“商标使用” 在商标权边境保护中的认定及意义

吴 宇

一、“商标使用” 在商标权边境保护中的争辩

商标权的边境保护，属于知识产权海关保护的重要内容，是指在进出境环节，由海关对商标权实施的行政保护。在商标权边境保护场合，附着商标的商品并非处于传统意义上的生产、销售环节，而是处于进出境流通环节，这种将商品进行报关进出境的行为是否属于 “商标使用”，在法律规定、理论研究和实务操作中仍存在模糊之处，有必要进行深入探讨。

以涉外定牌加工为例，“所谓涉外定牌加工，一般指国内加工方接受境外委托方的委托，按境外委托方指定的商标生产产品，并将产品全部交付境外委托方并由其在境外销售，境外委托方向境内加工方支付加工费的一种贸易方式，其性质实为承揽合同关系。”①最高人民法院（2014）民提字第38号民事判决书，浦江亚环锁业有限公司、莱斯防盗产品国际有限公司与浦江亚环锁业有限公司、莱斯防盗产品国际有限公司侵害商标权纠纷再审案件。对于涉外定牌加工行为是否侵犯我国商标权人的商标权，司法实务中的观点和理由一直在更新。2014年，最高人民法院（以下简称 “最高院”）在审理 “PRETUL 案”②指莱斯防盗产品国际有限公司与浦江亚环锁业有限公司侵害商标权案件。时，着眼于商标对商品来源的识别功能，认为涉外定牌加工行为 “既不具有区分所加工商品来源的意义，也不能实现识别该商品来源的功能，故其所贴附的标志不具有商标的属性，在产品上贴附标志的行为亦不能被认定为商标意义上的使用行为。”③参见最高人民法院(2014)民提字第38号民事判决书。2015 年，江苏省高级人民法院在对“东风案”④指江苏常佳金峰动力机械有限公司与上海柴油机股份有限公司侵害商标权纠纷案件。进行二审时，亦认为涉外定牌加工行为不构成侵权，但为该结论的认定增加合理审查和注意义务这两个考量要素，认为 “贴牌加工生产的产品全部出口不在国内销售的，以认定国内加工企业定牌加工行为不构成商标侵权为宜。但是，在作出上述不侵权认定时，仍要以国内加工企业对境外委托贴牌的商标本身已尽到合理的审查或注意义务为前提。”⑤参见江苏省高级人民法院(2015)苏知民终字第00036号民事判决书。2016 年，最高院对 “东风案” 进行再审时，除了关注加工方是否履行注意义务，同时还关注是否造成实质损害，认为 “不用于识别或区分来源的商标使用行为，不会对商品或服务的来源产生误导或引发混淆，以致影响商标发挥指示商品或服务来源的功能，不构成商标法意义上的侵权行为”，“除非有相反证据显示常佳公司接受委托未尽合理注意义务，其受托加工行为对上柴公司的商标权造成了实质性的损害，一般情况下不应认定其上述行为侵害了上柴公司的商标权”。⑥参见最高人民法院(2016)最高法民再339号民事判决书。2019 年，最高院在对 “HONDAKIT 案”⑦指本田技研工业株式会社、重庆恒胜鑫泰贸易有限公司侵害商标权纠纷案件。进行再审时，论述的理由发生了微妙的变化，该变化对商标使用行为的认定产生重要的影响，认为 “在生产制造或加工的产品上以标注方式或其他方式使用了商标，只要具备了区别商品来源的可能性，就应当认定该使用状态属于商标法意义上的‘商标的使用’”。⑧参见最高人民法院(2019)最高法民再138号民事判决书。

从上述判例中不难发现，对于涉外定牌加工活动中商标使用的认定，从最初仅着眼于客观上的 “商品来源识别功能”，发展到同时关注 “审查义务”“注意义务”“实际损害”，据以作为阻却违法性的抗辩事由，相对限缩侵权认定的范围，继而再发展到将 “商品来源识别功能” 的标准变更为 “区别商品来源的可能性”，该 “可能性” 的言辞表述，意味着放宽了侵权认定的标准和范围。以上审理思路的变化，反映出司法实践在不同阶段对商标权人和商标使用人之间的利益权衡。

最高院2019 年在审理 “HONDAKIT 案” 时的风向转变，主要是在涉外定牌加工的商标认定过程中适用并强化了商标混淆理论。这里需要明确一点，商标使用和商标混淆是不同角度的两个问题，“商标使用是客观行为，混淆可能性是商标使用行为导致的结果。如果不存在商标的使用，那么混淆也就无从谈起，也就不存在商标侵权行为的前提与基础。” 商标是否可能产生混淆，应结合混淆的标准予以判断；商标使用是否符合商标法上的规定，则应当另行考量相应的认定要素。就此而言，对商标使用的认定要素进行研讨，依然是分析涉外定牌加工行为的逻辑起点。

