结论

国际最低税有可能有效地抑制利润转移和税基侵蚀。该措施还将进一步抑制对实际投资的国际税收竞争，并有效地为ETR 设定一个下限。总之，这可能对国际税收制度的效率和公平产生显著的积极影响。这种潜力能在多大程度上实现，不仅取决于国际社会对该制度的接受程度，而且至关重要的是取决于其设计。特别是，有必要在最低税的有效性和征管可行性之间取得平衡。这需要对其若干构成要素进行仔细的校准和协调。

设计任何国际最低税的一个关键方面是确定最低税率。在目前各国公司所得税税率范围的背景下，国际商定的最低税的合理税率可以确定为10% 至12.5% 之间的ETR。如果ETR的计算是基于对跨国公司所有海外利润的累计评估，那么对于母公司居民国的IIR 来说，税率可能会更高。

IIR 应被设计为一种真正的最低税，其中总有效税负等于有效最低税率。为达到这一效果，外国税收抵免（规则的设计）应被赋予向以后年度结转的可能性。该规则并非针对特定类型的消极所得（这将是CFC 制度的特点），只要母公司拥有并控制着每一家外国子公司的重要组成部分，IIR 应确保对每一家外国子公司的全部所得征收最低税。纳税人的范围最好限于（直接或间接）持有50% 以上的多数股权。子公司的ETR 可以根据国际标准化的税收会计规则计算。在没有达成协议的情况下，最现实可行的解决方案是适用实施IIR 管辖区的税收会计规则。

UPR 应该同样被设计为一种真正的最低税，即它应该仅通过征收附加税来补足国外低税率造成的税收损失，使最终的有效税负等于最低税率。关于征税不足支付的扣除限制，要达到这一目标，只需部分拒绝对外支付的扣除，而其可扣除的比例则取决于有效外国税率。在最低预提税的情况下，预提税的税率通常必须调整为外国ETR。与IIR 相反，UPR 应针对有限数量的支付类型，因此该规则应采用逐笔交易法而不是采用逐个实体法来计算。这种设计具有一系列优势，尤其是从征管和实施的角度来看。精确界定UPR 所涵盖的支付类型，以及计算外国ETR 的方法，需要在现有工具的稳健性和简洁性之间取得微妙的平衡。额外的判断标准是法律确定性、符合比例原则的企业遵从成本和双重征税风险的降低。一种折衷方案是：一方面，要结合一个征税不足支付的扣除限制和一个相对较高的参股门槛，并以一个更加精确的方法来确定ETR；另一方面，要设计一个不那么复杂的、没有任何参股门槛的最低预提税制度。无论如何，ETR 的计算不应力求完美，而应关注名义税率，关注按照 “每一支付类型” 的方法，通过税收会计规则和优惠税制所传达出的与ETR 相关的最重要的税收减免形式。

“IIR” 和 “UPR” 也需要互相协调，以避免国际双重最低税。出于各种原则性和实用性的理由，（最终）母公司管辖区的IIR 通常应优先于任何UPR。因此，从原则上讲，后者只应发挥次要（或预设）作用：即当IIR 运行不完美或缺乏相应条款时，后者作为补充和支持，来保护国内机构免受不公平竞争。但是，如果某国在非关联方之间也引入了最低预提税，主要出于技术原因考量，这种形式的UPR 适用应该优先于母国IIR 的适用。

最低税收制度的某些要素可能违反双边或多边税收协定的分配规则，特别是在那些协定为营业利润分配征税的情况，类似于OECD 和UN《税收协定范本》第7 条及其后各条款的规定。这尤其适用于常设机构利润的转换条款，以及对外支付的预提税。此外，征税不足支付的扣除限制可能与可抵扣支付的非歧视标准不兼容，例如OECD 和UN《税收协定范本》第24 条第4 款制定的标准。为了避免协定被推翻，相关协定将不得不被修订（或废止）。可以通过双边谈判或适当扩大多边公约的范围来进行必要的修订。

未来，征税权最终重新分配给市场管辖区（即客户或用户居民国），应缩小国际最低税的适用范围。然而，只要这一改革不从根本上改变国际营业利润征税的结构，国际最低税仍然是国际税制改革中解决现行的制度缺陷和过度（税收竞争）的一个有希望的工具。尽管欧盟或欧洲经济区的成员国的工具包可能在GLOBE 方面具有较少的设计选择，但在它们中也应该能够引入国际最低税规则。