关联担保的法律规制浅析

魏雅玲

一、关联担保的内涵及意义

(一)关联担保的内涵

关联担保，从字面意思来看，是指公司为自己的关联人所做的担保。《中华人民共和国公司法》(以下简称“《公司法》”)第216条定义的关联人是公司的控股股东、实际控制人、董事、监事和高级管理人员，以及与前述主体存在相关利益关系的主体，这也是广义关联担保主体的范围[1]。据此，学界通常将公司为关联人担保分为公司为关联自然人提供担保和为关联法人提供担保两种。关联自然人通常是指公司的自然人实际控制人、自然人控股股东、董事、监事以及高级管理人员。关联法人担保通常为子母公司之间的担保与兄弟公司(母公司之下互相不隶属的公司)之间的担保两种情形[2]。

狭义上的关联担保则特指《公司法》第16条规定的为本公司的股东或者实际控制人提供的担保。这就表示现行《公司法》将公司为董事、监事和高级管理人员以及与以上主体有相关利益关系的其他主体提供的担保都归到了一般担保的情形。但这样规定与《公司法》第216条对关联关系的定义相左。虽然学术界对《公司法》的这一规定存在较大争议，认为这样的安排大大缩小了现行法律所规定的关联担保的范围，但在被修改之前，这一规定仍然具备法律效力。因此，理论界有观点将公司为实际控制人和控股股东提供的担保划分为特殊关联担保，而将公司为其他关联主体提供的担保归作非特殊关联担保[3]。

(二)关联担保的意义

在当前市场竞争日益激烈的大环境下，努力提高公司运营效率、降低公司经营成本对于现代公司的生存发展至关重要。关联担保能够有效降低企业获得资金的成本，缩短公司资金的周转周期，有助于公司扩大经营规模，提高市场竞争力。关联担保人之间彼此了解，相互信任，出现问题易于沟通协调解决，节约了交易过程中的交流成本，有助于交易高效进行。公司通过与自己有关联关系的企业合作，可以提升自身抵御风险的能力，并能在风险发生时得到关联企业的帮助，实现共赢。

从上述分析可以看出，公司关联担保有其合理性，它能让公司快速完成融资，为公司的快速壮大作出了不小的贡献，却也在无形中将这些企业捆绑在一起。在担保过程中，被担保人一旦未按期履行债务，根据《中华人民共和国担保法》的规定，担保公司需要以其自身财产代为履行债务。这就意味着，一旦其中一个公司出现了问题就会波及其他公司，从而使风险扩散，甚至会影响金融秩序稳定。因此，公司在对外担保特别是关联担保时必须慎重考虑，否则不但不会有所收益，还会给公司和股东带来负面影响。因此，对关联担保进行适当的规制十分有必要。

二、关联担保的规制困境

(一)关联担保的规制现状

1993年颁布的《公司法》，将公司对外担保的对象限制在除公司股东以外的其他非自然人的范围内，禁止公司为股东、董事和公司高级管理人员提供担保。

2005年修订的《公司法》首次以法规的形式明确公司有对外提供担保的资格，同时允许公司为关联方提供担保，重点防范不正当关联担保的发生。现行《公司法》逐步放宽了对于公司担保的限制，明确肯定公司作为独立民事主体有权对外提供担保，这是立法上的一大进步。涉及公司对外担保的问题，《公司法》追求公司意思自治与法律强制规定之间的平衡。对于普通的担保情形，即不涉及关联担保时公司的对外担保的决议，法律给予公司一定的自主选择的空间：公司可以视自身情况决定由董事会或是由股东会或股东大会作出决议。当涉及狭义上的关联担保时，现行法律则通过排除关联股东和董事的表决权来防范关联人侵害公司和其他中小股东以及债权人的利益：公司对外担保的决定主体一般为公司董事会和股东会或股东大会，但若未为本公司股东、实际控制人担保时，决议主体则只限于股东会或股东大会，且有关联关系的股东须回避。

(二)关联担保法律规制的困境

1.关联担保概念界定不明确

现行《公司法》并没有给出一个明确合理的含义，更不必说对其进行系统的规定。仅在第16条第二款中对公司向控股股东与实际控制人的担保作出了规定。这样的规定极大地缩小了法律规制下关联担保的范围，导致司法实践中将很多本应属于关联担保的担保认定为普通担保类型。

另外，《公司法》第216条对关联关系的界定是采用列举加概括的方法，该条款罗列的具有关联关系的主体的范围十分狭窄，并不能完全满足实践中对于关联担保主体界定的需要。同时条款中又作了兜底性的表述，却无法与其他主体进行实质区分。

2.越权担保的效力规则不完善

通说认为：董事、高级管理人员与公司的关系应为代理关系。《合同法》第50条对公司法定代表人、公司负责人代表权的认定采取“名义说”，即法定代表人、负责人以公司名义从事的活动都有可能被认定为是公司的行为。公司法定代表人制度本是为了提高交易效率所置，法定代表人作为公司的机关，其设置初衷应当也是为了公司利益。当法定代表人与公司意志相冲突，损害了公司正当利益时，法定代表人的权限范围在理论上仍然存在争议。