二、“商标使用” 的语义和规范分析

“商标使用” 一词在日常生活中其内涵和外延似乎简单明了、不言而喻，然而在商标权的边境保护中却并非如此。汉语言的特质，决定了词语在不同语境场合中使用时可能会被赋予不同的含义和意义。从多角度、多层次对商标使用的意涵进行深入探讨，对于明确其在商标法律关系中的地位和作用具有重要作用。

（一）一般语义上的商标使用

在一般语义上描述商标使用，可理解为 “商标被使用在了商品上”，只要商标标识被附着在商品或其包装等上面，即构成作为一种事实状态的商标使用，而不问是谁、基于何种目的。强调其为“一般语义”，意指在此语境下描述的商标使用，只是对客观存在的事实进行描述，不包含法律要素（权利、义务、责任等方面）的考量，其外延大于下文叙述的规范意义上的商标使用。

（二）规范意义上的商标使用

规范意义上的商标使用，即商标法意义上的商标使用，需从法律规范中考察其含义。商标权边境保护的直接法律依据《海关法》《知识产权海关保护条例》并未对商标使用进行界定，因此需要从《商标法》的相关规定切入分析。《商标法》第四十八条对商标使用进行了正面描述：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”该条文“用于识别商品来源” 的表述，凸显商标法意义上的“商标使用” 必须考虑使用目的，即商标法意义上的使用，“必须是将该标识作为区分商品来源的商标来使用”，“是以商标的标识性为根据的一种说法”。⑨孔祥俊著：《商标法适用的基本问题》，中国法制出版社2012年版，第120-121页。

从法律要素上对商标使用进行规范解析，其包含以下要素：1. 主体。虽然现行商标法并未明言商标使用行为的主体，但遵循文义解释原理，应理解其含义为一般主体，包括自然人、法人和其他组织。2. 对象。条文表述为“商标”，即商标标识，由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色乃至声音构成或组合而成。3. 行为。即将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，排除合理的指示性使用、叙述性使用等商业使用，以及新闻报道、滑稽模仿等非商业性使用。4. 目的。即“用于识别商品来源”，商标的最本质功能就是区别商品或服务的来源，商标使用的原始目的就是在于区分商品或服务的不同提供者，以便于消费者节约搜索成本，方便快捷获得商品或服务。

规范意义与一般语义上的商标使用，其区别在于前者强调考察使用主体的主观意图，即以 “识别商品来源” 为目的，后者着眼事实描述，不问主体为谁、目的为何。区分二者的法律意义在于，一般语义上的商标使用属于 “客观事实”，规范意义上的商标使用属于 “法律行为”，只有法律行为才能评价其法律效果，才有后续违法追责的必要及可能。

三、“商标使用” 在商标权边境保护中的认定

在商标权的边境保护过程中，应结合商标法对商标使用的四个构成要素进行分析，才能认定行为是否属于规范意义上的商标使用。在这四个构成要素中，商标使用的 “对象” 是商标，即能够区别他人商品或服务的标识，该要素属于客观事物；“行为” 要素的使用行为，其虽然受人的思想支配，但基于行为具有外部性、表象性的特征，当行为完成之时，最终体现为商标附着于商品之上，该附着状态是否存在，属于客观之事实。据此，商标使用的“对象”和 “行为” 这两个要素均属于商标法意义上的 “客观要件”。当满足 “客观要件” 时，虽然已足以构成一般语义上的商标使用，但在边境保护中欲加以拘束和管制，还需要进一步分析，看是否符合规范意义上的要求。因此，商标权的边境保护工作中，关键在于对“主体” 和“目的” 这两个要素进行认定。

（一）主体的认定

将《商标法》第四十八条进行严格文义解读，“商标使用” 的主体应当是实施了 “将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中” 这一客观行为的人或组织。在商标权边境保护中，申报带有特定商标商品进出境的主体如果是商品的制造者，其毫无疑问属于商标使用的主体。然而，前述所有的商品 “制造者” 并非都有对外贸易经营权进行报关进出境，故商品制造者通常需要委托有对外贸易经营权的主体（即海关法上所称的经营单位），由该主体对商品进行报关进出口。那么，对于此类接受委托以自己名义对带有商标商品进行报关进出口的主体，其基于民法代理的法律效果，在商标权边境保护中承载对应的权利义务，亦应当被认定为商标使用的主体。

（二）目的之认定

商标使用中的 “目的” 要素，体现为主体对客观事物的主观态度。边境保护工作中, 要认定行为具有商标使用的属性，须证明行为人有意 “将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源”。这里的 “目的” 要素有两方面层次的内容，其一是商标出现在商品、包装、容器、文书、广告、展览或其他商业场合这一客观事实的存在，其二是行为人追求商标在被使用的场合中发挥识别商品来源这一特定的作用。对于第一个层次的内容，实际上是商标使用主体的具体行为在其内心中的反映，由于内心中的真意无法自动被他人准确地探知，通常都需要借助外部行为来进行推断，因此只要商标出现在上述的特定场合，就可以按照惯常的逻辑和思维初步认定主体具有商标使用的意图。当满足第一层次内容要求之后，究竟是否构成“目的”要素，还需要按第二层次的要求进行检验。当商标出现在上述的特定场合时，如果商标发挥了识别商品来源功能的客观作用，目的则体现为对这一客观作用的 “故意” 态度。如果商标在客观上发挥 “识别商品来源” 的作用，那么在 “制造” 商品并进行报关进出境的场合，主体对行为的态度无疑为 “直接故意” 追求商标发挥 “识别商品来源” 的作用；而在接受委托代理报关进出境的 “流通” 商品场合，基于一般常识及海关法对经营单位如实申报商品知识产权状况的特别要求，经营单位对制造者追求商标发挥 “识别商品来源” 作用之态度不可能不知晓，对商标附着于商品上发挥识别来源的客观作用亦是持认可或放任态度，此为一种“间接故意”。据此可以认为，对于涉外定牌加工行为，当商标出现在法定的特定场合时，只要商标客观发挥了识别来源的作用，商标的实际掌控者均可被认定为存在商标 “用于识别商品来源” 之目的。

（三）商标使用的合法性认定

综前所述，在商标权边境保护中，如商标附着于商品上，且商标客观上发挥 “识别商品来源” 的作用，经营单位无论是否属于商品的生产者，无论其是否为商标权人，或是否获得商标权人许可，其进出口带有商标的商品均构成商标法意义上的商标使用，但认定商标使用行为属于商标法意义上的 “商标使用”，并不能直接确定其使用行为是否合法。合法性的认定属于法价值判断，法律行为本身不具备法价值判断基准，需将行为与外在基准进行比照方可得出结论。对于商标法意义上商标使用的合法性判断，其判断基准即为商标法律体系中商标权利规则和侵权规则，符合权利规则的使用即为合法，例如在先权利使用、指示性使用、叙述性使用等情形；而符合侵权规则的使用即为非法，在这个层面上，才有必要进一步讨论商标混淆等理论的适用。

对于商标混淆理论在涉外定牌加工的适用范围，目前尚未达成共识。有学者认为应将判定混淆的相关公众范围 “限于定牌产品出口国的消费者和经营者”，将 “混淆可能性” 作为判定是否构成商标侵权的标准。⑩参见罗晓霞：《涉外定牌加工商标侵权纠纷法律问题探讨——兼评<商标法>第57条》，《法学杂志》2019年第5期，第73页。而另有学者认为 “无论从文义解释、历史解释、体系解释的法解释角度，还是从法政策角度，《商标法》第48 条‘用于识别商品来源’只能理解为不带地域范围限制的纯目的条款”。⑪⑪ 唐艳：《涉外定牌加工的法律性质及商标侵权判定的重新审视》，《西南政法大学学报》2020年第2期，第117页。⑫ 最高人民法院(2019)最高法民再138号民事判决书。在2019 年之前，最高院认定涉外定牌加工行为在国内不会产生混淆；而在2019 年审理 “HONDAKIT 案” 时，最高院的最新观点认为 “随着电子商务和互联网的发展，即使被诉侵权商品出口至国外，亦存在回流国内市场的可能。同时，随着中国经济的不断发展，中国消费者出国旅游和消费的人数众多，对于‘贴牌商品’也存在接触和混淆的可能性”。⑫⑪ 唐艳：《涉外定牌加工的法律性质及商标侵权判定的重新审视》，《西南政法大学学报》2020年第2期，第117页。⑫ 最高人民法院(2019)最高法民再138号民事判决书。鉴于最高院司法判决的重要指导作用，涉外定牌加工行为属于商标法意义的商标使用且构成对国内商标权的侵犯，这一观点将成为商标权在边境保护中的行政执法倾向。