现行《公司法》明确了董事会、股东会或者股东大会为公司对外担保的决议主体，当涉及关联担保时，则决策权主体限缩为股东会或者股东大会，从而否定了董事、经理、法定代表人个人对外担保的决议权[4]。但是，目前司法实践的主流观点都是将该条款认定为限于公司内部的管理型规范，即违反这一条款并不导致担保行为无效。

3.善意相对人的认定标准不明确

《中华人民共和国民法总则》第171条以及《合同法》第50条都规定只有当相对人“知道或应当知道”法定代表人的越权担保行为时该行为才无效。相对人“知道”的情形是一个实然状态，通常不会有什么争议。但是，对于相对人“应当知道”的情形，通常根据常理或客观情况推导出的一个应然结论，也就是说，相对人实际上可能知道，也可能不知道。

还有一个问题值得注意，要达到善意相对人的标准，是否需要尽到审查义务？如果需要，是只需要形式审查，还是需要尽到实质审查义务？这些问题都是在实践与理论界存在极大争议的难题。《中华人民共和国民法总则》第61条仅明确了公司对法定代表人的权力的限制属于内部规范，不得对抗善意相对人，即实践中不因相对人“明知或应知”而当然认定其并非善意。但是，实践中也有根据《公司法》第16条的规范精神认为要达到善意标准，相对人需要对公司是否经过“股东会或者股东大会决议”尽到一定的形式审查义务。

三、完善关联担保规制的法律建议

(一)明确关联担保的定义及范围

因为缺乏法律的明确规定，关联担保仍然只是一个学理的概念。鉴于关联担保已成为我国实践中十分普遍的现象，有必要通过法律对这一概念进行明确。在定义中明确关联人的范围，同时扩大关联人的认定范围，将更多的关联担保形式纳入法律规制的范围。

目前法律中关于关联担保的规范仍然多为内部管理型规范，对于相对人能够发生的效力有限。为了更好地维护中小股东和债权人的利益，应当适当扩大法律强制规范的范围，做到国家管制与公司自治平衡。

(二)设立关联担保登记生效制度

按照我国目前《担保法》的规定，公司进行对外担保时只要有签章，担保合同就发生法律效力，这样就很容易出现董事、高级管理人员越权签章的情形。这种行为不仅损害了公司和中小股东的利益，也不利于债权的实现。因此，可以要求公司在对外提供担保特别是关联担保时到当地的证券监管机构进行登记，将登记作为担保生效的条件之一。这样既可以避免董事、高级管理人员越权担保的可能性，又有效地解决了目前我国法律条款多为内部管理型规范，强制性不足而难以规制关联担保的困境。

(三)健全信息披露制度以优化相对人审查环境

要判定关联担保过程中相对人是否善意，需要对关联担保过程中担保事项的披露内容、披露程度等情况进行审查。健全信息披露制度。这样不仅能为相对人履行审查义务提供更为友好的司法环境，还有助于实践中界定相对人是否尽到了审查义务。健全信息披露制度可以在一定程度上解决交易过程中的信息不对称问题，使关联担保当事人对担保风险有一个更为准确的判断，同时有助于提高交易效率，降低交易成本。

关联担保应该严格遵守信息披露程序。目前《中华人民共和国证券法》并没有规定违反信息披露制度的责任，加之相关法律对于信息披露的规定过于笼统和原则化，导致实践中公司信息披露仍然不到位。对此，应当进一步细化明确公司披露的范围和程序，规定违反信息披露规则的责任和后果。关联担保与公司及相关利益者的权益息息相关，目前我国的信息披露多为事后披露，且间隔较长，通常此时担保合同早已达成，再进行追究调查难度较大。因此，笔者认为应当提高信息披露的频次，对于如关联担保的重大决议应当及时披露，给相关利益者一个更及时有效的应对时间。

四、结语

公司对外担保尤其是关联担保的确存在一定风险，运用不当甚至可能对整个市场的稳定产生负面影响，但是其能够帮助公司在竞争激烈的市场中节约运营成本，提高运营效率，在宏观上有利于市场健康持久发展。故而，对于关联担保不可以一味禁止，也不可以完全放纵不管，而是应当适当放宽，使其既能发挥本身优势，又能保障公司及中小股东和债权人的利益。与以前相比，现行《公司法》已然有了巨大的进步，但也依然存在改善空间，还需要法律人不断探索。

总之，笔者认为，对于关联担保行为的法律规制困境，要以国家管制与公司自治之间的平衡为基点，对《公司法》和相关法律的空白及模糊地带进行修订，明确关联担保的定义及关联人的认定标准、设立关联担保登记生效制度、健全信息披露制度以优化相对人的审查环境。