此外，需要特别说明的是，商标权的边境保护不同于境内的商标监督执法活动和商标权纠纷审理活动，司法实务中所关注的 “审查义务”“注意义务”“实际损害” 等要素，通常难以在商标权的边境保护中加以考虑，尽管这些要素与民事责任息息相关，但商标权的边境保护属于行政活动，其所关注的只是 “商标使用” 行为及合法性的认定。

四、“商标使用” 在商标权边境保护中的规范意义

商标使用在商标权边境保护中的规范意义，体现为海关在查处涉嫌侵犯备案商标权案件时，其对案件的立案、扣留、认定和处理的影响。

（一）对立案、扣留的影响

在依职权保护的情形下，海关发现有涉嫌侵犯备案商标权的商品进出口时，经联系权利人确认并提供担保申请扣留后，海关予以立案调查并扣留涉案商品；在依申请保护情形下，虽然不存在立案问题，但涉及扣留问题，权利人发现涉嫌侵权商品进出口，按规定提供担保后向海关申请予以扣留。在上述情形中，一个不言而喻的前提是，必须商品（或其包装）上存在商标附着，即必须存在规范意义上的商标使用这一前提事实，才有后续对商品是否涉嫌侵权、海关是否立案扣留的判断，也就是说，商标使用是立案或者扣留的前提性事实基础。当然，商标使用是立案或扣留的必要但非充分条件，要构成立案或扣留，还必须符合《知识产权海关保护条例》及《海关关于〈中华人民共和国知识产权海关保护条例〉的实施办法》规定的条件。

（二）对认定的影响

《知识产权海关保护条例》第二十七条规定：“被扣留的侵权嫌疑货物，经海关调查后认定侵犯知识产权的，由海关予以没收。” 海关实施商标权边境保护属于行政行为，以追究行为人的行政法律责任（没收商品、罚款）为手段，来达到保护知识产权之目的。商标权边境保护中的 “认定”，是指对被扣留的商品是否侵权进行行政认定。

1. 行政认定与民事归责

商标权边境保护中对商品是否侵权的行政认定，是实施行政处罚这一具体行政行为的重要组成部分，行政处罚的作出必须基于行政认定确定事实和定性，这与民法上认定是否构成侵权的 “归责” 并非一致。

商标侵权的民事归责，是指追究侵权责任，一般认为适用过错责任，构成要件为四要件，即：损害事实、行为违法、因果联系和主观过错。民事归责考虑主观过错、损害事实和因果联系，其落脚点在于确定行为人的民事责任，在商标侵权场合，则主要是确定侵权人的民事赔偿责任。⑬⑬ 参见《商标法》第六十三、六十四条。⑭ 蒋志培：《侵犯知识产权民事责任的构成要件》，http://www.chinaiprlaw.cn/file/20001116963.html，2018年5月11日访问。在民事司法审判中，对于知识产权侵权行为的认定，原最高人民法院知识产权审判庭庭长蒋志培先生曾撰文指出：“知识产权侵权行为最本质的特征是行为人的行为侵害了他人受国家法律保护的知识产权权益，其行为为法律所禁止。至于其行为是否造成损害后果、行为人主观过错及行为与损害之间的因果关系都为侵权责任构成的要件，与侵权责任的追究密切相关，而对侵权行为的认定并不必须。”“只要行为人实施了属于被法律所禁止的侵害知识产权的行为，其行为就应当认定为侵权”。⑭⑬ 参见《商标法》第六十三、六十四条。⑭ 蒋志培：《侵犯知识产权民事责任的构成要件》，http://www.chinaiprlaw.cn/file/20001116963.html，2018年5月11日访问。

那么，对于商标权边境保护中商标侵权的行政认定，是否要考虑行为的损害和因果联系？答案是否定的。《知识产权海关保护条例》第二十七条表明，海关的知识产权行政保护并不关注侵权人对权利人的民事赔偿责任，那是司法保护的职责，商标权边境保护执法无需关注主观过错、损害事实和因果联系，只需确认其违法即可认定侵权。因而，在海关查处侵犯商标权案件中认定商品是否属于侵权商品，核心关注的是 “行为违法”。

2. 海关对侵权的行政认定

对于海关而言，认定侵权即调查商标法意义上的 “商标使用” 是否属于 “行为违法”，这里所违之“法”，主要是指《商标法》第五十七条。在常见商标权边境保护案件中，根据《商标法》第五十七条第一、二项规定，调查的重点为：一是在于从源头上查明商品的制造者是否适格，即是否属于权利人生产，或是取得授权的主体生产（即是否经商标注册人的许可）；二是在于查明涉案商标是否与备案商标构成近似，涉案商品与备案商品是否构成类似（当然，在相同商品上使用相同商标情形不在此列）。

对于作为侵权嫌疑人的经营单位，根据《知识产权海关保护条例》第十八条规定，其认为涉案商品未侵犯权利人的商标权的，可以向海关举证抗辩。一般情况下，其抗辩的核心是其 “进出口的商品不属于侵权商品”，除非经营单位提供合法、真实、有效的证据证实其生产或购买的商品来源自合法商标权利人（包括权利人及被许可使用人），且其提供的证据证明力大于权利人提供证据的证明力，海关才能做出不侵权的结论，否则，涉案商品即应认定为侵权商品，无论经营单位进出口的商品是自行生产还是购买的，海关均应按照《知识产权海关保护条例》第二十七条之规定科以行政处罚。

3.“不属于商标使用” 对行政认定的抗辩

如上文所论，“是否构成商标使用” 与 “商标使用是否合法” 是两个不同方面的判断，那么，哪些情况下的商标使用可以抗辩侵权认定，从而阻却违法性呢？本文认为主要情形是：商标未发挥识别功能的商标使用。

依据《商标法》第五十九条规定，如果注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，他人对该商标的使用如果并非为了识别来源的目的使用了注册商标的要素，不构成商标侵权（即商品不属于侵权商品）。值得关注的是，如果注册商标并非包含前述条文描述的要素，而是本身是具有独特显著性的商标，那么他人非出于识别商品来源的目的进行使用，是否依然能抗辩违法？回归到商标的本质功能，即识别商品来源，这也是法律予以保护的最原始动因，如果使用行为无害及此功能，法律则无需干涉。需要说明的是，这种不属于 “商标法意义上的商标使用” 的抗辩，其本质原因在于其没有发挥识别商品来源作用。因此，在商标权边境保护中单纯以进出口行为不属于 “商标法意义上的商标使用” 来抗辩侵权认定，无法律依据且理由不足，此类抗辩实为无法律效力的否认。在未发挥识别功能的商标使用情况下，经营单位无主观上的追求商标 “识别商品来源” 的直接或间接目的，才可以阻却违法性。

（三）对行政处理的影响

根据《海关法》《知识产权海关保护条例》以及《海关关于〈中华人民共和国知识产权海关保护条例〉的实施办法》等法律、法规及行政规章的规定，海关对立案调查的涉嫌侵权商品实施扣留行政强制，认定侵权的，则科处没收商品并处货值30% 以下罚款的行政处罚。行政强制的违法牵连性要求，以及行政处罚的过罚相当原则要求海关必须准确、适当地确定处理商品的范围。商标使用对行政处理影响体现在必须在商标使用中，以商标发挥识别商品来源的作用范围来确定处理商品的范围。

在商标权边境保护案件中，可能存在以报关单下整项商品进行扣留，在认定侵权后进行没收，并以商品申报总价作为货值处以罚款的情形。这样处理固然便以操作、计核货值简单，但却可能不当扩大扣留商品的范围，这样在认定侵权后，必然扩大处罚的范围和增加罚款的额度。其原因在于，报关单商品申报是按照税号逐项申报的，但单个税号下的商品却可能存在多个法律上独立的商品。

鉴于单一税号申报项下商品的复杂性，在实施扣留或没收罚款处理时，应结合商品的物理形态，以及商标使用中识别商品来源作用的范围来确定处理商品的范围。需分以下具体情况处理：一是单一物，即该申报项下商品为形态上独立成为一体之物，此时无论商标使用于商品抑或包装之上，商标识别商品来源功能及于单一物，故处理范围为单一物。二是结合物，如该申报项下商品由多个单一物不可分割地结合而成，无论商标使用于商品抑或包装之上，处理范围为结合物。三是聚合物，如该申报项下商品由多个独立单一物聚合构成，若商标使用在结合物的外包装上，那么商标识别功能作用及于整个聚合物，则处理范围为聚合物；若商标使用在其中单一物之上，商标识别功能作用仅限于单一物，那么处理范围应为单一物。此外，如报关单项下多项税号申报的商品构成主从物关系，考虑到维护当事人权益，不宜将违法牵连性扩大，处理应限于商标功能作用的范围，不应适用处理主物及于从物规则。在行政扣留环节，上述论述同样成立。

相应地，对于计核罚款中货值的确定，如处理商品中已有申报单价的，经海关审核认可后，可按照申报价格计算；若实际处理的商品因属于申报项下组成部分而没有申报单价的，海关应调查其实际价值来确定货值，从而根据行政合理性原则选择适当比例确定罚款额度。这样确定的罚款额度既符合 “以事实为依据、以法律为准绳” 要求，又不易引起执法异议，有利于执法社会效果和法律效果的提升。